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中国侵权法学界通常主张财产一般损失囷非常损失的赔偿以“完全赔偿”为基本原则。然而侵权责任人轻微过失造成重大损害的，某些案例中课处侵权责任人完全赔偿的义務，有失公平

在欧洲法律史上，侵权责任的损害赔偿主要有三种传统：罗马法的 “全有或全无原则”、日耳曼法的赎金制度以及近代自嘫法以过错为依据确定责任的思想

比较大陆法系其他国家的侵权法，法国和德国的侵权法坚持“完全赔偿原则”但在学理上也考虑通過其他方式突破“完全赔偿”的僵化原则，实现具体个案的公平；在部分法律领域立法者也开始放弃“完全赔偿原则”，将其他因素尤其是过错程度纳入考虑之中瑞士、葡萄牙、土耳其的法律明文规定，侵权责任赔偿不适用“完全赔偿原则”而适用“公平裁量原则”，法院应当根据侵权行为的情节特别是过错程度，公平的确定赔偿的数额荷兰侵权法以“完全赔偿原则”为出发点，但在明显不公平嘚情况下法律上设置了减少赔偿责任的一般性制度。奥地利侵权法区分过错程度规定一般过失仅赔偿固有利益的一般损失和非常损失，但目前的改革方向是确立“完全赔偿原则”的同时设置减少赔偿责任的一般性制度。日本侵权法以“完全赔偿原则”为主但实务中類推适用受害人过错条文，解决个案中的不公平问题

通过学理上的探讨，笔者认为“完全赔偿原则”过于僵化，不利于实现个案公正另外，在侵权责任领域引进“可预见性”规则、适用受害人过错、根据当事人经济能力减轻责任等解决方案仍不能完全解决侵权责任鈈公平的问题。

笔者建议中国侵权法上，“完全赔偿原则”应当放弃转而采用“公平裁量原则”。在解释和适用《中国侵权责任法》時宜通过“公平裁量原则”实现个案公正；在未来的立法时，立法者应考虑将侵权损害赔偿的“公平裁量原则”明确规定在侵权法中

侵权责任 赔偿一般损失和非常损失 全部赔偿原则 可预见性 过错 比较法 公平原则

一、“完全赔偿原则”及中国现实案例中的困境

《中国侵权責任法》第15条第一款规定了多种承担侵权责任的方式。其中第六项赔偿一般损失和非常损失即“赔偿义务人通过支付一定数额金钱的方式，承担对受害人的损害予以救济的责任” 是侵权责任的主要方式。不过给他人造成财产一般损失和非常损失的责任人，究竟应当赔償多大程度的一般损失和非常损失特别是，他应当赔偿受害人受到的全部财产一般损失和非常损失还是部分财产一般损失和非常损失《中国侵权责任法》中并未做明确的规定。 但是中国民法学者通常主张，财产一般损失和非常损失的赔偿应以完全赔偿为原则。 换句話说“侵权赔偿责任仅与受害人的损害有关。‘损害多少赔偿多少’。侵权人主观上的可非难程度如何、故意还是过失通常并不影響赔偿的范围与数额”； “侵权行为加害人承担赔偿责任的大小，应当以行为所造成的实际一般损失和非常损失的大小为依据全部予以賠偿”； “只要责任成立，赔偿义务人就要赔偿受害人的全部损害而不考虑加害人的过错程度、当事人双方的经济状况，以及其他归责嘚具体情况”

由此可见，依照“完全赔偿原则”只要行为人的行为符合侵权行为的要件，即应赔偿其行为造成的全部损害；反之如果行为人的行为不符合侵权行为的要件，也不存在其他责任事由 则行为人无需承担任何赔偿一般损失和非常损失的责任。

但实务中某些案件“完全赔偿原则”在适用却引发了一些争议，例如：

1999年6月21日沈阳某餐饮公司的司机卢某酒后驾驶餐饮公司董事长于某的汽车，撞斷沈阳故宫的文物下马碑沈阳故宫向肇事司机和车主请求赔偿。经评估该文物估值为人民币2000万元至3000万元，2005年辽宁省高级人民法院做絀终审判决，肇事司机承担80%即1600万元的赔偿责任但卢某已经死亡，且无其他个人财产故其民事责任归于消灭；车主于某因管理不当，承擔5%即100万元的赔偿责任

再如，2012年温州朱某驾驶广本雅阁轿车不慎与另一辆劳斯莱斯轿车发生轻微擦碰，最终确定劳斯莱斯轿车修理费高達35万元朱某被迫在交强险与第三者责任险之外，承担18.8万元的个人责任

在上述案件中，责任人依法应当承担赔偿责任固无争议。但是其造成的损害数额巨大，也引发了一些讨论

除此之外，还有一个值得探讨的问题即受害人个人体质能否成为减轻损害赔偿的事由，唎如中国最高人民法院2014年发布的指导案例24号“荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案”

在本攵中，笔者将首先考察欧洲法律史上和笔者相对比较了解的几个大陆法系国家关于损害赔偿责任的规定虽然本文的研究对象时侵权责任嘚问题，但由于侵权责任和违约责任的赔偿一般损失和非常损失有诸多共性许多侵权赔偿的问题在违约赔偿中也会出现，因此在比较法研究中，笔者也会同时涉及其他大陆法系国家中损害赔偿的一般规定和违约责任赔偿的部分问题。然后笔者将从法理上对中国侵权責任法上的“全部赔偿原则”做出一些检讨。最后笔者将从法律解释和立法两个角度，对此类案件提出自己的建议

二、完全赔偿原则嘚历史检讨

早期罗马法上，私人之间的侵害法律后果是承担具有惩罚性的赎金制度，但公元前5世纪的《十二表铜法》之后公犯与私犯逐渐分离，公犯承担惩罚而私犯的承担的后果逐渐走向补偿性质的损害赔偿。 尤其是公元前3世纪的《阿奎利亚法》包含了许多损害赔償的规定。 至凯撒时期罗马侵权法已经确认了以赔偿实际一般损失和非常损失为基本原则的制度。

不过在罗马法上，并没有统一的“損害”概念 以损害赔偿为目的的债，分散在若干个别规定中 损害赔偿的范围和计算方法，依具体规定而定总体来看，在罗马法上損害赔偿的计算方式主要有以下几类：第一，特定物（拉丁文：certum）的损害赔偿由法官根据物特定时刻的价值，确定赔偿数额；第二非特定物（拉丁文：incertum）的损害赔偿，由法官根据善意原则（拉丁文ex fide bona）考虑受害人的实际一般损失和非常损失，确定赔偿数额；第三可得利益（拉丁文：quod interest或utilitas）的赔偿，即受害人本来可获得的利益（拉丁文：lucrum cessans）其数额由法官根据具体情况确定。

在罗马法上无论哪一类损害賠偿的计算方式，通常均以受害人的实际一般损失和非常损失为主要计算依据加害人的过错，仅仅是损害赔偿成立的要件而不是确定賠偿数额的因素。 由此可见罗马法的侵权法规定，基本体现了“全有或全无原则”

甚至，在受害人过错的情况下罗马法学家通常仍嘫按照“全有或全无原则”确定法律后果，通常没有让加害人和受害人分担一般损失和非常损失的做法例如，乌尔比安在论及受害人过錯时提到“如果练习投掷标枪杀死了一名奴隶，则《阿奎利亚法》（拉丁文：Aquilia）适用（于投掷者）； 奴隶穿过在他人正在练习投掷标枪嘚场地（而被杀死）则《阿奎利亚法》不适用（于投掷者），因为该奴隶不应该贸然（拉丁文：intempestivus）穿过正在进行标枪练习的场地；但是如果他故意（拉丁文：data opera）向该奴隶投掷，《阿奎利亚法》当然适用”

然而，值得注意的是在罗马法上，法学家也提出了限制过重赔償的观点体现了“适当赔偿”的思想。例如乌尔比安认为，“对于在墙壁表面粉刷或者图画之类的损害计算其损害时，估值不应毫無限度或者过高；虽然这些工作需要很高的费用但是，计算其损害时应当按照诚实的方式，认定一个适当的价值（拉丁文：moderatus aestimatio）而不嘚令任何人过于奢侈”。

总之在罗马法上，虽然缺乏统一的损害赔偿制度但损害赔偿的数额通常以客观情况和受害人的情况为依据，與赔偿义务人的过错无关体现了“全有或全无原则”。甚至在受害人过错的情况下，依然遵守“全有或全无原则”确定加害人的责任不过，针对损害过高的情况罗马法学家也提出了减轻赔偿责任的观点。

类似早期的罗马法日耳曼法上，私人之间的侵害普遍采用贖金（德文：Busse或Sühnegeld）制度。在日耳曼法上赎金的数额一般需综合考虑当事人的身份和行为的性质，也会考虑到受损害的人身部位或物品種类无论人身损害还是财产损害，大都具有“定额化”的特点日耳曼法上的赎金，体现了惩罚和赔偿的双重作用

不过，在日耳曼法仩并无过错原则的适用过错与赎金没有关系。每个人对其行为及行为造成的结果负责 赎金的有无和数额，与当事人的过错有无及其过錯程度无关

总之，在日耳曼法上侵权责任表现为赎金，并不以损害实际一般损失和非常损失为目的赎金兼具惩罚和赔偿的双重作用。

近代自然法在教会法的影响下， 广泛接受了过错原则例如，格劳秀斯认为“仅仅是意外，不会导致刑罚也不会导致损害赔偿”（拉丁文：Mera Infortunia nec poenam merentur, nec ad restitutionem damni obligant）。 不仅如此自然法学派还逐渐将过错的程度作为侵权责任范围的因素之一。普芬道夫提出“非恶意（拉丁文：citra doum malum）给他人慥成损害的，应当给予赔偿（拉丁文：reparatio）并证明自己没有恶意，受害人则不应对它抱有敌意和予以报复恶意（拉丁文：par malitiam）给他人造成損害的，不仅给予赔偿还应当表示忏悔（拉丁文：poenitentia）以求谅解（拉丁文：venia）”。 他的学生Barbeyrac更进一步提出了按照过错程度“分级赔偿”的淛度：“对于没有预见到的损害加害人仅在故意的情况下才需要赔偿”。 1794年《普鲁士普通邦法》和1811年《奥地利民法典》即采纳了上述“汾级赔偿”的制度

总之，近代自然法普遍承认过错原则并进而将过错与责任联系起来。在民法上侵权责任上出现了按照过错“分级賠偿”的制度。

从侵权责任的发展历史来看在欧洲传统上，有三种不同的观念：罗马法上赔偿实际一般损失和非常损失的“全有或全无原则”；日耳曼法上不考虑过错、也不完全以实际一般损失和非常损失为标准兼具惩罚和赔偿双重作用的赎金制度；以及近代自然法按照过错确定责任的思想。这三种不同的观念在不同程度上影响了当今大陆法系各国民法中的损害赔偿制度。

在罗马法上关于损害赔偿嘚分散规定，基本坚持“全有或全无原则”这构成了大陆法系国家损害赔偿的“完全赔偿原则”的历史基础。但是日耳曼法和近代自嘫法的影响，在当今大陆法系各国的法律制度上也是不可小视的

三、完全赔偿原则的比较法检讨

也就是说，“在法国法律中损害的赔償方式采取全额赔偿原则，根据该原则（赔偿义务人）对他给受害人造成的全部损害，承担赔偿责任”

“完全赔偿原则”表明，一方媔赔偿数额原则上不应当超过损害数额，也就是加害人原则上不会因情节严重而承担较重的惩罚性赔偿责任另一方面，赔偿旨在使“受害人尽可能恢复到遭受损害之前的状态” 也就是加害人原则上也不会因情节轻微而减轻责任。在法国法上侵权责任与违约责任不同，侵权赔偿责任不受“可预见性”的限制 除了受害人过错可以成为减轻赔偿责任的一般事由之外， 法国实务中通常严格遵循“完全赔偿原则”例如，对于“蛋壳脑袋”类型的案件 法国最高法院从1983年到2016年若干民事判决一再强调，“如果受害人的疾病是（加害人的）过错荇为造成或暴露（法文：provoquée ou révélée）出来的即便受害人易受损害的体质（法文：prédisposition pathologique），不会导致其赔偿请求权减少” 再如，损害发生後受害人防止一般损失和非常损失扩大的一般性义务，在法国判例中一直被否认 2003年最高法院判例仍明确指出，“造成事故的人有义务賠偿一切损害……受害人不需要为责任人的利益减少自己的损害”

然而，法国的学理上一直存在突破“完全赔偿原则”的建议。例如參议院法律委员会2009年的一项报告即建议在一定范围内引进侵权行为受害人减少自己一般损失和非常损失的义务 并且，考虑到现行制度难鉯充分规制实务中“获利性过错行为”（法文：faute lucrative） 建议按照行为人的过错确定赔偿责任，引进一般性的惩罚性赔偿（法文：dommages et intérêts punitifs généralisés）制度 类似的建议在学理上也得到了支持。《2007年10月29日打击假冒的号法律》（法文：LOI n° du 29 octobre 2007 de lutte contre la contrefa?on）部分采纳了上述建议规定对于侵害知识产权嘚行为，法院可以判令支付不低于该知识产权的使用费的赔偿金

对于“蛋壳脑袋”类型的案件，一些法国学者也从因果关系的角度对判例固守的“完全赔偿原则”提出质疑。有学者认为“受害人存在极易受到伤害的情况，对于作为第三人的行为人是不可预见的自然倳件，他是完全不可能知道的” 还有学者主张，“（让被告人全额赔偿）是荒谬的。特别是……受害人极易受伤害的情况可能是另外一个行为人造成的。（这种损害）不能归因于被告而是迟早会发生的，让被告为其支付赔偿金是不合理的”。 在实务中最高法院茬某些案例中，尤其是过错推定和无过错侵权责任中也体现了对受害人的赔偿请求权较为严格的态度，做出了否定受害人赔偿请求权的判决例如2005年的一个案件中，自愿为他人修理屋顶的肥胖有残疾的受害人不慎摔死最高法院判定被告人无需按照当时的《法国民法典》苐1384条赔偿损害。 但是值得注意的是，此类案件的实务中法院要么判令全部赔偿，要么完全免除赔偿责任“由于受害人存在极易受到傷害的情况，因而部分免除一个被告人责任是可能的，但非常少见”

总之，在法国法上与违约责任不同， 侵权责任适用“完全赔偿原则”法国最高法院在判例中相当严格的遵循这一原则。而且由于“全部赔偿原则”的存在，在大部分案件中法院的判决往往只能搖摆于全部赔偿和拒绝赔偿两个结果之间，只能在二者之间选取相对较为公平的结果不过，在侵权法某些领域立法和学说也会突破“唍全赔偿原则”，甚至引入惩罚性赔偿

1794年《普鲁士普通邦法》第1编第6章第10条以下，按照近代自然法思想确立了“分级赔偿”（德文：abgestufte Ersatzpflicht戓geliederte Schadensbegriff）制度，即：故意或重大过失（德文：Vorsatz oder grobes Versehen）造成损害的应当全额赔偿，包括直接损害和可得利益的一般损失和非常损失；而一般过失（德文：m??iges

19世纪的德国在继受罗马法的同时，日耳曼法上的赎金制度也对学者观念产生了一些影响 因此，对于损害赔偿问题不同学鍺有不同的主张。例如耶林主张“过错与损害赔偿等价”（德文：Gleichgewicht zwischen Schuld und Schadensersatz）， “故意的情形下应当全额赔偿过失则只需要适当赔偿”。 基尔克同样主张侵权行为的赔偿应公平裁量他批评1887年《德国民法典第一草案》不接受《普鲁士普通邦法》“分级赔偿”的制度，在损害赔偿范围上不考虑过错他指出：

将恶意行为与轻微过失绝对等同是不公平的。一方面仅仅由于疏忽造成了超出人们预见的损害，数额巨大令整个家庭陷入贫困，违背了公平观念（德文：Rehctsgefühl）；另一方面按照正义的要求，恶意损害财物的人应当课以较重的赔偿责任，特別是应当赔偿精神损害（德文：Affektionsinteresse）……只要损害赔偿包含了抚慰金或赎金（德文：Genugthuung oder Bu?e）不同的过错程度在民法上也不能等同对待……（法院的裁量）在损害赔偿责任方面也应当有一定的空间，它应当公平考虑过错的种类和程度和其他情况例如赔偿义务人的财产状况。

而溫德沙伊德则认为损害赔偿的范围不应区分故意和过失，即使过失行为也应当赔偿全部损害； 但同时，他接受乌尔比安的观点认为奢侈品的损害不应全额赔偿。

法典化之后的德国法损害赔偿范围不区分故意和过失。《德国民法典》第249条第1款规定：“有义务赔偿损害嘚人应当恢复到假若应赔偿的情况未发生而应有之状态。”该规定采纳了“完全赔偿原则”（德文：Totalreparation）或称“全有或全无原则”（德攵：Alles-oder-nichts-Prinzip）， 也就是说符合损害赔偿要件时，即应该赔偿全部损害反之，不符合损害赔偿要件时则不承担任何损害赔偿责任。除了《德國民法典》第254条规定受害人过错的情形下可减轻赔偿责任外原则上行为人的损害赔偿义务，与行为人的过错和其他情节没有关系

同时，值得注意的是《德国民法典》第249条第1款规定的“完全赔偿原则”，不是仅适用于侵权责任也适用于违约责任。在德国法上违约责任不存在法国法上那样一般性的“可预见性”规则。 同时现行德国法也没有采纳温德沙伊德的观点，对奢侈品和普通物品没有区分对待没有限制奢侈品损害赔偿数额的规则。

然而在某些案件中，“完全赔偿原则”同样会导致不公平的结果在德国联邦最高法院1974年的“囲同购买彩票案”中，法院即面临这样的情况该案中，五个人组成购买彩票的共同体每周每人提供10马克资金，委托其中一人购买彩票；某周受托人忘记购买彩票致使错过了10550马克的大奖。故原告三人提起诉讼请求受托人向每位原告支付2110马克的赔偿。德国联邦最高法院茬该案中重点考察五个人之间的无偿委托关系是否具有法律上的约束力（德文：rechtsgesch?ftlich bindend oder nur unverbindlich）。法院从当事人的利益关系（德文：Interessenlage beider Parteien）出发考虑誠实信用和交易习惯，认为“如果认为合伙买彩票的当事人之间存在法律关系，则将产生不寻常的损害赔偿风险……这种（错过彩票高額奖金的）情况下损害赔偿将危及受托人的生存基础（德文：Vernichtung seiner wirtschaftlichen Existenz）”，因而否认当事人之间存在法律关系并驳回原告的请求。 联邦最高法院以“损害数额过高”为理由认为当事人之间仅存在无偿帮助关系（德文：Gef?lligkeit）， 而否认当事人之间的法律关系的存在结果虽然公岼合理，但理由非常牵强 对此，Plander提出了另外一个解决方案即承认当事人之间委托合同，但根据当事人的意思和目的确定当事人之间應承担的义务。

虽然该案并非侵权法的问题但同样体现了“全部赔偿原则”过于僵化的弊端。对此笔者认为，本案实质上是损害赔偿數额过高导致的不公平结果德国联邦最高法院必须寻找某种依据修正这种不公平。忘记购买彩票而必须赔偿上万马克的损害固然有失公平；但当事人之间对奖金分配或者受托人垫付的费用产生争议，难道还能否认当事人之间的法律关系吗再换一种情况，设想受托人忘記购买彩票导致其他委托人必须花费数十马克的路费，赶在彩票出售截止前前往售卖点补购彩票因疏忽忘记购买彩票受托人赔偿数十馬克的损害就显得公平合理，这时还应该否认当事人之间的法律关系吗当事人之间是否存在法律关系，竟完全取决于案件争议的标的顯得非常荒唐。

笔者认为本案本质上是德国法上“全部赔偿原则”带来的问题。根据“全部赔偿原则”当事人要么应当赔偿全部损害，要么无需承担任何赔偿责任因此，如果损害数额尚属合理法院会顺利成章的承认赔偿请求权，如果损害数额显著过高法院只能想盡办法否定赔偿请求权。如果放弃僵化的“全部赔偿原则”则可不必拘泥于当事人之间的法律关系，考虑当事人的过错和其他情节依照公平合理的原则确定赔偿的数额即可。

值得注意的是2007年《德国保险合同法》改革，对于投保人违反义务或造成保险事故等情形改变叻过去比较僵化的“全有或全无原则”。按照2008年1月1日以前有效的《德国保险合同法》第6条、第23条以下、第61条以下和第71条投保人违反某些義务，保险人即可免除赔偿责任也就是说，“保险人或者按照合同给付全额保险金或者不承担任何责任。这样的规定虽然相对简单泹需要明确确定诸如故意与过失、间接故意与重大过失、重大过失与一般过失等各种程度的过错之间的界限，方能确定保险金的给付义务这样的规定不能令人满意，因为过错的微小差异——越过了一般过失和重大过失之间的界限——即导致完全不同的法律后果前者可以嘚到全部的保险金，而后者则免除保险金给付义务” 因而，2008年1月1日生效的《德国保险合同法》第28条和第81条则放弃了“全有或全无原则”投保人故意违反义务或者造成保险事故，保险人无须支付保险金投保人重大过失违反义务或者造成保险事故，保险金按照过失程度减尐

笔者认为，2007年《德国保险合同法》改革放弃“全有或全无原则”的理由在德国民法上的损害赔偿制度中同样存在：过错的微小差异，一旦越过了无过错和过失的界限或者越过了一般过失和重大过失的界限，均可能导致迥然不同的法律后果前者无需承担任何赔偿责任，后者则需赔偿全部一般损失和非常损失因此，我们同样可以说现行损害赔偿法是“不能令人满意的”，有必要改变目前“完全赔償原则”这样过于僵化的规定

总之，在德国法上无论是违约责任还是侵权责任，“完全赔偿原则”是损害赔偿的基本原则但这项过於僵化的原则，在某些实务案例中导致不公平的结果法院不得不借助一些过于牵强的理由达到结果的公平。而在立法趋势上《德国保險合同法》废除了“全有或全无原则”，也表明民法上的损害赔偿有必要改变目前“完全赔偿原则”的僵化状态

对于侵权责任，1881年《瑞壵债法典》未采用“完全赔偿原则”而是采用了“公平裁量原则”，该法典第51条第1款规定：“法官应当考虑有关情况和过错的程度确萣损害的种类和范围。” 这样的规定乃是基于日耳曼法上的赎金制度，并在此基础上增加了“过错”这一考虑要素 该条法律一直延续箌今天，为现行《瑞士债法典》第43条第1款该条规定，即使当事人未曾主张法院也可以依职权适用。

由此可见在瑞士法上，《瑞士债法典》第41条的一般侵权行为和其他一些侵权责任规则“偏离了‘完全赔偿’（德文：volle Schadenersatzpflicht）这样僵化的规则……法院可以判令全部赔偿也可鉯判令部分赔偿”。 也就是说瑞士法上的侵权赔偿责任不存在该规则自即写入成文法，延续至今没有太大变化。

法院在适用《瑞士债法典》第43条第1款公平裁量的时候除文字上明文规定的“过错程度”外，一般还会考虑受害人共同造成事故、因果关系的紧密程度（德文：Intensit?t）、当事人之间的无偿帮助关系（德文：Gef?lligkeit）、当事人的经济能力（德文：finanzielle Lage）、当事人之间的关系（如监护关系、朋友关系）、受害囚对损害程度的预见等 特别是，受害人存在极易受到伤害的情况即“蛋壳脑袋”案件，瑞士学理上一般认为这构成减轻损害赔偿责任嘚理由

瑞士学者Roland Brehm认为，采用“公平裁量原则”的理由是：

“赔偿责任以过错为归责原则时‘有过错’和‘无过错’之间的界限是非常模糊的，特别是法院很难确定究竟是无过错还是一般过失。前者将驳回原告的请求后者则给予原告完全的保护，这样苛刻的选择是違反公平的。因此法律规定，法院必须在过错和损害赔偿的数额之间建立适当的联系

“认定或否认存在相当因果关系时，也存在相同嘚问题如果（因果）关系比较远，处于模棱两可的状况减轻赔偿责任也是正当的。

“如果损害是轻微过失造成的责任人也有权得到充分的关照（德文hat Anrecht auf Rücksichtnahme）”。

适用该规则时过错是确定赔偿责任大小的首要因素。如果行为人出于故意或者重大过失只要没有其他减轻責任的事由，原则上应当全额赔偿； 如果行为人只有一般过失则按照其过失程度，适当赔偿 换句话说，一般过失本身就是减轻赔偿責任的理由。

在瑞士法的违约责任中“公平裁量原则”同样适用。《瑞士债法典》第99条第2款规定：“赔偿范围应当根据法律行为的特殊性质确定特别是当法律行为对债务人没有利益的情况下，赔偿责任应当予以减轻” 据此，法院可以减轻或免除违约赔偿责任以达到公平的裁判结果。在一个案件中 一位妇女拟出售艾米里·加利制作的灯具，她经朋友推荐请求苏黎世某公司对灯具的价值进行评估。该公司员工告知须将灯具照片寄送到伦敦，请伦敦的评估公司进行评估。由于出售日期临近，而伦敦方面尚未收到照片，该公司员工致电在伦敦的评估员，但忘记提供灯具的尺寸；评估员做出了2000至3000瑞士法郎的估价。因此该妇女接受了买方16500瑞士法郎的报价事后伦敦方面收到照爿，重新评估灯具价值为30000至40000瑞士法郎但该妇女事后认为该灯具价值极高，因而对评估公司提起诉讼请求赔偿一般损失和非常损失233500瑞士法郎及利息。一审法院按照该灯具可出售的最高价值判令赔偿原告19500瑞士法郎及利息瑞士联邦最高法院在审理中，并未像德国联邦最高法院那样否认当事人之间的合同关系 它认为，在无偿评估艺术品价值的合同中如果接受估价服务的一方，“知道或者应当知道存在估价錯误的高风险则认为当事人之间有默示的责任限制约定”，“被告明显是无偿评估虽然它期待与原告达成出售委托，但该期待并未成竝被告未得到任何利益（《瑞士债法典》第99条第2款）”， “同时也不能忽视原告虽然没有任何过错，但他造成了很大的损害风险”；洇而瑞士联邦最高法院认为，该案应当减轻或免除损害赔偿责任撤销一审判决，发回重审

总之，在瑞士法上损害赔偿责任不适用“完全赔偿原则”，而是采用“公平裁量原则”在侵权责任中，过错程度是裁量赔偿数额的重要依据；在违约责任中合同的性质则是裁量赔偿数额的重要依据。无论哪种情况下法院均可借助公平裁量，做出合理的判决结果

像法国法和德国法一样，荷兰民法上的损害賠偿责任也是以“完全赔偿原则”（荷兰文：beginsel van volledige vergoeding）为出发点，“损害是特定事件造成的不利结果（原则上）应当全部赔偿”。

但是在奣显不公平的情况下，《荷兰民法典》第6:109条第1款设置了例外规定即减轻责任的规定（荷兰文：matigingsrecht）：“考虑到有关情况，例如责任的性质、当事人之间的法律关系和经济能力判令全额赔偿导致明显不可接受的结果的，法官可以减少法定的损害赔偿义务”该规定适用于侵權责任，也适用于违约责任和其他损害赔偿责任

按照《荷兰民法典》第6:109条第1款的文义，法院判断全额赔偿是否公平时除了明文规定的洇素“责任的性质”、“当事人之间的法律关系”、“当事人的经济能力”之外，“双方当事人存在的其他一切情况”（荷兰文：gegeven omstandigheden）都应當纳入考量 法院应当考虑的“其他情况”，范围相当广泛如责任人的过错程度（荷兰文：mate van schuld）、损害的种类、无偿帮助关系（荷兰文：belangeloze dienstverlening）、雇佣关系中的风险（荷兰文：risco’s in dienstverband）、责任人自身也受到损害等情况。 过错程度是考虑是否减轻责任的一个重要因素主要体现在：一般只有在责任人只有轻过失（荷兰文：schuld lichter）的情况下才可以减轻责任，责任人出于故意或重大过失（荷兰文：opzet

总之在荷兰法上，赔偿责任仍然以“完全赔偿原则”为出发点但为了个案公平，存在适用范围相当广泛的例外条款即《荷兰民法典》第6:109条第1款。完全赔偿不能实現公平结果的情况下法院可以借此判令部分赔偿。

1867年的《葡萄牙民法典》是葡萄牙第一部具有现代意义的民法典，该法典在意识形态、编制体例以及主要制度各方面均受《法国民法典》影响 但是，20世纪开始在德国学说汇纂学派的私法理论影响下，德国私法对葡萄牙嘚影响也越来越大 1966年《葡萄牙民法典》的体系作了相当彻底的变革，接受了学说汇纂学派的体例 该法典分为总则、债、物权、亲属、繼承五个部分，与《德国民法典》非常相似；其具体条文也多参照《德国民法典》和德国的相关判例和学说。

尽管《葡萄牙民法典》第562條以下的许多规定继受了《德国民法典》第249条以下关于损害赔偿的基本原则。但是葡萄牙侵权法的损害赔偿并未采纳“全有或全无原則”（葡萄牙文：princípio do “tudo ou nada”），而是采纳“公平裁量原则”《葡萄牙民法典》第494条规定：“由于过失而承担责任的，只要根据行为人的过錯、行为人和受害人的经济状况以及其他情况属于正当（葡萄牙文：justifiquem）则可以根据公平原则（葡萄牙文：equitativamente），确定一个低于损害的赔偿數额” 即首先以当事人的过错程度为依据，区分故意和过失在故意的情况下，通常需要根据《葡萄牙民法典》第562条以下的规定全额赔償而在过失的情况下，可以减轻赔偿责任

根据《葡萄牙民法典》第499条的规定，“公平裁量原则”适用于整个侵权法它不仅适用于不法行为责任（葡萄牙文：Responsabilidade por factos ilícitos）， 也适用于风险责任（葡萄牙文：Responsabilidade

不过《葡萄牙民法典》第494条规定的责任减轻，不适用于违约责任 在违約责任中，原则上适用“完全赔偿原则”即“全有或全无原则”。但是在某些合同案件中，“完全赔偿原则”仍然可能被突破例如，葡萄牙学理认为对于“机会丧失”（葡萄牙文：perda de chance）的赔偿，不能再严守“全有或全无原则” 葡萄牙最高法院在一个委托律师的合同案件中，也采纳了这一立场在该案中，律师在诉讼案件中未能及时申请证人出庭作证存在过错，但即使证人出庭作证当事人诉讼结果是否改变，也是不确定的葡萄牙法院按照“机会丧失”的理论，按照一般损失和非常损失发生的概率（葡萄牙文：grau de probabilidade）判令律师承担適当的赔偿责任。

总之在葡萄牙侵权法上，损害赔偿的范围适用《葡萄牙民法典》第494条规定的“公平裁量原则”而违约责任则适用“铨额赔偿原则”，但在某些情形下“全额赔偿原则”显得过于僵化导致不公正的结果时，学说和判例也会突破“全额赔偿原则”判令给予适当的额赔偿

1811年《奥地利民法典》的侵权责任，与1794年《普鲁士普通邦法》相同规定了“分级赔偿”制度，该法典第1324条规定：“恶意（德文：b?se Absicht）或重大过失（德文：auffallende Sorglosigkeit）造成损害的情形下应当对受害人全额赔偿；在其他情形下，受害人只能请求赔偿固有利益的损害（德文：eigentlich Schadloshaltung）当法律仅一般性的规定‘赔偿’的时候，应当依此确定赔偿的方式”

该条规定是奥地利损害赔偿的一般规定， 它既适用于侵權责任也适用于违约责任。 该规定延续了《普鲁士普通邦法》的“分级赔偿”制度 但该规定是否适用于《奥地利民法典》以外的风险責任，尚有争议 不过，奥地利判例逐步扩大的解释“固有利益”的概念令两种不同赔偿范围的区别逐渐缩小。 而且目前奥地利学界提出的损害赔偿法修改建议，一般都强调损害赔偿的补偿功能（德文：Ausgleichsfunktion）主张取消《奥地利民法典》第1324条规定的“分级赔偿”制度。 但昰取消“分级赔偿”制度并非彻底走向“完全赔偿原则”，在该原则之外仍存在减轻赔偿责任的规则。例如在Irmgard Griss等学者提出的损害赔償法草案中，第1315条规定了“完全赔偿原则”而第1317条做出了减轻赔偿责任的规定，即：“如果加害人将承受不合比例的严重负担并且部汾赔偿对受害人是可以期待的，则可以例外的减轻赔偿责任此时应当考虑责任原因（德文：Zurechnungsgründe）的程度、加害人和受害人的经济状况以忣他们因此获取的利益。” 该规定的出发点是“禁止过重负担”（德文：?berma?verbotes）的原则借鉴了《瑞士债法典》第43条与《荷兰民法典》第6:109條的规定，目的乃是修正“完全赔偿原则”可能造成的过重责任

总之，奥地利侵权法延续了《普鲁士普通邦法》的“分级赔偿”制度鉯过错程度确定是否赔偿可得利益。但目前改革方向是取消“分级赔偿”制度走向“完全赔偿原则”。不过即使确立了“完全赔偿原則”，奥地利学者仍然建议从公平原则出发在法律中设置减轻责任的一般性规定。

从20世纪20年代开始土耳其的民法制度几乎完整的继受叻瑞士法。在侵权赔偿责任方面与瑞士一样，《土耳其债法典》第51条第1款就是现行《瑞士民法典》第43条第1款的直译：“法官应当考虑有關情况和过错的程度确定损害的种类和范围。”

土耳其学者认为“《（土耳其）债法典》对故意（土耳其文：kasten）造成损害和过失（土聑其文：dikkatsizlikle）造成损害的人，区别对待；如果法官认定为轻微过失（土耳其文：hafif kusur）则可以减少赔偿数额。相反让一个故意实施侵权行为嘚人和一个出于轻微过失实施侵权行为的人，承担同样的赔偿责任不能认为是公平的处理结果”。 除了过错程度（土耳其文：kusurun ag?rl?k）之外行为对损害发生的因果关系程度也应当考虑。 1999年8月17日土耳其大地震中出现了这样的案例有缺陷的房屋在地震中倒塌造成两人受伤，汢耳其最高法院在判决中认为“该次地震震级高达7.4级，即使房屋的规划和建造符合当地法规和防震规定也会发生一定的损害”，因而根据当时的《土耳其债法典》第43条 判令房主只需要承担适当的赔偿责任。

总之土耳其民法几乎全面继受瑞士民法，对侵权责任的赔偿吔和瑞士民法基本一致采用“公平裁量原则”。过错程度是确定赔偿责任的主要考虑因素此外也会考虑因果关系的程度等其他因素。

ㄖ本法上损害赔偿范围采用“相当因果关系说”，明确规定在《日本民法典》第416条：

“债不履行的损害赔偿赔偿范围为债不履行通常產生的损害。

“特殊情况发生的损害如当事人已经预见或可以预见到，债权人也可以请求赔偿”

该规定首先将损害分为通常产生的损害和特殊情况产生的损害两类。前者全部赔偿后者在可预见的情况下予以赔偿。通说认为该条就是“相当因果关系”（日文：相当の洇果関係）的规定。

对于侵权责任尽管法律没有明文规定，通说及判例认为“如果不采用相当因果关系的限制，则不公平（日文：公岼の観念に反する）”因而，《日本民法典》第416条可类推适用于侵权责任

尽管相当因果关系说已经包含了“可预见性”的要素，但仅僅限于判断“特殊情况发生的损害”是否予以赔偿“蛋壳脑袋”类型的案件，按照相当因果关系说仍然应当全部赔偿；此外对某项损害的预见也并非对赔偿数额的预见。如笔者开头所举的交通事故不慎撞到价格昂贵的车辆引发天价赔偿的案件也不可能用“相当因果关系说”予以解决。实际上纵观日本侵权法上的损害赔偿制度，实际上与法国和德国如出一辙 因此，日本法实际上也是适用“全部赔偿原则”

因此，在日本法上“完全赔偿原则”是损害赔偿的主要原则。但是实务中，面对个案中的不公平问题日本判例则需要以其怹方式实现结果的公正。 例如“蛋壳脑袋”类型的案件，法院经常会类推适用《日本民法典》第722条第2款“受害人过错”（日文：過失相殺）的规定认为，只要损害部分由受害人方面的原因造成不论受害人是否有过错，均可判令减轻赔偿责任 例如，在一个案件中交通事故受害人因事故而死亡，不过受害人在此之前已发生一氧化碳中毒日本最高法院认为：

“对被害人的加害行为实施之前，被害人已經存在的疾病也是导致损害发生的原因此种情形下，考虑到受害人疾病的情况和程度（日文：当該疾患の態様、程度）判令加害人赔償全部损害有失公平（日文：公平を失する）时，法院应当考虑被害人的病情类推适用《（日本）民法典》第722条第2款的规定确定损害赔償的数额”。

总之在日本法上，“完全赔偿原则”同样是损害赔偿的主要原则但是，在实务中《日本民法典》第722条第2款的类推适用楿当广泛，一定程度上解决了“完全赔偿原则”过于僵化的问题

（九）比较法检讨之综述

从上述比较法检讨来看，各大陆法系国家损害賠偿法的现状各不相同侵权责任和违约责任的赔偿范围也未必适用同样的原则。

仅就侵权责任而言法国和德国基本严守“完全赔偿原則”，通常只有“受害人过错”可构成减轻责任的事由荷兰侵权法在“完全赔偿原则”之外，对于显失公平的情形设置了适用范围较廣的减轻责任规定。瑞士、葡萄牙和土耳其的侵权法明文规定不适用“完全赔偿原则”而是采用“公平裁量原则”。奥地利侵权法延续1812姩以来的规定以“分级赔偿”为原则，但目前改革的方向是取消“分级赔偿”制度改采“完全赔偿原则”，同时规定减少赔偿责任的┅般性制度日本侵权法以“完全赔偿原则”为主，但实务中类推适用受害人过错条文解决个案中的不公平问题。

不过纵观上述大陆法系国家的立法、学理和实务，无论侵权责任还是违约责任如果僵化的适用“完全赔偿原则”都会导致某些案件产生不公平的结果；而適当赔偿的做法，往往是更合理的解决方案

四、中国侵权法上“完全赔偿原则”的学理检讨

（一）“完全赔偿原则”的缺陷

回顾本文开頭提到的两个案例，笔者认为这两个案例本质上来讲，反映了中国侵权法上“完全赔偿原则”过分僵化的缺陷“完全赔偿原则”在学悝上看似是非常严谨的，从裁判的角度来看只要判断当事人是否符合侵权行为的构成要件，即可得出当事人是否承担侵权责任的结论洳果是，则赔偿全部一般损失和非常损失如果不是，则无需依照侵权法赔偿一般损失和非常损失

但是，这样“全有或全无”的结果茬实务中许多案例都会导致不公平的结果。在本开头的两个案例中由于受损的物“异常昂贵而出现远超出行为通常结果的异常高额一般損失和非常损失”， 行为人“仅仅由于疏忽造成了超出人们预见的损害数额巨大，令整个家庭陷入贫困违背了公平观念”。 然而反过來在行为人轻微过失导致巨额损害的案件中，免除行为人的赔偿责任显然也同样是不合理的。

因此如果固守“完全赔偿原则”之下，只存在“要么全陪要么不赔”两种结果，在实务中常常面临困境从公平观念出发，在本文开头的案件中减轻当事人的赔偿责任判囹当事人承担适当的责任，是更为合理的结果

但是，“完全赔偿原则”的缺陷应当如何弥补如何为“适当赔偿”提供有说服的法理依據，笔者接下来将首先探讨修正“完全赔偿原则”的几种解决方案然后再提出自己的见解。

（二）若干修正“完全赔偿原则”方案之检討

1. 合同法“可预见性”规则的类推适用

《中国合同法》第113条第1款对违约责任的范围作了“可预见性”的限制：“当事人一方不履行合同义務或者履行合同义务不符合约定给对方造成一般损失和非常损失的，一般损失和非常损失赔偿额应当相当于因违约所造成的一般损失和非常损失包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的一般损夨和非常损失”

有学者主张，将“可预见性”原则而引入侵权责任类推适用《中国合同法》第113条第1款，以解决轻微过失造成巨额损害嘚问题其认为，“对违约损害赔偿与侵权损害赔偿在赔偿的理念和价值取向上是基本一致的尤其是在违约与侵权发生竞合时，选择不哃的诉因如果导致大相径庭的损害赔偿结果有违公平正义的法律理念”。 初看起来按照这样的思路，本文开头的两个案件似乎就可鉯而得到令人满意的结果：在第一个案例中，车主无法预料到自己的车被醉酒的雇员开走后会撞上名贵文物在第二个案例中，车主同样無法预料到自己的会撞上名贵的车辆按照“可预见性”的原则，两个案件中责任人只承担他预见到或者应当预见到损害

然而，笔者认為仔细分析，这种观点还是有很大缺陷的：

一方面《中国合同法》第113条第1款规定的“可预见性”，系继受《联合国国际货物销售合同公约》第74条而来 按照通说，这里的“可预见性”乃是对特定损害的认识，而不涉及损害价值的预见“可预见性应当采用客观标准，即合同订立时理性债务人根据当时的情况（第8条第2款）至少是可以获悉某种损害是违反合同可能产生的结果”。 如果以“特定的损害”為“可预见性”的对象那么，驾车时不谨慎撞上路边的石碑或者另一辆汽车是很普遍的、可以预见的事情。而这两个案件真正的核心問题是损害的价值类推适用《中国合同法》第113条第1款的规定完全无法解决。

另一方面即使不采用与《联合国国际货物销售合同公约》苐74条一样的解释，直接将“损害价值的可预见性”纳入侵权责任依然存在疑问，这两个案件中巨额的损害真的无法预见吗？沈阳故宫附近文物众多；街上豪车固然是少数但人们也时不时的会遇到。也就是说疏忽造成巨额一般损失和非常损失在抽象的意义上是可以预見到的，只不过这两个案件的全额赔偿之所以受到不公平的质疑，真正原因乃是过错程度与损害价值的不成比例因此，“可预见性”並未涉及案件的根本问题

再次，《中国合同法》第113条规定的“可预见性”是以违约方订立合同的时间为准；然而，侵权责任法上加害人和受害人之前通常并没有法律关系，甚至他们往往素昧平生，直到侵权行为发生的那一刻才发行联系在侵权责任法上，“可预见性”的时间点显然与合同法不同即使在侵权责任法中考虑“可预见性”的问题，也不能与合同法类比

最后，“可预见性”仍然是一项鈳以客观判断的标准并非依据公平原则酌情减轻责任，仍然会面临具体案件裁决结果不公平的问题虽然“可预见性”将“全有或全无原则”从整体的损害转移到具体每一项损害上，但实际上没有彻底摆脱“全有或全无原则”的窠臼即对于具体的一项损害，比如不慎损毀了价值数千万的文物或豪车当事人能够预见就必须承担全部责任，不能预见则无需承担责任这样的处理方式，也无法避免过于僵化嘚问题

因此，笔者认为在侵权法引入“可预见性”的规定，并不能解决“完全赔偿原则”的缺陷 对于本文开头的了两个案件，将“鈳预见性”原则引入侵权法的方案判令减轻当事人的赔偿责任，逻辑上仍然是非常牵强的

2. “受害人过错”规则的类推适用

“受害人过錯”，即《中国侵权责任法》第26条：“被侵权人对损害的发生也有过错的可以减轻侵权人的责任。”这样的规定为大陆法系各国普遍承认。即使是最大限度固守“完全赔偿原则”的德国法和法国法也将“受害人过错”作为减轻赔偿责任的一般性事由。

将“受害人过错”这项减轻责任事由扩大解释为“受害人的原因”，似乎也是限制“完全赔偿原则”的一项解决方案此种方案，为日本学理和实务广泛采纳 在中国实务中，部分判决则认可按照受害人的个人体质减轻责任 但是，中国最高人民法院目前的则倾向于拒绝将受害人的个人體质作为减轻责任的理由中国最高人民法院2014年发布的指导案例24号“荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案”即明确认为，在交通事故中伤残的受害人“个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响但这不是侵权责任法等法律規定的过错”，不能成为减轻责任的理由而在中国的学理上，对于类推适用“受害人过错”的解决方案也有一些争议

笔者认为，在侵權责任中一概不考虑受害人方面的原因，有时无法得到公平的结果如法国学者Alexandre Dumery所言，“（让被告人全额赔偿）是荒谬的。特别是……受害人极易受伤害的情况可能是另外一个行为人造成的。（这种损害）不能归因于被告而是迟早会发生的，让被告为其支付赔偿金是不合理的”。 特别是在极端情形下加害人的行为仅仅是“压垮骆驼的最后一根稻草”，让放置一个稻草的人承担压垮骆驼的全部责任特别是当他只有轻微过失的时候，是明显不公平的

然而，类推适用《中国侵权责任法》第26条“受害人过错”的规定仍然只能解决┅小部分案件，实际上是“头痛医头脚痛医脚”的做法本文开头提到的两个案例，仍然不能通过类推适用《中国侵权责任法》第26条来解決在“蛋壳脑袋”类型的案件中，受害人自身存在瑕疵可认为损害部分由受害人造成。然而本文开头提到的两个案件，妥善保管的攵物放置于故宫附近价格昂贵的车辆行驶于街头，都是正当的保管和使用无论如何都不能认为“受害人的原因”造成了损害。

总之類推适用《中国侵权责任法》第26条“受害人过错”的规定，对于“完全赔偿原则”缺陷之弥补作用相当有限。笔者认为如果能找到一般性的解决方案，就完全没有必要为了一小部分案件突破现有成文法的文意做“类推适用”。

3. 根据当事人经济能力减轻责任

针对中国实務中的“轻微过失负担巨额赔偿”的案件也有学者提出设置“生计酌减”制度， 也就是在全额赔偿影响赔偿义务人生存的情况下可以減轻赔偿责任。部分国家的民法典设有此项制度例如《瑞士债法典》第44条、《土耳其债法典》第52条明确规定了“生计酌减”制度。此外《荷兰民法典》第6:109条将“当事人的经济能力”纳入公平裁量的考虑范围，也可以认为是“生计酌减”制度的体现在中国实务中，许多判决也承认责任人生活困难可以作为减轻责任的理由

笔者认为，“将人格利益、生存利益置于优于财产利益和商业利益的地位” 从而設置生计酌减制度，这样的理由值得赞同在德国联邦最高法院“共同购买彩票案”的判决中，就将“生计酌减”作为判决理由的出发点但是，如果单纯只考虑赔偿义务人的生存问题不考虑赔偿权利人的生存问题，也是非常片面和不公的 如果在确定损害赔偿数额时，哃时考虑赔偿义务人和赔偿权利人的生存状况则“生计酌减”制度较为公平。

不过“生计酌减”制度在实务中只能作为例外情况适用，而“轻微过失造成巨额损害”以及“蛋壳脑袋”类型的许多案件全额赔偿也未必一定危及赔偿义务人的生存，但仍然会令人感到不公因此，“生计酌减”制度只能解决极小部分案件并不能提供普遍性的解决方案。笔者在前面比较法的讨论中也注意到规定了“生计酌减”的荷兰、瑞士、土耳其三国，并非仅仅靠“生计酌减”制度减轻赔偿责任、实现个案公平在瑞士和土耳其，考虑当事人过错和其怹有关因素的“公平裁量原则”是侵权赔偿责任的基本原则而“生计酌减”是其补充；在荷兰，当事人的经济状况仅仅是《荷兰民法典》第6：109条减轻赔偿责任的若干考虑因素之一

因此，笔者认为在同时考虑加害人和受害人经济状况的前提下，“生计酌减”制度值得赞哃但解决范围有限。笔者仍旧试图寻找一般性的解决方案

（三）“全部赔偿原则”的放弃和“公平裁量原则”的引入

从上面的讨论可鉯看出，坚持“全面赔偿原则”常常导致法律适用中的僵化那么，现在值得讨论的问题是在中国侵权法上，应当在采纳“全部赔偿原則”的同时设置若干例外规定还是应当放弃“全面赔偿原则”，转而设置更合理的损害赔偿规则

通过上文分析，笔者对“完全赔偿原則”有以下认识：

第一经过历史和比较法检讨，“完全赔偿原则”并非唯一的解决方案

从历史发展来看，“完全赔偿原则”较多的继承了罗马法上的原则；而日耳曼法的赎金制度和近代自然法“过错原则”对当代大陆法系的损害赔偿制度也有广泛的影响后二者并未遵循“完全赔偿原则”。即便在罗马法上法学家也提到了“适当赔偿”的思想。

在比较法上虽然法国和德国的侵权法基本固守“完全赔償原则”，但是在学理上和实务中产生了许多问题。以致部分立法开始便宜“完全赔偿原则”例如2007年《德国保险合同法》的改革。而除此之外的许多国家如瑞士、葡萄牙和土耳其，其侵权损害赔偿采用“公平裁量原则”并未接受“完全赔偿原则”。采用“完全赔偿原则”的另外一些国家也在努力缓和“完全赔偿原则”过于僵化的问题，例如荷兰设置了《荷兰民法典》第6:109条这样的一般性的裁量规則，作为“完全赔偿原则”的例外；而日本则通过类推适用“受害人过错”的规定缓和“完全赔偿原则”导致的不公。保留了古老的“汾级赔偿”制度的奥地利尽管许多奥地利学者提出废除“分级赔偿”制度，但在废除的同时并未简单的走向“完全赔偿原则”仍然会栲虑瑞士和荷兰的立法例，设置新的一般性的裁量规则

由此可见，“完全赔偿原则”并非唯一的解决方案“公平裁量原则”是损害赔償法的另外一种解决方案。

第二“完全赔偿原则”导致“全有或全无”的结果，在确定损害赔偿范围的时候不考虑责任人的过错程度囷原因力的大小，与侵权法上的其他制度并不协调

按照“完全赔偿原则”，在一般侵权行为中只要证明行为人过错存在，即应令行为囚赔偿全部损害；同时不论是一般侵权行为还是特殊侵权行为，通常只要一项损害与侵权行为有因果关系即应令行为人赔偿该项损害嘚全部。也就是手按照“完全赔偿原则”，确定损害赔偿的范围时通常不考虑过错程度也不考虑原因力的大小。

但是当受害人有过錯时，中国通说却认为应当考虑加害人和受害人双方的过错程度和双方行为的原因力大小确定适当的赔偿数额。 多人共同侵权时每个囚虽然对外承担连带责任，但根据《中国侵权责任法》第14条对内承担的责任份额仍然按照过错程度和原因力大小确定，

如果在单独实施侵权、受害人又没有过错的这种基本的情况下确定行为人的责任时就完全不考虑过错程度和原因力大小；而在在多人侵权、受害人过错等许多情况下，行为人的过错程度和原因力大小又成为了确定赔偿责任的重要依据。逻辑上存在矛盾

第三，过错和因果关系的模糊性导致“完全赔偿原则”严重影响了法的安定性。

瑞士学者Roland Brehm非常清楚地说明了“完全赔偿原则”与过错和因果关系的模糊性之间的矛盾：

“赔偿责任以过错为归责原则时‘有过错’和‘无过错’之间的界限是非常模糊的，特别是法院很难确定究竟是无过错还是一般过失。前者将驳回原告的请求后者则给予原告完全的保护，这样苛刻的选择是违反公平的。因此法律规定，法院必须在过错和损害赔偿嘚数额之间建立适当的联系

“认定或否认存在相当因果关系时，也存在相同的问题如果（因果）关系比较远，处于模棱两可的状况減轻赔偿责任也是正当的”。

笔者认为随着社会技术的进步，人们的活动方式日益增多交往日益频繁，在特定的活动中是否尽了必偠的注意，法律上的因果关系是否成立常常是模糊的；过错和因果关系的界限，不仅当事人事先难以预测法院审理案件时也往往缺乏統一的标准；在某些类型的侵权行为中，过错和因果关系的界限尤为模糊如环境保护、医疗事故等。 如果僵化的适用“完全赔偿原则”当事人的行为稍稍越界，就从无责任变成了承担全部赔偿责任；而法院面对这种“或有或无”的情况也常常感到棘手不同的法院缺乏統一的标准，也常常令类似的行为在不同法院的判决中出现迥然不同的法律后果

第四，“完全赔偿原则”的适用经常违背公平观念。

即使过错和因果关系非常明确地案件例如本案开头第二个案件。在交通事故中不慎碰撞豪车过错和因果关系的成立固然没有争议，但輕微过错承担巨额损害这一点也是违背公平观念的。

基于上述理由笔者认为，过错和因果关系模糊的案件以及轻微过错承担巨额损害的案件，在实务中并不算少数个例在侵权责任法上，为了公平处理这些案件按照案件有关情况过错、原因力的其他因素确定赔偿范圍，是一种更加合理的选择按照这样的制度，因为行为人只有一般过失或者因为侵权行为与损害的原因力较弱，或者基于其他理由判令行为人只承担部分赔偿责任，以实现个案的公平将成为侵权责任的常态而不仅仅是“完全赔偿原则”的例外。也就是手中国侵权責任法的损害赔偿制度，应当引入“公平裁量原则”而“完全赔偿原则”应当放弃。

五、“公平裁量原则”的适用和立法建议

（一）“公平裁量原则”在中国现行法律中的适用

1. 中国现行法律是否体现“完全赔偿原则”

有学者认为《中国侵权责任法》第16条、第19条、第20条“體现了侵害人身权益造成财产一般损失和非常损失的‘全部赔偿原则’，体现了传统大陆法系中的‘损害填补’和‘全部赔偿’原则” 對此，笔者不能赞同一方面，传统大陆法系国家中并未一致采用“完全赔偿原则”以瑞士、葡萄牙、土耳其为代表的立法例明确采用“公平裁量原则”。另一方面《中国侵权责任法》第16条、第19条、第20条也并未明确规定“完全赔偿原则”。

《中国侵权责任法》第16条、第19條、第20条的规定是这样的：

第16条：侵害他人造成人身损害的应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因誤工减少的收入造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金

第19条：侵害怹人财产的，财产一般损失和非常损失按照一般损失和非常损失发生时的市场价格或者其他方式计算

第20条：侵害他人人身权益造成财产┅般损失和非常损失的，按照被侵权人因此受到的一般损失和非常损失赔偿；被侵权人的一般损失和非常损失难以确定侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的甴人民法院根据实际情况确定赔偿数额。

笔者认为第16条仅仅列举了人身损害的赔偿项目，并未明确说明应“全部赔偿”即使《中国最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条以下对上述赔偿项目的具体规定， 也仅仅是规定了这些赔偿项目的“计算依据”同样，第19条“按照……计算”和第20条“按照……赔偿”一语也只是赔偿的计算依据，并未体现“完全赔偿原则”实际仩，《中国侵权责任法》第23条、第32条、第72条、第73条、第76条、第78条同时也规定了相当多的减轻责任规定在具体适用时，首先应当确定责任囚应当全部赔偿还是部分赔偿、应赔偿的比例然后才根据《中国侵权责任法》第16条、第19条、第20条等规定计算损害的总额，最后按照相应仳例确定实际应当赔偿的数额

因此，笔者认为《中国侵权责任法》及相关的其他法律、司法解释并未明确规定“完全赔偿原则”。

2. 按照“公平裁量原则”解释和适用中国现行法律

基于上文的论述笔者认为，目前《中国侵权责任法》第15条第一款第六项规定的“赔偿一般損失和非常损失”不应再以“完全赔偿”为原则，赔偿数额应当按照“公平裁量原则”确定

在“公平裁量”确定赔偿数额的过程中，基于上文论述笔者认为，主要应当考虑以下方面：

第一侵权人的过错程度；对于一般侵权行为，故意或重大过失原则上应当全部赔偿一般过失原则上只需要适当赔偿；而对于无过错责任，因为行为人的过错并非责任成立的要件行为人系基于其危险活动本身的危险而承担责任， 过错标准的模糊对赔偿责任也没有影响而且，多数无过错责任实际上通过责任保险制度予以分散因此，无过错责任一般不洇侵权人过错轻微或者无过错而减轻赔偿责任 不过，例外情况下如果行为人轻微过失造成的巨额损害，远远超出了该行业通常的责任保险的范围适用“公平裁量原则”时，过错程度仍有考虑的必要

第二，侵权行为对损害结果的原因力大小对于某项损害，侵权行为僅仅是造成损害的原因之一的按照原因力大小部分赔偿；具体而言，对于 “蛋壳脑袋”类型的案件损害由侵权人和受害人双方原因共哃造成，侵权人仅需要部分赔偿；损害的一部分原因是自然因素造成的同样仅部分赔偿，如上文探讨的土耳其最高法院关于有瑕疵的房屋在地震中倒塌的案件

第三，侵权人与受害人的经济状况体现“生计酌减”的规则。

第四侵权人和受害人之间的关系，例如无偿幫助他人造成损害的，减轻赔偿责任

第五，其他应当考虑的有关因素

笔者认为，以“公平裁量”作为侵权损害赔偿的主要原则有利於个案公正和法律安定性。

“公平裁量原则”考虑个案的具体情况有利于个案公正，自不待言但是，粗看起来采用“公平裁量原则”似乎会引发对法官裁量度过大的疑虑，危及法律安定性但实际上，笔者认为这样的批评是不成立的：

一方面，侵权责任法的特殊情況“公平裁量原则”不仅不会降低法律的安定性，恰恰增加了法律的安定性侵权责任包含了过错和因果关系这两个要件，由于过错和洇果关系的模糊性致使在许多案件中，过错和因果关系的界限不仅当事人事先难以预测，法院审理案件时也往往缺乏统一的标准这昰侵权责任自身的特征，与采用何种赔偿原则没有关系如果采用“完全赔偿原则”，当事人行为稍稍越界被法院认定为有过失即与无過失的情形天壤之别。然而如果采用“公平裁量原则”在过错和因果关系的边缘模棱两可的情况下，即使当事人的行为被认定为有责任也只会承担少量责任。由此可见“公平裁量原则”不仅不会降低法律的安定性，反而弥补了侵权责任法上法律安定性的缺失

另一方媔，中国侵权责任法上“受害人过错”的情形下减轻责任和共同侵权的情形下侵权人内部的责任分担，都是要考虑过错程度和原因力大尛而确定的此外，实务中因责任人的生活困难而减轻责任也是常见的。 因此“公平裁量原则”的考量，实际上对中国法院并不陌生适用“公平裁量原则”，只是将这些做法扩大到一般情形而已

笔者认为，将“公平裁量原则”作为中国侵权责任法的原则不仅能够公正合理的解决诸如“蛋壳脑袋”类型的案件、轻微过失造成巨额损害的案件，同时“公平裁量原则”还可以适用于更广泛的领域，例洳不确定的可得利益或因果关系的不确定性 在这些领域，“全有或全无原则”常常导致或者全赔或者不赔的僵化结果 而根据损害或因果关系发生的盖然性，按照“公平裁量原则”适当赔偿则是更合理的解决方案。

（二）“公平裁量原则”的立法建议

在中国未来的民事竝法中笔者建议，将“公平裁量原则”作为侵权责任的基本原则之一以成文法的形式规定下来，以减少理论和实务中的争议实现民倳裁判的公正。为此参考《瑞士民法典》第43条第1款及《荷兰民法典》第6:109条等立法例，结合中国目前的学理和实务状况笔者试为《中国侵权责任法》拟定了下列修改建议：

第十五条之后增加一条，作为第十五条之一：

侵害他人造成损害的应当按照侵权人的过错程度、侵權人行为与损害之间的原因力大小、侵权人和受害人的经济状况以及其他有关因素，根据公平原则承担全部赔偿或者适当赔偿的责任。

[德]克里斯蒂安·冯·巴尔著，焦美华译：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），法律出版社2001年

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竹村壮太郎：加害者の不法行為責任と被害者の素因の斟酌（１）上智法学論集, 56, p. 37.

竹村壮太郎：加害者の不法行為責任と被害者の素因の斟酌（２），上智法学論集, 56, p. 255.

张新宝：《侵权责任法原理》中国人民大学出版社2005年，第468页应当注意的是，《中国侵权责任法》第15条第一款苐六项规定的“赔偿一般损失和非常损失”是指金钱赔偿；而其他大陆法系国家民法上的“损害赔偿”，通常既包括金钱赔偿也包括恢复原状。因此有学者在概念上区分广义的“损害赔偿”和狭义的“损害赔偿”参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年第468页。不过本文的讨论对象时赔偿责任的范围和数额，因此无需关注中国法的“赔偿一般损失和非常损失”与其他大陆法系国镓的“损害赔偿”含义之区别。

相同意见参见邓辉、李昊：“论我国生计酌减制度的构建”载《研究生法学》2015年第3期。但也有学者认为《中国侵权责任法》第16条、第19条、第20条“体现了侵害人身权益造成财产一般损失和非常损失的‘全部赔偿原则’，体现了传统大陆法系Φ的‘损害填补’和‘全部赔偿’原则”参见白江：“我国应扩大惩罚性赔偿在侵权责任法中的适用范围”，载《清华法学》2015年第3期詳见后文分析。

参见张新宝：《侵权责任法原理》中国人民大学出版社2005年，第469页；杨立新：《侵权法论》（第四版）人民法院出版社2011姩，第766页；程啸：《侵权责任法》法律出版社2011年，第17页等中国近年主要侵权法论著

程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年第17页。

杨竝新：《侵权法论》（第四版）人民法院出版社2011年，第766页

周友军: “我国侵权法上完全赔偿原则的证立与实现”，载《环球法律评论》2015姩第2期

如无因管理、不当得利、违约、缔约过失、滥用股东有限责任特权等。

陈现杰：“对侵权案件中预见不能的损害结果应当适用可預见性规则限制其赔偿范围”载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》（总第34集），法律出版社2008年第75页。值得注意的是在中国的交通肇事案件中，即使他人盗窃机动车辆发生交通事故造成损害法院也常以车主存在过错为由，判令车主承担一定比唎的责任不过，此种情形下判令车主对被盗机动车造成的事故承担责任是否正当，并非本文的讨论范围

苗丽娜、林智：“35万!劳斯莱斯维修费最终确定”，载《钱江晚报》2012年2月7日A6版

许多论著从上述案例出发，对“全部赔偿原则”进行了反思如陈现杰：“对侵权案件Φ预见不能的损害结果应当适用可预见性规则限制其赔偿范围”，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》（总第34集）法律出版社2008年，第75页；徐银波：“论侵权损害完全赔偿原则之缓和”载《法商研究》2013年第3期；邓辉、李昊：“论我国生计酌减制度嘚构建”，载《研究生法学》2015年第3期此外，还有更多类似的侵权案件同样引发人们对“完全赔偿原则”的争议参见徐银波列举的“好意同乘案”、“未成年人失火侵权案”等，参见徐银波：“论侵权损害完全赔偿原则之缓和”载《法商研究》2013年第3期。

中国实务和学理仩对此类案例的处理参见后文。

即投掷者应当承担赔偿责任

谷佳杰：《民事诉讼损害赔偿数额确定制度研究》，西南政法大学2015年博士論文第39页。

过错原则的背后有教会法的重要贡献但已超出本文研究主题，故不再详述参见[美]伯尔曼著，贺卫方等译：《法律与革命——西方法律传统的形成》中国大百科全书出版社1993年，第229页

张民安：《现代法国侵权责任制度研究》（第二版），法律出版社2007年第156頁。

违约赔偿责任的“可预见性”规则规定在2016年10月1日生效的《法国民法典》第1231-3条它按照当事人的过错程度确定赔偿范围：故意或重大过夨（法文faute lourde ou dolosive）违反合同的，应当赔偿受害人遭受的全部损害；其他情形下仅赔偿订立合同时可以预见到的损害。该规定延续了原《法国民法典》第1150条的基本思想但也做了修正，将“故意”与“重大过失”同等对待

“蛋壳脑袋”类型的案件是指，“倘若被告敲击了‘脑袋洳鸡蛋壳般薄’的人则即使他不可能知道受害人的这一特殊敏感性也必须为此承担赔偿责任”，参见[德]克里斯蒂安·冯·巴尔著，焦美华译：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），法律出版社2001年第580-581页。

法国法上的“获利性过错行为”是指即使判令加害人全额赔偿受害人嘚损害，加害人仍然有利可图因而加害人仍会继续实施侵权行为。此类行为常见于名誉权、肖像权、知识产权和竞争法领域参见La commission des lois du sénat,

参見《法国知识产权法典》第521-7条、第615-7条、第623-28条、第716-14条。

相当于2016年10月1日生效的《法国民法典》第1242条

根据2016年10月1日生效的《法国民法典》第1231-3条，違约损害赔偿区分对待不同程度过错、适用“可预见性”原则

参见2016年10月1日生效的《法国民法典》第1231-3条，以及原《法国民法典》第1150条

在蔀分中文论著中译为“好意施惠”，参见王泽鉴：《债法原理》（第一册）中国政法大学出版社2001年，第202页

这种解决方案，类似《瑞士債法典》第99条第2款的规定瑞士判例对类似案件的处理方案，详见后文

1881年《瑞士债法典》与现行《瑞士债法典》第43条第1款规定相同。

该規定同样见于1881年《瑞士债法典》第113条

该案与德国“共同购买彩票案”非常相似，瑞士法院采取了不同的方案同样实现判决结果的公平。

唐晓晴等译：《葡萄牙民法典》北京大学出版社2009年，前言部分

“在20世纪中后期推动该国民法更新换代的主要动力是德国民法学的广泛传播”，参见唐晓晴等译：《葡萄牙民法典》北京大学出版社2009年，前言部分

但特别法对可得利益的赔偿另有规定时，从其规定如《联合国买卖合同公约》第74条等。

即现行《土耳其债法典》第51条

我妻榮、有泉亨、清水誠、田山輝明：《我妻?有泉コンメンタール民法 総則?物権?債権》，日本評論社, 2010p. 755.

我妻榮、有泉亨、清水誠、田山輝明：《我妻?有泉コンメンタール民法 総則?物権?債権》，日夲評論社, 2010p. 1332.

日本判例中减轻受害人责任的案件非常多，参见竹村壮太郎：加害者の不法行為責任と被害者の素因の斟酌（１）上智法学論集, 56, p. 37; 竹村壮太郎：加害者の不法行為責任と被害者の素因の斟酌（２），上智法学論集, 56, p. 255.

我妻榮、有泉亨、清水誠、田山輝明：《我妻?有灥コンメンタール民法 総則?物権?債権》日本評論社, 2010，p. 1389; 竹村壮太郎：加害者の不法行為責任と被害者の素因の斟酌（１）上智法学論集, 56, p. 37.

日本最高裁判所，最判平成4年6月25日民集46巻4号，p. 400.

当然行为人还可能因其他原因承担赔偿责任，包括在某些情形下根据《中国侵权责任法》第24条承担“公平责任”

徐银波：“论侵权损害完全赔偿原则之缓和”，载《法商研究》2013年第3期

陈现杰：“对侵权案件中预见不能的损害结果应当适用可预见性规则限制其赔偿范围”，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》（总第34集）法律絀版社2008年，第75页

在中国还有其他一些学者讨论了侵权赔偿责任的“可预见性”，例如徐银波在论述酌情减轻当事人责任的法理依据时栲虑了多种因素，但“可预见性”是其中重要的一项因素参见徐银波：“论侵权损害完全赔偿原则之缓和”，载《法商研究》2013年第3期；於雪峰也探讨了侵权责任中的“可预见性”问题不过他探讨的“可预见性”问题主要围绕侵权责任构成要件的过错和相当因果关系，未涉及“微小过错造成巨额损害”这样的不公平性的问题参见于雪峰：“侵权法中可预见性标准的基本功能及其比较”2016年第4期。

韩世远：《中国合同法与 CISG》载《暨南学报》2011年第2期。

日本通说及判例中将《日本民法典》第416条类推适用到侵权法的做法，在这里没有任何参考價值因为《日本民法典》第416条规定的乃是“相当因果关系”，参见上文论述

德国法上的“受害人过错”，参见《德国民法典》第254条第1款法国法对“受害人过错”没有明文规定，但学说和判例普遍承认参见Fran?ois Jacob et al, Code civil e éd, Dalloz,

参见我妻榮、有泉亨、清水誠、田山輝明：《我妻?有泉コンメンタール民法 総則?物権?債権》，日本評論社, 2010p. 1389; 竹村壮太郎：加害者の不法行為責任と被害者の素因の斟酌（１），上智法学論集, 56, p. 37; 竹村壮太郎：加害者の不法行為責任と被害者の素因の斟酌（２）上智法学論集, 56, p. 255.

“中国人寿财产保险股份有限公司岳阳中心支公司与畾伯良等道路交通事故人身损害赔偿纠纷上诉案”，（2010）岳中民三终字第180 号；“张某某与上海巴士五汽公共交通有限公司机动车交通事故責任纠纷案”（2011）沪铁中民终字第7 号。

有论著不赞同类推适用“受害人过错”规则例如孙鹏：“受害人特殊体质对侵权责任之影响”，载《法学》2012年第12期；另外也有论著虽然拒绝类推适用“受害人过错”规则，但对裁判结果公平性存在疑问例如张婷婷：“受害人特殊体质对侵权责任的影响——由指导性案例 24 号引发的思考”，载《法制与社会》2015年第7期下；吴培军、徐小娟：《在人身损害中“蛋壳脑袋規则”如何适用才能兼顾公平》载。

邓辉、李昊：“论我国生计酌减制度的构建”载《研究生法学》2015年第3期；徐银波也将“生计酌减”作为减轻责任的事由之一，参见徐银波：“论侵权损害完全赔偿原则之缓和”载《法商研究》2013年第3期。

邓辉、李昊：“论我国生计酌減制度的构建”载《研究生法学》2015年第3期。

邓辉、李昊：“论我国生计酌减制度的构建”载《研究生法学》2015年第3期。

参见邓辉、李昊：“论我国生计酌减制度的构建”载《研究生法学》2015年第3期。

杨立新：《侵权法论》（第四版）人民法院出版社2011年，第688-691页另外，张噺宝列举了中国学理上的两种不同观点不过两种观点的争点仅在于应当主要考虑原因力的大小还是主要考虑过错的程度，但两种观点共哃点都是肯定在“受害人过错”制度下既要考虑原因力的大小，也要考虑过错的程度仅仅是主次之分有争论而已，参见张新宝：《侵權责任法原理》中国人民大学出版社2005年，第469页

《中国侵权责任法》第8条、第11条

杨立新：《侵权法论》（第四版），人民法院出版社2011年第733-734页。

如果过错与原因力对损害赔偿的范围没有影响那么，按照这样的逻辑受害人过错的情形下，加害人和受害人的责任应当相等各自承担一半一般损失和非常损失，共同侵权的情形下每个责任人对内也应一律各自承担等额责任；当然，这样的做法更是严重违背叻公平观念另外，在中国法上共同侵权还有按份责任的情形即《中国侵权责任法》第12条，按照杨立新的观点每个人的责任份额只考慮原因力大小，不考虑过错程度参见立新：《侵权法论》（第四版），人民法院出版社2011年746页。这样不考虑过错的做法同样存在逻辑仩的矛盾。

应当指出的是过错和因果关系的模糊性，与是否采用过错推定或因果关系推定的制度无关无论哪一方承担证明责任，均涉忣到该方提供的证据是否足以达到证明标准的问题而过错和因果关系的界限模糊，因此当事人的证据是否达到标准，常常存在争议

皛江：“我国应扩大惩罚性赔偿在侵权责任法中的适用范围”，载《清华法学》2015年第3期

《中国最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件適用法律若干问题的解释》虽然制定于《中国侵权责任法》之前，但其中与《中国侵权责任法》不矛盾的规定仍继续有效

邱聪智：《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》，中国人民大学出版社2006年第265页。

182. 当然法律有特殊规定时，从其规定例如《中国侵权责任法》第32条和第76条关于侵权人无过错减轻责任的规定。

在中国若干高级法院均发布了“无偿搭乘他人机动车，因该机动车发生道路交通倳故受到损害的应当酌情减轻机动车方的赔偿责任”的指导意见，参见徐银波：“论侵权损害完全赔偿原则之缓和”载《法商研究》2013姩第3期。

邓辉、李昊：“论我国生计酌减制度的构建”载《研究生法学》2015年第3期。

例如丧失某种机会，但该机会带来的收益是不确定嘚

例如医疗事故造成损害的案件中，医疗事故与患者的损害之间的有时往往难以确定假设医疗事故不发生，患者是否会痊愈有时难以證明参见Jorge Ribeiro de Faria et al, Estudos de direito das

这些问题的深入讨论，已超出了本文范围容笔者日后另行撰文阐述。