[转载]陕西省高级人民法院不良资产等意见
发文单位：陕西省高级人民法院
文&&&&号：陕高法（号
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各市中级人民法院、西安铁路运输中级法院：
　　为进一步规范公司纠纷、企业改制、不良资产处置及刑民交叉等民商事疑难问题的法律适用，现将《陕西省高级人民法院民二庭关于公司纠纷、企业改制、不良资产处置及刑民交叉等民商事疑难问题的处理意见》印发你们，请认真组织相关业务庭及辖区各基层法院进行学习，正确加以适用。适用过程中发现存在问题，请及时反馈我院民二庭。
　　二○○七年十二月六日
　　陕西省高级人民法院民二庭
关于公司纠纷、企业改制、不良资产处置及刑民交叉等民商事疑难问题的处理意见
　　一、股权确认和股权转让问题
　　关于股权确认的标准，在审判实践中争议很大，主要有以下三种观点：一是以是否实际出资作为股权确认的标准；二是以股东名册的记载作为确认股东资格的依据；三是以公司登记机关的登记内容作为股权确认的根据。对此问题，我们倾向于认为股东出资证明、股东名册、工商登记均是确认股东资格的重要依据，最终依据哪一标准确认股东资格主要取决于争议当事人的不同而有所区别：对于公司与股东之间发生的股权纠纷，一般应以股东名册作为认定股东资格的依据；对当事人均为股东的，则应侧重审查投资的事实；在第三人对公司股东的认定上，则应主要审查工商登记，因为工商登记对善意第三人具有宣示股东资格的功能，第三人基于对工商登记的依赖作出商业判断。对于实际股东的问题，我们认为虽然名义股东与实质股东之间的约定不能对抗公司，但如果公司或公司的绝大多数股东均明知名义股东与实质股东之间的关系而未表示异议，则实际股东可以直接向公司主张权利。关于瑕疵出资股东的资格问题，如果瑕疵出资并不导致公司设立无效，一般情况下不宜轻易否定瑕疵股东的资格。
　　关于名义股东与实际股东之间因为权属问题产生诉讼时，公司应否作为当事人参加诉讼的问题。有观点认为，公司无须参与诉讼，法院确定权属后，公司有义务执行法院的判决。另有观点认为，公司是否参加诉讼应根据当事人的诉讼请求确定。如果实际股东仅主张返还股权收益，则公司无须加入诉讼；如果实际股东诉请确认其股东身份的，则公司应参加诉讼，公司明确表示不同意实际股东加入公司的，法院不能强行判决实际股东为公司的股东。我们倾向于第二种观点。
　　关于未经其他股东过半数同意时，股权转让合同的效力问题。一种观点认为，该合同为效力待定合同，经过半数以上的其他股东同意才生效。另一种观点认为，该合同是附履行条件的合同，合同成立后就生效。至于其他股东过半数同意的规定，仅仅是对合同履行所附的条件。目前审判实践中较为通行的观点认为：该合同既非效力待定合同，也非附履行条件的合同，其效力始于成立之时。股东对外转让股权，签订合同就应当履行，转让人有义务向公司的其他股东征求同意，为合同的履行创造条件，如果合同不能履行，转让人应承担违约后果，除非合同约定免除其责任。
　　二、虚假出资与抽逃出资的责任
　　虚假出资是指股东表面上出资而实际未出资或未足额出资，本质特征是股东未支付相应对价或未足额支付对价而取得公司股权。抽逃出资则是指股东在公司成立后将所缴出资全部或部分暗中撤回。
　　关于虚假出资股东的民事责任承担问题。虚假出资股东除了要对公司其他股东承担违约责任，以及对公司的差额补充责任外，还有对公司债权人承担债务清偿责任。虚假出资股东对公司债权人的民事责任可分为两种情形：（1）各股东实际缴纳的注册资本之和未达到法定最低限额的。此种情况下的公司仍属于公司设立阶段，尚不具备独立的法人格，各股东在公司设立过程中的关系视同合伙，所以对此期间发生的虚假出资行为，应当按照合伙关系对共同的债务承担无限连带责任。（2）各股东实际缴纳的注册资本之和未达到公司章程规定的数额，但已达到法定最低限额的。此种情况下，由于公司已经达到法定的最低资本限额，已经具备独立法人资格，由未履行出资义务的股东在其出资不足的范围内向债权人承担清偿责任，已经履行出资义务的股东在未履行出资义务的股东不能履行的范围内向债权人承担连带清偿责任。
　　关于抽逃出资股东的民事责任问题。首先，抽逃出资的股东应对已足额出资股东承担违约责任。其次，对公司负有归还所抽逃的出资的责任。再次，对公司债权人承担清偿责任。具体来说：股东在公司成立之初尚未正常经营之前即将资本抽逃，使公司所余净资产达不到法定最低注册资本额的，在公司不能清偿债务时，应由股东承担无限清偿责任。在公司成立后，股东以各种方式抽逃资本的，在公司不能清偿债务时，股东应在所抽逃资本范围内承担清偿责任。
　　在债权人要求虚假出资或抽逃出资的股东承担民事责任的案件中，一般来说股东虚假出资或抽逃出资的行为不易为外人察觉，公司的业务往来账册、资产负债表等关键证据均保存于公司内部，作为原告的债权人难免存在举证方面的困难和障碍，因而对虚假出资或抽逃出资的正确认定是审判过程中的难点。所以，对于股东是否虚假出资或抽逃出资，虽然原则上仍应当由债权人举证，但不宜过于苛刻，只要其能举出使人对股东虚假出资或抽逃出资的行为产生合理怀疑的初步证据或者有关线索即可。然后，人民法院可以要求被告提供相关证据，以证明其不存在虚假出资或抽逃出资的行为；否则，可以认定其存在虚假出资或抽逃出资的行为。
　　三、法人人格否认的问题
　　公司法人人格否认的法律依据主要是新公司法第二十条第三款之规定。该条规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。在诉讼过程中否认法人人格，一般应符合以下条件：第一，公司法人已经取得独立人格；第二，股东实施了滥用公司人格的行为，如人格混同、财产混同、虚拟股东、不正当控制等；第三，上述行为造成了债权人利益或社会公共利益的损害；第四，滥用公司人格行为与债权人利益或公共利益损害之间具有因果关系；第五，人格否认制度仅在公司无清偿能力时才能适用。可以诉请否认法人人格的当事人，只能是因股东滥用公司法人格的行为而受到损害的公司债权人，包括自然人、法人和其他组织。在中小股东因控制股东的违法行为而受到损害时，其可以直接向侵害其权益的控制股东提起损害赔偿之诉，而不能提起否认公司法人人格的诉讼。就被告而言，也应只限于实施了滥用公司人格和股东有限责任行为的积极控制股东。
　　在适用法人人格否认时应当注意的是，尽管修订后的公司法规定了公司法人人格否认制度，但在公司法人人格独立制度和公司法人人格否认制度的关系上，前者始终属于本位的主导性规则，后者仅为适用于特定场合和特定事由的例外性规定而已。所以在审判实践中一定要审慎适用，防止滥用，不完全符合适用条件的，绝不能适用法人人格否认制度。
　　四、公司解散与清算
　　公司解散分为合意解散、行政强制解散和法院判决解散三种类型：公司法第一百八十一条第一款第（一）至（三）项规定的是合意解散的情形，第（四）项是行政强制解散的情形，第（五）项则是判决解散的情形。公司一旦解散，并不意味着公司法人人格的立即消灭，它只是直接导致公司营业权利能力的丧失和公司清算的开始，是导致公司人格消灭的原因。
　　根据公司法第一百八十一条第一款（五）项的规定，公司解散诉讼一般限于公司法第一百八十三条规定的情形。解散公司案件审查立案时，除了应审查是否符合民事诉讼法第一百零八条的规定外，因该类诉讼的特殊性，还应同时审查是否符合公司法第一百八十三条规定的条件。审判实践中，往往存在公司股东会决议解散公司或者公司被行政机关吊销营业执照时，因公司或者相对方股东不组织进行清算，一方股东向人民法院起诉解散公司的情形。股东会决议解散或者公司被吊销营业执照均是公司的解散事由，一旦公司被决议解散或者吊销了营业执照，则意味着该公司已解散，该公司只存在解散后的组织清算问题。当事人再诉请法院判令解散公司的，属对公司的重复解散，也缺乏相应的诉权，其起诉依法应予驳回。
　　在公司解散诉讼案件的审判过程中应当注意以下几个问题：
　　第一、准确掌握公司解散的条件。人民法院适用新公司法第一百八十三条判决公司强制解散时，应当着重审查以下三个方面：（1）公司僵局或董事、实际控制人压迫的确存在。主要是指公司经营管理发生严重困难并陷入僵局，股东对打破这种僵局无能为力，公司僵局的继续存续将使股东和公司遭受不可弥补的重大损失；或者公司董事、实际控制人正在或将以非法的、压制的方式行事，使公司财产的管理或处分显著失策，危及公司存立等情形。（2）提起诉讼的股东用尽了其它救济手段，通过其他途径不能解决公司僵局。这里的其它救济手段应主要是指公司内部救济手段，即原告应当用尽公司法赋予的股东权利，穷尽公司内部自力救济，仍不能解决僵局或者欺压问题的情况下，才可选择诉讼的手段。（3）原告应是持有公司全部股东表决权10%以上的股东。可以是一个股东，也可以数个股东合计持有10%，以起诉之日为准。
　　第二、被告的适格问题。公司法规定了提起公司解散诉讼的原告的资格，但对公司解散诉讼的被告资格并未作出规定。司法实践中，各地法院做法也不尽一致：有的以公司为被告，有的以相对方股东为被告，还有的以公司为被告、相对方股东为共同被告或第三人。公司解散诉讼是有关公司组织的诉讼，关系到公司能否继续生存的问题，故公司应作为此类诉讼的被告。至于公司的其他股东是否应一并参加诉讼的问题，因公司解散诉讼主要涉及原告股东与相对方股东（如控制股东或侵权股东）间的冲突，相对方股东一般应作为被告参加诉讼；至于其他股东，可以根据案件审理需要列为第三人。
　　第三，将调解设置为必经程序。公司解散往往涉及公司与股东、股东之间、公司与交易第三人、公司与职工等诸多利益平衡问题，为了化解当事人间的纠纷，尽可能地以避免解散公司带来的不利影响，人民法院在公司诉讼中应把调解设为必经程序，本着非解散措施优先的原则，积极寻找强制解散公司的有效替代方案。尽量发挥股东退出机制的作用，让“股东离散”而非“公司解散”，给一方股东一定的宽限期以合理价格转让股份给对方；或者允许异议股东要求对方回购股份，以达到拯救公司的目的。
　　第四、人民法院判决公司解散时应否一并判决公司清算的问题。有法院认为，基于公司僵局和股东欺压的现实状况，法院在判决公司解散的同时，应一并对公司清算事宜作出裁决，合理主导公司清算，以利于纠纷全面彻底地解决。实质上，根据公司法第一百八十一条的规定，人民法院依法做出解散公司的判决后，也仅仅是发生了公司解散的事由，等同于公司法第一百八十一条规定的被吊销营业执照、责令关闭或者撤销等其它四项解散事由。根据公司法第一百八十四条规定，公司应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组进行清算，逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。所以，判决公司解散时，公司是否能够自行清算尚无定论，人民法院不宜一并判决公司强制清算。
　　第五、当事人同时起诉解散及清算公司，人民法院应否受理的问题。当事人同时起诉解散及清算公司的，人民法院在立案应予以必要释明，告知当事人应当根据公司法第一百八十一条、第一百八十三条和第一百八十四条之规定并结合公司的实际情况，选择起诉解散公司或者起诉清算公司。当事人坚持一并主张的，人民法院对其清算的诉请不予受理。已经受理的公司解散、清算纠纷案件，人民法院应当按公司解散案件进行审理，对当事人的清算请求应驳回其起诉。同时，应告知当事人如果人民法院判决解散公司，当事人可依公司法第一百八十四条之规定先行自行清算，自行清算不能时可请求人民法院对公司进行清算。公司法第一百八十四条仅规定，在公司不能自行清算时，公司债权人有权申请人民法院进行强制清算。我们认为，公司自行清算不能时，不仅会损害公司债权人的利益，同样也会损害公司股东的利益，所以应当赋予公司股东在公司不能自行清算时，向人民法院申请启动强制清算的权利。
　　五、刑民交叉案件的处理
　　在民商事案件的审理中涉及与刑事案件交叉时，一般都认为应当先刑事后民事。但从实践来看，既存在民事案件的审理需依据刑事案件审理结果的情形，也存在刑事案件的审理必须依据民事判决结果的情形，对于民刑交叉案件并非一定要等待刑事案件的审理结果。只有在依据民事诉讼法第一百三十六条第一款第（五）项关于“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”的规定，民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的情形下，民事案件才应中止审理。先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则，而只是审理民刑交叉案件的一种处理方式。为保护当事人的民事诉权和实体权益，在涉及刑事案件的民商事案件审理过程中不应随便中止审理，应当慎用驳回起诉。在先刑后民的情形下，也应注意解决因刑事案件久拖不决，民商事纠纷案件当事人的合法权益无法得到保护的问题。
　　关于刑事上构成诈骗罪，行为人签订的民商事合同是否有效的问题。实践中主要有以下三种观点：第一种观点认为，刑事上构成诈骗罪，行为人的行为损害了国家利益，且属于以合法形式掩盖非法目的，故根据合同法第五十二条的规定，应认定合同无效。第二种观点认为，刑事上构成诈骗罪，在民事上应认定行为人在签订合同时，主观上构成欺诈。该欺诈行为损害的是相对方或第三人的利益，故根据合同法第五十四条的规定，应认定为合同可撤销。将决定合同有效与否的权利赋予受欺诈方，既有利于保护权利人的权益，也体现了私法领域意思自治的基本原则。第三种观点认为应以合同相对人或其工作人员参与犯罪与否为标准进行划分。合同相对人或其工作人员参与犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同应当认定无效；合同相对人或其工作人员没有参与犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同不因行为人构成刑事犯罪而认定无效。我们主要是倾向于第三种观点。最高人民法院在《关于在审理民商事纠纷案件中涉及刑事犯罪嫌疑若干问题的规定》（征求意见稿）中也基本体现了这一精神。
　　六、企业改制的相关问题
　　民商事审判过程中，纯粹的企业改制纠纷案件并不多见。实践中遇到的主要情形是在借款合同纠纷案件中，涉及债务人企业进行改制时债务如何承担的问题。最高人民法院《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第七条规定，企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。实践中有观点认为：在改制企业作为出资人出资的情形下，原企业的资产价值并不减少，只是企业部分财产改变了原有的形态，由实物性财产转变为价值形态的股权，债权人完全可以通过执行债务企业股权的方式使债务得以清偿，不应追加新设公司为共同被告，判令其在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。在这里需要区分企业合法投资行为和转移财产逃废债务的行为。第七条的规定即适用于债务人转移财产逃废债务的情形，其适用的条件是该行为不是正常的出资行为，而是属于一种掏空企业，假借改制之名转移优质财产，甩掉企业自身债务的违法行为，且债务企业存在逃废债务的主观故意。而对于企业的合法投资行为，如出资人发生偿债问题时，则应通过执行出资企业在新设公司中股权的方式解决，而不应适用《规定》第七条。
　　另外，关于作为债务人的国有企业部分资产被政府主管部门行政性调整、划转到其它企业后，债权人向债务人主张债权时，能否根据资产流向将接受资产的企业列为共同被告一并主张权利的问题。最高人民法院的生效判决已经明确：将债务人与接受资产的企业一并列为共同被告并诉请判令其承担连带民事责任，将意味着通过民事诉讼撤销行政行为。债权人在起诉债务人时，不能将依行政行为接受资产的企业一并列为共同被告承担连带民事责任。
　　七、不良资产处置的相关问题
　　目前，我国不良资产处置已进入商业化处理阶段。在此过程中，出现了国有资产流失等一系列问题，不良资产转让合同的效力认定问题也相应成为民商事审判的难点问题。关于金融资产管理公司以明显不合理低价（如债权的5%）向非金融机构转让不良资产，合同是否应认定无效问题。目前主要有两种观点：一种观点认为，该转让合同导致国有资产流失、损害国家利益、违反我国合同法第五十二条的规定，应认定转让合同无效。另一种观点认为：通过打包出售、拍卖、招标等方式转让不良资产形成的债权，是金融资产管理公司的常见处置方式，并不违反法律、行政法规的禁止性规定。因买受人购买的是不良资产，故其转让价格与原来的价格有较大差距也属正常商业行为，是风险投资，不能因买受人因此盈利就认为国有资产流失，不应认定转让合同无效。
　　我们的倾向性意见是：如果债权转让时评估不真实，即在评估过程中漏估、低估债务人的资产，对债务人偿债能力低值评估的，应根据评估不真实的原因及当事人的过错情况具体加以分析，不应对转让合同一概认定无效。债权转让评估不真实，可能是多种原因造成的：一是由于债务企业在评估过程中故意隐瞒资产，或提供不真实的财务报表等造成的；二是资产管理公司工作人员与债务人内外勾结，造成低值评估的；三是评估机构未尽谨慎评估义务造成的。对于第二种情形，应依据合同法第五十二条第二项的规定，认定为转让合同无效；而第一种和第三种情形，属于第三人过错所造成的资产漏估或低估情形，如果资产公司用尽了调查债务人资产的必要手段，尽到了注意义务，仍未能防止债务人故意隐瞒资产或评估机构恶意评估的，不应轻易否定转让合同的效力。但对于债务企业的漏估资产或低估资产超出估价的部分，应当赋予资产管理公司相应的救济权利。
　　如果债权转让时并不存在评估不真实的情形，能否仅以转让价格极低，或者受让人可能能获得巨额收益的为由，否定转让合同的效力呢。我们认为，向企业或个人转让不良金融资产，是国家处置不良金融资产的重要途径，对企业和个人合法受让的债权，不能仅因为其支付对价极低却对全额债权主张权利而认定转让合同无效。而且以不良债权的金额本身作为确认转让价格是否属于极低的参考依据，也是不科学的。至于受让人通过追偿所获得的巨额利润，除了在转让过程中可能存在违规操作的因素外，还有资产处置制度本身存在不足的原因，即对受让人可能获得的巨额收益缺乏相应平衡调节机制，这应当通过进一步完善不良债权处置的相关制度加以解决，不应因此轻易否定转让合同的效力。最高人民法院目前对此问题正在起草司法解释，并与中央五部委进行积极磋商。在司法解释出台前，各级法院对不良资产处置的案件应当审慎处理，注重通过调解解决。对于转让程序没有瑕疵，社会影响不大的案件，可以予以处理。对于转让程序存在瑕疵，矛盾突出，影响稳定的案件可以考虑先行中止审理，等待司法解释出台后再行审理。
以上网友发言只代表其个人观点，不代表新浪网的观点或立场。湖南省高级人民法院关于审理涉及银行不良金融资产转让纠纷的指导意见
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【中文标题】湖南省高级人民法院关于审理涉及银行不良金融资产转让纠纷的指导意见【发文文号】湘高法发[2005]第13号【颁布日期】【实施日期】【颁布部门】湖南省高级人民法院【同时按下"Ctrl"和"F"键可以在法律法规全文中检索关键词】&&湖南省高级人民法院关于审理涉及银行不良金融资产转让纠纷的指导意见湘高法发〔2005〕第13号日（湖南省高级人民法院审判委员会2005年第58次会议通过 日湘高法发[2005]13号发布）　　为了依法维护金融秩序，防范金融风险，防止国有资产流失，统一全省人民法院审理涉及国有银行（包括国有控股银行，下同）不良金融资产转让纠纷裁判尺度，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》等相关法律、法规规定，结合当前审判实际，提出以下指导意见：　　第一条 国有银行根据国务院或国务院有关部门文件分配的额度，将其账面不良金融资产划转给金融资产管理公司，金融资产管理公司向国有银行支付对价，由此引起的纠纷，金融资产管理公司起诉国有银行的，暂不受理；已经受理除能够调解结案的外，应当中止审理，待有关规定出台后再恢复审理。但本意见第六条、第七条规定的情况除外。　　第二条 在审理和执行过程中，债权主体发生变更，受让人申请变更诉讼或执行主体的，人民法院应予准许。　　第三条 因债权转让合同纠纷提起的诉讼，应坚持合同的相对性原则，以转让合同的出让人和受让人为当事人，不得将无合同关系的上一手出让人列为当事人。但本意见第六条、第七条规定的情况及其他特殊情况除外。　　第四条 国有银行根据国务院或国务院有关部门文件分配的额度，划转给金融资产管理公司的不良金融资产属于国家财政部规定的呆账贷款，金融资产管理公司再将该呆账贷款转让，受让人以转让债权虚假为由请求确认转让合同无效或撤销合同的，人民法院不予支持。　　第五条 因“整体打包”转让的不良金融资产部分或全部虚假，受让人请求出让人承担民事责任的，人民法院应按该虚假资产所占整包资产的比例，依据受让人对整包资产已支付的价款计算该虚假资产的价款及其利息损失，支持受让人的诉讼请求；对于受让人请求出让人按照该虚假资产的全部数额支付价款的，人民法院不予支持。　　受让人诉称的虚假资产是国有银行根据国务院或国务院有关部门文件分配的额度划转给金融资产管理公司的呆账贷款的，不适用前款按已付价款比例返还的规定。　　因“整体打包”转让的不良金融资产部分或全部虚假引起的纠纷，受让人请求赔偿可得利益损失的，人民法院不予支持。　　第六条 国有银行将不良金融资产转让后继续向债务人收贷，取得该不良金融资产的受让人请求银行返还已收贷款的，人民法院应予支持。　　第七条 在非“整体打包”转让的不良金融资产中，转让前国有银行已同债务人达成以物抵债协议抵消了部分或全部债务，或者已经清收了部分甚至全部债权，然后又将其作为不良金融资产转让，受让人据此请求银行返还已实现的部分或全部债权的，人民法院应予支持。　　第八条 受让人受让设有保证的不良金融资产，保证合同无效的，其保证合同无效的赔偿责任的诉讼时效应从主合同债务的履行期限届满之日起计算。　　第九条 国有银行转让的不良金融资产已设定有最高额抵押担保的，如果最高额抵押合同项下的主合同债权全部转让，人民法院应认定该债权已特定化，并应认定该抵押权的转让有效。　　最高额抵押合同项下主合同债权特定化后，主合同债权部分转让时，转让合同对抵押权有约定分割的，按约定处理；如果转让合同只约定转让主债权，而未约定转让抵押权的，主债权转让有效，抵押权不能认定为部分转让。　　第十条 国有银行对自己所开办的企业享有债权的，银行将该债权作为不良金融资产剥离、转让，如果银行对开办该企业出资不足或抽逃注册资金，不良金融资产受让人请求银行在出资不足或抽逃资金范围内承担相应民事责任的，人民法院应予支持。　　第十一条 本意见所称“虚假资产”，是指以下情形：　　（一）伪造债权合同、借据、账单等书证材料的；　　（二）债权已不存在或金额不足的；　　（三）伪造债权转让通知确认书的；　　（四）将尚未履行担保责任的“或有债务”作为可向被担保人追偿的现实债权进行转让的；　　（五）债权存在其他不实情形的。　　第十二条 本意见仅限于全省人民法院在审理国有银行不良金融资产转让纠纷中适用。　　本意见自下发之日起施行。下发之日起已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序提起再审的案件，不适用本意见。　　本意见与法律、法规或司法解释不一致的，以法律、法规或司法解释为准。附：关于审理涉及银行不良金融资产转让纠纷指导意见的说明日　　1999年国家先后成立了信达、华融、长城、东方等4家金融资产管理公司（以下简称资产公司），收购处置国有银行（包括国有控股银行，下同）不良贷款形成的金融资产。随着金融体制改革步伐的加快，国有银行不良金融资产剥离、转让数量逐年增加，资产公司收购上述不良资产后，在追索债权、转让债权中引发的民商事纠纷也相继起诉到法院。由于处理这类案件存在一些政策和法律的冲突，以及法律的空白，各地法院裁判尺度很不统一，同类案件不同法院作出了不同甚至相反的判决，国有银行和资产公司对此反映很大，社会各界对资产公司以很低的价款转让不良金融资产的做法也不甚理解，提出势必造成“国有资产二次流失”的疑问。为了依法维护金融秩序，统一全省人民法院审理涉及国有银行不良金融资产转让纠纷的裁判尺度，由主管民商事审判的刘贵祥副院长组织省院民二庭对这个问题作了一些调研。6月中旬召开了一次由四家国有银行湖南省分行和4家资产公司长沙办事处专业人士参加的“资产管理公司接受国有银行不良债权涉及民事诉讼案件法律适用问题研讨会”。在此基础上，省院民二庭起草了这个指导意见稿，然后又分别召开了4家国有银行湖南省分行、四家资产公司长沙办事处、部分中基层法院座谈会、省院民二庭庭务会等四个层面的讨论会，征求对这个稿子的修改意见，并由刘贵祥副院长审定，最后经本院审判委员会讨论通过。现将制定本意见各条款的目的、依据及理由说明如下：　　[引言]　这部分主要是解决两个问题：一个是制定本意见的目的和指导思想，再一个是制定本意见的依据。　　第一条 [受案范围的限制]　制订本条的目的是，限制资产公司与国有银行在政策性剥离、转让中引起的纠纷的受理。1999年成立4家金融资产管理公司，是国家着手金融体制改革、防范金融风险的一项重大举措。2000年初，按照国务院的总体部署，国有四大商业银行进行了第一批不良金融资产的剥离，到目前为止，已剥离了4批。在这个过程中，第一批是规模最大的，都是政策性的剥离、转让。所谓政策性剥离、转让，就是按照国务院或国务院有关部门文件分配的额度，国有银行将其账面不良金融资产交付给金融资产管理公司，由资产公司向国有银行支付对价的一种行为。资产公司收购国有银行不良资产的资金主要来源：一是向人民银行再贷款；二是发行金融债券。这种政策性剥离、转让不良金融资产的特点是：主体系国有银行与资产公司，虽然也签订转让协议，但收购额度是指令性的，不能由双方协商。因此，政策性的不良金融资产剥离、转让受一定的行政管理因素影响，它不完全是在协商、自愿的基础上进行的。到了后来的第三批、第四批不良金融资产的剥离、转让，情况有了一些变化，收购主体不完全限于资产公司，剥离、转让的额度也不是指令性的了，转让方式也多样化了，如整体“打包”、公开拍卖、竞买等等。　　现在提出的问题是，在政策性剥离、转让中，资产公司以全额、对价收购了国有银行的不良金融资产后，发现有的国有银行转让的不良金融资产不实，有虚假的情况，资产公司起诉国有银行，要求退还不实部分的资产，国有银行坚持不同意退。据了解，有的法院已经受理了这类案件。是否可以受理?目前根据日最高法院（2004）民二他字第25号给湖北省高院的《关于人民法院是否受理金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生的纠纷问题的答复》已经明确，对这类案件，人民法院不予受理。不受理的理由是：“金融资产管理公司接收国有商业银行的不良资产是国家根据有关政策实施的，具有政府指令划转国有资产的性质”。因此，这个指导意见作了“暂不受理”的规定。为什么规定“暂不受理”呢?因为这是对个案的答复，这方面的情况比较复杂，今后还会不会作这方面的司法解释，现在还不能肯定，所以我们规定“暂不受理”。对已经受理的怎么办?我们要求尽量调解结案，不能调解结案的，中止诉讼，等待一段时间再作处理。但是，如果不是政策性划转的不良金融资产则不受此限制。另外，本条还规定了两种例外情况：一是对于国有银行剥离、转让不良金融资产后，凭借其优势和债务人信息不通的弱点继续向债务人收贷的，二是在非整体“打包”转让的不良金融资产中，转让前国有银行已同债务人达成以物抵债协议抵消了部分或全部债务，或国有银行已经清收了部分甚至全部债权的，然后又将其作为不良金融资产转让，受让人据此请求银行返还已实现的部分或全部债权的诉讼，不受此限制。这是因为，前者涉及民事侵权，后者涉及民事欺诈，故应受理。银行对此规定亦表示能够理解和接受。　　第二条 [变更主体的规定]　这类案件在一、二审乃至执行程序中，因转让行为的出现，经常发生债权主体变化的情况，为了方便当事人诉讼和执行，故我们制定了这条规定。日最高法院法[2005]62号《关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》第三条对这个问题也作了类似规定，我们这条规定与最高法院的规定是相吻合的。　　第三条 [限制乱列当事人]　这条主要是根据银行反映，不良金融资产经多次转让后，一些法院在审理受让人起诉出让人的纠纷中，无论转让了多少次，总是把银行追加进来参加诉讼，而且还直接判令银行承担责任，因此，我们按照《合同法》第一百二十一条的立法精神，坚持合同相对性原则，作了这样的规定。但是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十七条的精神，同时也规定了本指导意见中第六条、第七条两种例外情况以及其他特殊情况不适用这条规定。　　第四条 [转让资产属于呆账贷款的处理]　呆账贷款是指借款人被依法破产，或名存实亡，或濒临倒闭，穷尽了一切追债办法，经确认已无法收回的贷款。国有银行将呆账贷款剥离后，由资产公司按账面价值收购了。资产公司再转让不良金融资产时，把这些呆账贷款夹在一个大的“资产包”里出让，受让人受让后往往以这些债权虚假为由提起民事诉讼，请求资产公司承担民事责任。我们认为，资产公司是把收购国有银行的不良金融资产以“整体打包”的形式出让的，受让人受让时并非向资产公司支付对价，而是支付很低的价款，有的甚至只支付了资产总额百分之二三的价款，因此，对这种以呆账贷款债权虚假为由请求确认转让合同无效或撤销合同的，我们认为按照等价和公平原则，人民法院不应支持。但是，我们制定这一条也限制了一个条件，这就是只适用于政策性剥离、转让的不良金融资产中，即国有银行根据国务院或国务院有关部门文件分配的额度划转给资产公司的不良金融资产中的呆账贷款，而对于国有银行按照商业化方式转让的不良金融资产中的呆账贷款，则不适用本条规定。　　第五条 [对转让资产虚假的处理]　这条规定的理由与第四条基本相同，不同的是：①适用条件限于“整体打包”转让的不良金融资产；②对受让人诉称的虚假资产只能按照比例返还已支付的价款，限制对“虚假资产”全额支付价款；③如果受让人诉称的虚假资产属于国家财政部规定的由国有银行依政策性规定划转给资产公司的不良金融资产中的呆账贷款，则不存在按比例返还的问题，而应适用本指导意见第四条规定处理。此外，对这类转让合同，受让人请求赔偿可得利益损失的，我们认为，法院不应支持。理由是：这类合同的可得利益损失标准很难掌握，如果要保护的话，资产公司将遭受重大损失，这也是从防止国有资产再次流失而规定的。　　第六条 [对债权转让后银行继续收贷的处理]　对这一条，四家国有银行湖南省分行的态度很明确，均认为银行这种行为不当，应予返还。　　第七条 [对债权转让前债务人已以物抵债和银行已收债权的处理]　本条限于非“整体打包”转让的不良金融资产中适用，如果属于“整体打包”转让的不良金融资产引起的纠纷，则不适用这条规定，而应适用第五条的规定。　　第八条 [因无效保证合同产生的赔偿责任的诉讼时效问题]　关于无效保证合同产生的赔偿责任的诉讼时效起算问题，是当前民商事审判中法官们普遍感到比较困惑的问题。这是根据最高法院经审委会研究的一个案例的观点，认为因无效保证合同导致的赔偿责任的诉讼时效应从主合同债务的履行期限届满之日起计算，也就是说，按照普通诉讼时效2年的规定，从主合同债务的履行期限届满之日起算，在这个期间内债权人可以向保证人主张权利。这个观点已得到全国理论界和实务界的普遍认同，因此我们在这里采纳了这个观点，并作了这样的规定。这个问题并非这类案件独有的问题，而是民商事审判中常见的问题。之所以在这个指导意见中作出规定，是因为普遍反映这类案件时效问题比较多。　　第九条 [最高额抵押权转让问题]　这条主要针对《担保法》第六十条关于“最高额抵押的主合同债权不得转让”而作出规定的。普遍反映这条立法不切实际，现实中反映的情况是，最高额抵押合同项下主合同债权转让的情况很多，怎么处理?没有依据。因此，我们根据最高法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十三条规定的精神，就最高额抵押担保中主合同债权怎样认定为特定化和主合同债权部分转让怎样认定和处理的问题作了规定。　　第十条 [银行对其开办企业的责任问题]　这一条本属于民商事审判的一般问题，之所以规定在这里，是因为在处理这类案件中，银行往往以剥离、转让不良金融资产是国家在金融领域统一部署、实施的政策性行为为由，提出不承担对原开办企业注册资金不实或抽逃注册资金的民事责任，部分法院反映这种情况不好处理，因此我们在这里给予明确。理由是：这是企业法人制度中涉及的民事责任问题，该由银行担责的还应由其担责。　　第十一条 [对“虚假资产”的界定]　本条列举了四种情形，第五种情形是兜底条款，可根据具体情况而定。　　第十二条 [指导意见的适用问题]　本条规定了四个问题：一是适用范围；二是施行时间；三是不能溯及既往；四是不能与、司法解释相抵触。
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