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王家生与滨州黄河建筑安装工程处承揽合同纠纷二审民事判决书
山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）滨中商终字第361号上诉人（原审被告）：滨州黄河建筑安装工程处。住所地：滨州市渤海五路683号。法定代表人：田洪臣，主任。委托代理人：曹启海，该公司职工（特别授权代理）。委托代理人：田惠臣，山东黄河口律师事务所律师（特别授权代理）。被上诉人（原审原告）：王家生，滨州市水利工程处退休职工。上诉人滨州黄河建筑安装工程处因承揽合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2014）滨民二初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明，日，原告王家生（乙方）与被告滨州黄河建筑安装工程处签订（甲方）《滨州市秦台干沟治理工程施工合同》，约定由甲方进行滨州市秦台干沟治理工程第八标段施工管理，与乙方合作施工，该合同部分条款如下：第三条：甲方收取管理费用，按照与秦台干沟指挥部最终结算款的10%计收管理费用（不含税金3.41%）。第四条：工种计量支付与结算：…5、工程决算价款以最终与指挥部结算结果为准。第五条：承包方式，按包工包料方式进行承包施工。第九条：工程价款的支付与结算。施工中完成工程量造价的50%；2006年，拨付工程总投资的70%，其余部分到2007年结清（施工期间随建设单位拨款情况，扣出应留部分即时支付）。合同签订后，原告王家生按照约定完成了滨州市秦台干沟治理工程第八标段二分之一的施工任务并将工程交付被告滨州黄河建筑安装工程处。滨州市秦台干沟治理工程第八标段竣工后，经滨州市审计局审定，工程审定值为元。为组织协调包括滨州市秦台干沟治理工程在内的施工，滨州市成立了滨州市三河工程指挥部。滨州市海河管理局代滨州市水利局行使滨州市秦台干沟治理工程建设的管理职能，截止日、2013年2月、2014年5月向被告总计拨付第八标段工程款270万元、340万元、355万元［其中包括本院（2014）滨民诉前字第20号民事裁定书查封的75000元］。2008年，原告以被告将建设方已拨付工程款（270万元）未按照约定向其支付为由，诉请滨州市中级人民法院判令被告支付已拨工程款49万元及利息105015元。日滨州市中级人民法院作出（2008）滨中民四初字第12号判决书，该判决书认定，截止2006年8月被告拨付王家生工程款和材料款共计元，判令被告支付原告工程款49万元及利息。被告不服判决向山东省高级人民法院上诉。在该案二审中，原、被告双方共同确认被告已支付原告工程款等款项共计元，并同意在该案中扣除税金24975元。日，山东省高级人民法院作出（2009）鲁民一终字第138号民事判决书，判决原审认定被告所签订合同有效正确，并判令被告支付原告工程款元及日起到判决送达之日止同期银行贷款利息，被告负担一审案件受理费9750元、二审案件受理费7722元。在该判决作出后，原告向滨州市中级人民法院申请执行前，被告分别于日、6月17日、日支付原告王家生工程款8万元、2万元、5万元，合计15万元。在该案进入执行程序后，被告分别于日、日向滨州市中级人民法院交纳过付款3万元、10万元。日，被告以包括上述五笔款项在内，滨州中院所执行款项已超过判决确定数额为由向滨州中院提出执行异议，滨州中院于日裁定驳回了被告的异议，被告不服向山东省高级人民法院提起复议，山东省高级人民法院于日作出（2014）鲁执复议字第44号执行裁定书，确定被告分别于日、6月17日、日支付原告王家生的工程款8万元、2万元、5万元不属山东省高级人民法院作出的（2009）鲁民一终字第138号民事判决书所确定义务的履行，驳回其复议申请。日，滨州市海河管理局向原告出具证明，内容如下：秦台干沟治理工程第八标段（即黄河工程处承包段），审计后造价为元。截止到2013年2月已拨工程款340万元，其中扣税款为49950元。日，原告向本院申请诉前保全，交纳保全费1495元。上述事实，由滨州市中级人民法院作出的（2008）滨中民四初字第12号民事判决书、山东省高级人民法院（2009）鲁民一终字第138号民事判决书、（2014）鲁执复议字第44号执行裁定书各一份、滨州市海河管理局、滨州市三河治理工程指挥部证明各一份及当事人陈述等在案佐证。原审法院认为，原、被告于日签订的《滨州市秦台干沟治理工程施工合同》中将双方确定为施工合同关系，合同条款也明确“按包工包料方式进行承包施工”、“甲方收取管理费用”，足以表明双方构成承揽合同关系，且该合同系双方真实意思表示，亦不违反法律规定，合同应为有效，双方均应按照合同约定履行义务。被告主张其与原告系合作合伙关系、双方签订合同因原告系国家工作人员应属无效，但未提交事实与法律依据，且该合同的性质与效力已经上级法院生效判决所确认，对被告该项主张不予采纳。原、被告在合同中约定工程款“2007年结清”，被告应按该约定在建设方“工程决算款”确定后和拨付相应款项后，扣除双方约定的10%管理费和3.41%税金后向原告履行合同义务，否则即构成违约，应当承担赔偿损失等违约责任，故原告要求被告支付建设方已拨相应款项和剩余工程款及相应利息的诉讼请求予以支持，但工程款项数额及利率应按双方约定和国家规定予以确定。原、被告双方虽约定工程款“2007年结清”，但同时约定“工程决算价款以最终与指挥部结算结果为准”，在“指挥部结算结果”未确定之前，被告难以确定应支付原告工程价款并予以支付，即只有在“指挥部结算结果”确定之后才能履行支付义务，原告现无证据表明被告在日滨州市海河管理局为其出具涉案工程审计造价证明之前被告已知晓工程审计审定值，故其主张被告应自日起承担建设方未拨付的相应工程款项利息不能成立，相应利息应自原告起诉之日起计算为宜。被告于日、日向滨州市中级人民法院交纳过付款3万元、10万元，该院为被告出具过付专用收据，明确表明该款系涉案执行款，不应计算在本案之内，被告主张该款不是执行款，而应计算在本案之内，既与事实不符，也与其向滨州市中级人民法院和山东省高级人民法院所提异议和复议内容相反，不予采纳。综上，被告应在第八工程段工程审定值元的基础上按照合同约定向原告支付剩余工程款，具体如下：被告应付原告工程款总值=工程审定值元×50%（原告完成工程总量二分之一）×（1-10%管理费－3.41%税金）＋24975元［双方在山东省高级人民法院（2009）鲁民一终字第138号案件审理过程中同意扣除的税金］=元。其中日前应付款=3400000元×50%（原告完成工程总量二分之一）×（1-10%管理费－3.41%税金）＋24975元【双方在山东省高级人民法院（2009）鲁民一终字第138号案件审理过程中同意扣除的税金】=1497005元。已支付或另案处理的款项：双方在山东省高级人民法院（2009）鲁民一终字第138号民事案件审理中所共同确认已付的元，在该案作出判决后申请执行前所支付15万元，山东省高级人民法院（2009）鲁民一终字第138号民事判决书所确定工程款元（以第八标段拨付款270万元为前提），共计1340025元。被告应付剩余工程款：－186.84元。其中日前应付：元。原告起诉请求工程款本金数额并未超出应付剩余工程款总额，予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十三条之规定判决：一、被告滨州黄河建筑安装工程处于本判决生效之日起十日内支付原告王家生工程款元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，其中156980元部分自日起计算，元部分自日起计算，均计算至本判决确定付款之日）；二、驳回原告王家生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10210元，财产保全费1495元，由被告滨州黄河建筑安装工程处负担。上诉人滨州黄河建筑安装工程处不服原审判决上诉称，一、原审判决适用法律错误。日，上诉人与滨州市水利局（下称水利局）签订《滨州市秦台干沟治理工程施工合同书》约定工程决算价款以最终审计单位审计结果为准，承包方式为包工包料并不允许分包和转包。合同签订后，上诉人开始施工并指派工程师侯义龙为项目经理主管工程，后来上诉人被协调与被上诉人合作共同施工，并于日签订《滨州市秦台干沟治理工程施工合同书》，即上诉人施工半年后，被上诉人才参与进来。双方的合同除了照搬与水利局签订的合同外，约定工程款2007年结清。施工中，上诉人不但投入资金，且对工程施工技术等环节进行管理，最终审计资料全部由上诉人完成。因此，上诉人与被上诉人合作（合伙）完成水利局发包的建设工程施工合同，在发包方未拨付工程款时，任何一方无权向另一方主张己方工程款。二、原审判决认定事实不清。本案焦点问题，一是上诉人占用已经拨付的工程款，二是待付工程款。已经拨款340万元无争议，那么根据双方约定上诉人得10%，被上诉人得50%，原审按工程总价款元判决上诉人向被上诉人支付50%工程款，属于认定事实不清。上诉人与水利局是合同相对方。上诉人认为水利局除通过滨州市海河管理局给上诉人拨款外，没有证据证明代水利局行使管理职能。滨州市海河管理局出具第八标段审定值元没有根据。因为工程完工后，作为施工方的上诉人向发包方水利局报送的工程决算值是660余万元，由该局委托审计，至今连初审意见也未向上诉人出示过，也从未见过任何审计报告，不管审计值到底是多少，起码元没有事实依据，不能作为定案的依据。因为没有审计报告，不存在上诉人给被上诉人支付工程款的问题，也不存在原审判决所称的上诉人违约问题。三、一审违反法定程序。一审判决认定为组织协调包括滨州市秦台干沟治理工程在内的施工，滨州市成立了滨州市三河指挥部没有事实依据。综上，请求二审法院发回重审或者依法改判。被上诉人王家生答辩称，一、关于承包方式，合同明确规定是包工包料，上诉人声称是合作施工没有事实依据。涉案工程水泥台阶石、荷兰砖等材料，是建设单位购买后，通过上诉人转账给我再扣我的款。在双方已确定无误的元拨款中，就包含着水泥、台阶石等料款元，测量费为4500元，所有的这些费用都是我拿钱，上诉人只是负责经手转账。关于项目经理侯义龙，上诉人承揽秦台干沟治理工程第八标段后，一分为二给了我和刘晓东施工，这种转包方式不符合规定，于是上诉人成立了一个项目部并委任一个所谓的项目经理进行管理，在形式上符合规定了，在工程实体施工上没有一点作用。二、该工程开始施工时，因中间熟人介绍至2005年年终时我已垫付80多万元，工程已完成约85%，上诉人拨款至日计33万元。这时我的施工能力和资金垫付能力都已显现，上诉人没有了顾虑才与我签订合同。合同的竣工日期是按上诉人和水利局签订的竣工拟定的，工程建设单位虽然计划2005年11月竣工，但是由于迁占的工作没有按期完成，到了冬季无法施工，非施工方原因。上诉人称日签订合同后我才参与施工，没有事实依据。上诉人主张已经付给我的元，即是上诉人的投入，将转拨款变成了合伙，改变合同性质，以达到长期占用别人款项的目的。三、滨州市海河管理局是市水利局的二级法人单位，代市水利局行使城区河道治理的综合管理职能。三河治理工程指挥部是治理新立河、秦台干沟、张肖堂干渠的临时机构，当主要治理工程完成后，其后续的日常工作就由海河管理局来完成。因此，海河管理局证明的元是有效的。至于上诉人与水利局签订的合同，与本案不是一个法律关系。综上，请求二审法院维持原判。二审期间，上诉人提交证明一份，来源于滨州市海河管理局和滨州市三河治理工程指挥部。证明原审判决依据第八标段造价元不真实，滨州市水利局至今未向我方出具涉案工程的审计报告，没有审计报告，所以无法确定涉案工程的审定值。也就是等审定值确定后，才能确定滨州市水利局欠上诉人的工程款的数额，并进一步确定上诉人与被上诉人之间的债权债务关系。被上诉人质证称，对证据的真实性没有异议，但该证明内容与我方在一审中提交的滨州市海河管理局的证明内容相矛盾。如涉案工程审定值不能确定，我与上诉人之间的债权债务关系确实无法确定。被上诉人提交审计报告一份，证明涉案工程的结算数额为元。上诉人质证称，对该审计报告的真实性有异议，审计报告应当有三方公章，即审计局公章、我方公章、业主滨州市水利局公章。为查明案情，合议庭到滨州市海河管理局做了调查，形成调查笔录一份，到滨州市审计局依法调取审计报告一份。经质证，上诉人对调查笔录没有异议，对审计局审计报告的真实性无法确认。被上诉对调查笔录及审计报告没有异议。2006年我和上诉人就提交了审计结算，2007年已经审计完毕，该工程是政府投资的工程，在施工期间政府自始至终跟踪审计。本院认为，上诉人提交的证据，被上诉人对其真实性虽无异议，但该证据与滨州市海河管理局在一审中出具的证明内容相矛盾，且与本院调查该局所保存的审计报告内容相悖，故对该证据的客观性不予认定。被上诉人提交的证据，上诉人对其真实性虽有异议，但结合本院对滨州市海河管理局所作的调查以及在滨州市审计局调取审计报告内容显示，被上诉人提交的证据客观、真实，与本案待证事实相关联，予以确认。本院经审理查明：日，滨州市审计局出具2007年第2号审计报告。该报告显示：被审计单位为滨州市水利局，审计项目系滨州市秦台干沟治理工程，工程造价审定值元。秦台干沟治理工程决算审定表显示：滨州黄河建筑安装工程处施工的第八合同段审定值为元。二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人滨州黄河建筑安装工程处与被上诉人王家生签订的《滨州市秦台干沟治理工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照诚实信用的原则履行合同约定的义务。上诉人主张其与被上诉人系合作（合伙）关系，未提交有效证据证实，且该合同的性质由生效判决所确认，故对上诉人的该项主张不予采信。双方在合同中约定工程款上诉人应在建设方工程决算款确定后和拨付相应款项后，扣除管理费及税金后向被上诉人履行合同义务，且在二审期间，双方均认可只有确定涉案工程的审定值后，才能确定上诉人与被上诉人之间的债权债务数额。从原审判决及本院查明的事实表明，涉案工程的审定数额已经滨州市审计局于2007年2月审计确定。因此，上诉人主张涉案工程完工后，未见过审计报告，不存在其支付被上诉人工程款的问题，没有事实依据，不予支持。原审认定上诉人应在第八工程段工程审定值元的基础上按照合同约定向被上诉人支付剩余工程款，并无不当，应予维持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10210元，由上诉人滨州黄河建筑安装工程处承担。本判决为终审判决。审　判　长　　黄跃江审　判　员　　王合勇代理审判员　　刘　伟二〇一五年一月二十二日书　记　员　　刘玉霞
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2014年中央预算内投资滨州高新区节水灌溉增效示范项目施工中标公示[山东]
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