承包人工伤待遇什么时候支付如何支付

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个人承包经营者招用的劳动者受伤应否作为工伤处理
&& & 最近在广东和江苏代理的两个案件给我触动很深,让我看到一种现象&&个人承包经营者逐渐成为用人单位转嫁用工风险的普遍有效的手段。两起案例,一起属于陶瓷加工业,一起属于钢铁加工也,生产中产生大量的粉尘。我代理的两位职工都不幸罹患尘肺病。
& & 劳动关系是职业病诊断的条件,更是工伤认定的前提,&由于无法确定劳动关系,维权被挡在了职业病诊断之外。
& & 在 确认劳动关系的上述两案中,遇到了相同的问题&&&个人承包经营&。&个人承包经营&似乎成为用人单位规避用工风险,防范工伤赔偿行之有效的手段。个人承包经营招用的劳动者受伤应否按工伤处理?我们先看一下处理此问题的一些规范性文件:
& &&一、劳动部办公厅关于私人包工负责人工伤待遇支付 问题的复函&劳办法[1995]11号 (一九九五年一月十四日)
& & 如果私人包工负责人是发包单位的职工并属于合法承包者,其工伤待遇由发包单位 按国家有关规定执行。 如果私人包工负责人与发包单位没有劳动关系而只订立了经济承包合同,若经济承 包合同中对其工伤问题有明确约定,则按照合同执行;若经济承包合同中对其工伤问题 没有约定,则由其本人负责。
&&& 二、原劳动部办公厅《关于如何确认临时工用工主体的复函》&(劳办力字[1993]17号)
& & 四川省劳动厅: 你厅《关于如何认定临时工的请示》(川劳仲〔1992〕17号)收悉。经研究,函复如下:
& & 你厅提出的某些企业采用承包合同的形式将一项短期工作发包给私人包工负责人,由包工负责人组织临时务工人员去完成,务工人员发生工伤后,怎样确定用工主体及赔偿责任的问题,我们认为: 当包工负责人是国有企业的职工时,由于职工本人没有招用临时工的权利,所以应由企业按照《全民所有制企业临时工管理暂行规定》(国务院令第41号)负责招用临时工,并签订劳动合同,临时工的工伤待遇应按《全民所有制企业临时工管理暂行规定》办理。
& & 当包工负责人是社会上的人员时,如果包工负责人经劳动行政部门审核批准具有用工权,则其应按《私营企业劳动管理暂行规定》(劳政字〔1989〕5号)聘用临时工,并签订劳动合同,临时工的工伤待遇应由包工负责人承担,并按《私营企业劳动管理暂行规定》办理。如果包工负责人未经批准非法用工,劳动行政部门应按照有关规定对其予以处罚,临时工的工伤待遇也应由包工负责人承担,并按一九五三年《劳动保险条例实施细则》第三十六条的规定,以及一九八九年国务院发布的《全民所有制企业临时工管理暂行规定》的精神办理。
劳动部办公厅 一九九三年三月十二日&
& &&三、关于废止原劳动部办公厅关于如何确认临时工用工主体两个复函的通知
各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局):
& & 经研究,决定废止原劳动部办公厅《关于如何确认临时工用工主体的复函》 (劳办力字[1993]17号)和《关于如何确认临时工用工主体的复函》(劳办发 [号)两个文件。
二○○二年六月二十四日
& &&综上,过去已经失效的文件,基本上规定了包公负责人应当首先承担临时工的工伤待遇。然而,也可能正是有了上述文件的误导,现今一些企业纷纷效仿。
& & 现今法律规定又是如何规定&个人承包经营&的呢?
& & 一、 《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定不得发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人。&
& & 根据原劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定,建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
& & 二、《劳动合同法》规定发包方承担连带赔偿责任。
& & 《》第九十四条也明确规定,个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。因此,发包方应对受伤劳动者承担赔偿责任,这是毫无疑问的有充分法律依据。
& & 是工伤保险待遇赔偿责任还是人身损失赔偿责任?有关规定似乎没有明确,这实际上影响着争议解决的程序和标准。如果是工伤保险待遇赔偿责任,那么劳动者应当先申请认定工伤、进行伤残等级鉴定、仲裁和诉讼索赔工伤保险待遇,赔偿标准为《工伤保险条例》规定的标准。如果人身损害赔偿责任,则劳动者进行法医鉴定,然后直接提起诉讼要求赔偿,赔偿标准为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。
& &&& & 上述所述&法律责任&是哪种性质的法律责任?
& & 发包方将工程(业务)发包给自然人的行为违法,不符合国家关于发包的规定,自然人不具有承包工程(业务)的主体资质,也就是说,法律上并不认可这样的承包关系。对于个人承包经营者招用劳动者进行劳动的,可以理解为他作为发包方的一个管理人员,对劳动者行驶着从招用到具体用工以及发放劳动报酬方面的管理权,仅代表发包方行使而已,类似于一个单位的主管或部门经理的角色,这样就能理顺发包方和劳动者之间的劳动关系。
& & 理顺了上述的基础法律关系,那么在经营过程中发生事故伤害后,产生的赔偿责任及标准也就确定了,即《工伤保险条例》规定的工伤赔偿责任及工伤待遇标准。
& & 正是有了上述的逻辑,才有了一些地方规定如:
《江苏省关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》
5、妥善处理个人承包引起的工伤保险赔偿纠纷。用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,由具备用工主体资格的发包方对该组织或自然人招用的劳动者承担工伤保险责任。用人单位未参加工伤保险的,由用人单位按照《》规定的工伤保险待遇项目和标准予以赔偿,承包经营者承担连带赔偿责任。
& && 然而,在实践中,或许是我们的仲裁员、法官对上述规定与逻辑不精通而误判,亦或是枉法裁判,弱者维权考验的不仅仅是一个社会法治的发展程度,更拷问每一个法官、仲裁员公正、正义与良知。司法公信力需要你们一个个公正判决来树立,请坚守底线。
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2003年6月建材厂办公楼进行装修时,将装修工程承包给私人装饰公司。日,装饰公司老板李某在装修过程中,被电锯锯断左手,事后,李某向建材厂提出工伤待遇申请,要求享受建材厂职工工伤待遇。建材厂表示不承担工伤保险责任,因为李某不是本厂职工,而且双方签
2003年6月建材厂办公楼进行装修时,将装修工程承包给私人装饰公司。日,装饰公司老板李某在装修过程中,被电锯锯断左手,事后,李某向建材厂提出申请,要求享受建材厂职工工伤待遇。建材厂表示不承担责任,因为李某不是本厂职工,而且双方签订的装修书面协议中对工伤待遇问题未作任何约定。那么,李某要求工伤待遇合理吗? 答:这里涉及的是私人承包负责人在劳动过程中因工负伤后由谁支付工伤待遇的问题。根据《劳动法》,享受以形成为前提。此类案件应依据承包人与发包人之间是否有劳动关系来处理:有劳动关系的应享受发包单位职工的工伤待遇;没有劳动关系的则不能享受发包单位职工的工伤待遇。  显然,本案中李某系私人装饰公司负责人,李某不是建材厂的职工,与发包单位建材厂没有劳动关系。李某与建材厂签订的是装修工程承包协议,属于企业间的经济合同。在装修施工中,装饰公司的人,包括老板在内,发生工伤理应由装饰公司负责。因此,李某的要求不予支持,他不能享受建材厂职工的工伤待遇。李某当老板又干活,自己在劳动过程中因工负伤是为自己工作负伤,全部费用应由其本人承担。  当然,如果李某自己的装饰公司依法缴纳了工伤保险费,则李某还是可以从工伤保险机构获得相应的工伤保险待遇。
A收集证据,起诉到法院维权
A可以直接去法院申请支付令,或者请律师进行诉讼
A可以通知包工头来结算,或者通过录音、短信等方式确定付过款。
A投诉到当地劳动执法监察大队
A你好,那现在如何证明呢
A你好,关于你提问安全生产标准化建设流程怎么走的问题,首先需要企业策划准备并且制定安全生产的目标,对企业的员工进行教育培训,针对目前生产状况进行评估分析,然后有效的制定安全生产管理文件,按照文件实施运行,针对性进行整改,最后自评。
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法律知识:[转载]内部承包经营,承包人或其聘用人员发生工伤的,由谁承担工伤赔偿责任?_长春九台区律师崔成春_新浪博客
[转载]内部承包经营,承包人或其聘用人员发生工伤的,由谁承担工伤赔偿责任?
原文地址:作者:
内部承包经营,承包人或其聘用人员发生工伤的,由谁承担工伤赔偿责任?
作者:周缘求&&江苏云崖律师事务所律师/合伙人
&&&&问题:
&&&&我单位的食堂是承包给个人的,签订的是食堂承包合同,因为承包者自己忙不过来,又另外请了二个人。请问,如果承包人或者其聘用人员发生工伤事故的,单位是否需要承担工伤赔偿责任?是否存在法律风险?如何规避?
&&&&分析&建议:
1、单位将业务发包给个人,承包人聘用的人员发生工伤事故,由于承包人不具备用工主体资格,应由发包的单位承担工伤赔偿责任。
(1)原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条规定,“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
但是,非建筑施工、矿山企业的用人单位将业务或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,是否也同样可以直接适用上述规定由发包单位承担工伤赔偿责任呢?
(2)最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9号)第三条第一款第(四)项规定,“用工单位
违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位。”
但是,何为“违反法律、法规规定”?单位将食堂、保洁等业务发包给个人,是否也属于违反法律、法规规定?
(3)《劳动合同法》第九十四条规定,“个人承包经营
违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”
何为“违反本法规定”?个人承包经营可以合法招用劳动者吗?
《劳动合同法》第二条规定,“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除和终止劳动合同,适用本法。国家机关、事业单位、社会团体与公务员和参照公务员法管理的工作人员以外的劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除和终止劳动合同,依照本法执行。”那么,根据上述法律规定,是否可以推断出,根据中国的劳动法,个人不能成为劳动法的用工主体,个人招用劳动者都属于违法?
其实,这个问题隐含着一个很严肃的法律问题,个人能否从事商事活动?如何从事商事活动?
日起施行的《个体工商户条例》(中华人民共和国国务院令第596号)第二条规定,“有经营能力的公民,依照本条例规定经工商行政管理部门登记,从事工商业经营的,为个体工商户。个体工商户可以个人经营,也可以家庭经营。个体工商户的合法权益受法律保护,任何单位和个人不得侵害。”第二十条规定,个体工商户可以根据经营需要招用从业人员。个体工商户应当依法与招用的从业人员订立劳动合同,履行法律、行政法规规定和合同约定的义务,不得侵害从业人员的合法权益。”
通说认为,中国实行民商合一的法律体制,目前,民法典尚在研讨中,更没有独立的商法典,那么,何为商事行为?何为商事活动?如何界定民事活动和商事活动?目前没有明确的法律界定。尽管《个体工商户条例》第二条第一款的规定,没有采用“个人未经工商登记不得从事工商活动”这样的表述,但从条文含义和执法实践而言,应当理解为,个人从事工商业经营,应当办理工商登记手续,否则即属于违法经营,政府部门有权予以处罚。(关于民事活动与商事活动的界定与区别,民商分立与民商合一的区别和影响,是个很有意思但又被很多人忽略的话题,本人以后再另行撰文讨论。)
(另外,值得顺便一提的是,在被《个体工商户条例》废止的原《城乡个体工商户管理暂行条例》中,第七条第一款规定,“申请从事个体工商业经营的个人或者家庭,应当持所在地户籍证明及其他有关证明,向所在地工商行政管理机关申请登记,经县级工商行政管理机关核准领取营业执照后,方可营业。”第二十二条规定,“个体工商户违反本条例第七条、第九条、第十条、第十一条、第十三条、第十九条的规定,由工商行政管理机关根据不同情况分别给予下列处罚:(一)警告;(二)罚款;(三)没收违法所得;(四)责令停止营业;(五)扣缴或者吊销营业执照。以上处罚,可以并处。”但不知道为什么,新的《个体工商户条例》没有了上述这些规定,难道说现在个人或者家庭可以不经工商登记就直接从事工商业经营活动吗?显然不是!否则,不管是工商部门还是城管部门,都没有权力去取缔无证摊贩了,“法无禁止即自由嘛”!
所以,我一直固执地认为,所有没有领取营业执照没有依法纳税的淘宝商户,都是在违法经营!)
(4)江苏省高级人民法院《关于审理劳动保障监察、工伤认定行政案件若干问题的意见》(日审判委员会第51次会议讨论通过)第十七条第三款规定,“用人单位实行承包经营,使用劳动者的承包人不具备用人单位资格的,由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任。国家另有规定的除外。”
(5)江苏省高级人民法院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见)(日江苏省高级人民法院审判委员会全委会第5次会议讨论通过)第二条第(三)款第5项规定,“用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,由具备用工主体资格的发包方对该组织或自然人招用的劳动者承担工伤保险责任。用人单位未参加工伤保险的,由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准予以赔偿,承包经营者承担连带赔偿责任。”
因此,综合上述规定和分析,可以得出结论,未经工商登记,个人不得从事工商业活动,不得作为用工单位聘用他人从事工商业活动,由此可以推论,凡个人承包经营以自己的名义聘用劳动者的,即可直接适用《劳动合同法》第九十四条的规定,如聘用人员发生工伤事故的,发包的单位应当承担连带赔偿责任。
&&&&2、承包人本人发生工伤事故的,发包的单位是否应当承担工伤赔偿责任,应视承包人是否发包单位的职工而不同。
&&&&(1)原劳动部《关于企业内部个人承包中保险待遇问题的复函》(劳险字[1992]27号),针对四川省劳动厅《关于职工与单位签订承包合同发生伤亡后保险待遇如何处理问题的请示》,劳动部的答复是:“企业与职工个人签订承包合同,是企业内部经营管理的一种方式。企业经营机制的转变,并未改变企业与职工的劳动
关系,也未改变承包者的职工身份,因此企业应按照国家现行政策保障职工的社会保险
权益。企业单位在“承包合同”中将伤残风险推给职工个人,这种做法不符合我国宪法和职工社会保险的政策规定。一九八八年,由于有的企业在招工登记表中注明“工伤概不负责”,发生了职工上诉案件,最高人民法院以(88)民他字第1号批复:“这种行为既不符合宪法和有关法律规定,也严重违反社会主义公德,应属于无效的民事行为”。尽管长江航道局的“承包合同”经过公证,但其中关于“伤残亡由个人负责”的条款不具有合法性。”
(2)原劳动部办公厅《关于私人包工负责人工伤待遇支付问题的复函》(劳办发[1995]11号),针对浙江省《关于私人包工负责人工伤待遇支付问题的请示》,函复如下:如果私人包工负责人是发包单位的职工并属于合法承包者,其工伤待遇由发包单位按国家有关规定执行。如果私人包工负责人与发包单位没有劳动关系而只订立了经济承包合同,若经济承包合同中对其工伤问题有明确约定,则按照合同执行;若经济承包合同中对其工伤问题没有约定,则由其本人负责。”
3、根据以上分析,关于个人承包经营发生工伤如何承担工伤赔偿责任的问题,答案似乎让人感觉很有些别扭:承包人本人发生工伤的,如果承包人是发包单位职工的,则由发包单位依法承担工伤赔偿责任;如果承包人与发包单位不存在劳动关系的,由承包人自行承担责任;承包人聘用的人员发生工伤事故的,由于承包人作为个人不具备用工主体资格,由发包单位与承包人承担连带赔偿责任。
在此情况下,单位应当如何处理以防范风险呢?
(1)因为发包单位需要对承包人聘用人员的工伤事故承担连带赔偿责任,为防范风险,建议单位可以与该等聘用人员签订劳动合同,缴纳包括工伤保险在内的社会保险,同时明确约定工资报酬、社保费用等待遇和费用全部由承包人承担。同时,为避免因建立劳动关系给发包单位带来的其他法律义务和风险,建议明确约定,发包单位与承包人聘用的人员之间并不存在真正的劳动关系,劳动合同仅为缴纳社会保险而签订,如发包人与承包人的承包合同解除或终止的,该劳动合同即随之终止。
(2)尽管原劳动部办公厅的复函说,如果私人包工负责人与发包单位没有劳动关系而只订立了经济承包合同,承保人发生工伤由其本人自行负责,但在当前和谐社会倾斜保护弱者(劳动者)的大背景下,如果承包人身受重伤,且没有经济能力,很难保证仲裁员和人民法官不会同情心泛滥,找来一堆站得住脚或者站不住脚的理由,想办法让发包单位承担工伤赔偿责任。所以,稳妥起见,建议对于承包人本人,也同样按以上方法处理为宜。
(3)看到这里,是不是觉得太麻烦,太没有道理了,我觉得也是!所以,简便起见,还是不要去承包给什么个人了,干脆直接发包给具有资质的单位,这样就不需要顾虑什么工伤风险了。
周缘求,江西省湖口县人,华东政法学院经济法专业法学学士(1996),民商法专业法学硕士(2004)。现为江苏云崖律师事务所律师、合伙人,无锡律协劳动法业务委员会副主任,江苏律协民事业务委员会委员,无锡仲裁委员会仲裁员。
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