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基金从业《基金法律法规》知识点：基金管理人市场准入监管
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基金管理人的市场准入监管
1.基金管理人的法定组织形式
基金管理人，就是按照法律、行政法规的规定和基金合同的约定，为保护基金份额持有人的利益，对基金财产进行管理、运用的机构。由于基金管理存在风险，因此，担任基金管理人需要相对完善的治理结构和相应的责任承担能力。
依据《证券投资基金法》的规定，基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。而担任公开募集基金的基金管理人的主体资格受到严格限制，只能由基金管理公司或者经中国证监会按照规定核准的其他机构担任。所谓&中国证监会按照规定核准的其他机构&，是指依据中国证监会日发布的《资产管理机构开展公募证券投资基金管理暂行规定》，在股东、高级管理人员、经营期限、管理的基金财产规模等方面符合规定条件的证券公司、保险资产管理公司以及专门从事非公开募集基金管理业务的资产管理机构，向中国证监会申请开展公开募集资金管理业务，经中国证监会依法核准，即取得担任公开募集基金的基金管理人业务资格。
因为公开募集基金主要面向普通大众投资人，属于公共理财产品，社会影响面广，而证券公司、保险资产管理公司以及专门从事非公开募集基金管理业务的资产管理机构在业务范围、风险控制等方面与基金管理公司存在较大差异，所以《资产管理机构开展公募证券投资基金管理暂行规定》贯彻基金法功能监管的理念，明确规定对于上述机构从事公募基金管理业务在制度和监管层面与基金管理公司同等对待。同时，针对这些机构的业务特点，从保护投资人合法权益的目的出发，在业务独立、风险隔离、公平交易、利益冲突防范、从业人员资格条件等方面，对这些机构从事公募基金管理业务提出了特殊的要求。
2.管理公开募集基金的基金管理公司的审批
基金管理公司管理着向社会公众募集的巨额资金，从事着风险很大的证券投资活动，涉及众多投资人的利益，事关证券市场的稳定，因此，不仅对其运作应当严格监管，而且对其设立也应当严格审批。中国证监会作为基金政府监管机构，应当依法履行监管职责，按照法定条件和程序对基金管理公司的设立申请进行严格审查，做出批准或者不予批准的决定。
设立管理公开募集基金的基金管理公司，应当具备下列条件：
（1）有符合《证券投资基金法》和《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）规定的章程。基金管理公司的章程不仅应当记载符合《公司法》规定的公司章程绝对必要记载事项，而且要反映《证券投资基金法》对基金管理公司从业人员、内部治理结构、内部稽核监控制度、风险控制制度以及行为规范等方面的特殊要求。
（2）不低于1亿元人民币，且必须为实缴货币资本。为切实保护基金份额持有人的利益，基金管理公司必须具备必要的责任承担能力，以保证其能够承担因违法违规行为给基金份额持有人造成损失后的赔偿。
（3）主要股东应当具有经营金融业务或者管理金融机构的良好业绩、良好的财务状况和社会信誉，资产规模达到国务院规定的标准，最近3年没有违法记录。根据中国证监会2012年发布的《证券投资基金管理公司管理办法》的规定，基金管理公司的主要股东是指持有基金管理公司股权比例最高且不低于25%的股东。根据《国务院关于管理公开募集基金的基金管理公司有关问题的批复》国函[号，基金公司主要股东为法人或者其他组织的，净资产不低于2亿元人民币；主要股东为自然人的，个人不低于3000万元人民币，在境内外资产管理行业从业10年以上。
（4）对基金管理公司持有5%以上股权的非主要股东，非主要股东为法人或者其他组织的，净资产不低于5000万元人民币，资产质量良好，内部监控制度完善；非主要股东为自然人的，个人金融资产不低于1000万元人民币，在境内外资产管理行业从业5年以上。
（5）取得基金从业资格的人员达到法定人数。基金从业人员的专业知识、信誉与基金运作是否规范、业绩是否优良关系密切，因此，基金管理公司在设立时就应该有一定数量的取得基金从业资格的人员。依据《证券投资基金管理公司管理办法》的规定，设立基金管理公司，应当有符合法律、行政法规和中国证监会规定的拟任高级管理人员以及从事研究、投资、估值、营销等业务的人员，拟任高级管理人员、业务人员不少于15人，并应当取得基金从业资格。
（6）董事、监事、高级管理人员具备相应的任职条件。担任公开募集基金的基金管理人的董事、监事、高级管理人员应当符合《证券投资基金法》规定的任职资格。
（7）有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金管理业务有关的其他设施。基金管理业务属于金融业务，必须有与其业务相适应的营业场所，有完善的安全防范设施和其他必要设施，以保证基金管理业务的正常开展和基金财产安全。
（8）有良好的内部治理结构、完善的内部稽核监控制度、风险控制制度。中国证监会发布的《证券投资基金管理公司治理准则（试行）》《证券投资基金管理公司指导意见》《证券投资基金管理公司监察稽核报告内容与格式指引（试行）》等文件对于基金管理公司的内部治理结构、内部稽核监控制度、风险控制制度等提出了具体的要求，设立基金管理公司应当符合这些要求。
（9）法律、行政法规规定的和经国务院批准的中国证监会规定的其他条件。中国证监会应当自受理基金管理公司设立申请之日起6个月内依照上述条件和审慎监管原则进行审查，做出批准或者不予批准的决定，并通知申请人；不予批准的，应当说明理由。
基金管理公司变更持有5%以上股权的股东，变更公司的实际控制人，或者变更其他重大事项，应当报经国务院证券监督管理机构批准。国务院证券监督管理机构应当自受理申请之日起60日内做出批准或者不予批准的决定，并通知申请人；不予批准的，应当说明理由。
此外，按照《证券投资基金管理公司子公司管理暂行规定》，经中国证监会批准，基金管理公司可以设立全资子公司，也可以与其他投资者共同出资设立子公司。基金管理公司子公司是指依照《公司法》设立，由基金管理公司控股，经营特定客户资产管理、基金销售以及中国证监会许可的其他业务的有限责任公司。未经中国证监会批准，基金管理公司不得设立或者变相设立子公司。
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浅谈外商投资基金管理公司的市场准入
作者简介：
杨春宝，北京大成（上海）事务所高级合伙人孙瑱，北京大成（上海）事务所
前言/Preface
在我国于2001年加入WTO之前，外资参股的证券基金管理公司中的外资持股比例或者拥有的权益比例累计（包括直接持有和间接持有）不得超过33%；我国承诺在加入WTO后三年内，该比例最高可达到49%。2002年12月，我国首家合资证券基金管理公司招商基金管理有限公司成立，其中招商银行股份有限公司持股33.4%，招商证券股份有限公司持股33.3%，荷兰(ING Investment Management B.V.)持股33.3%。
现今距离我国入世已有十五年之久，外资证券基金管理公司中的外资持股比例或权益比例是否已有所突破？外资股权基金管理公司中是否有相关限制？本文尝试通过相关法规的梳理并结合相关，来还原我国入世至今外资基金管理公司在市场准入方面的变化和发展。鉴于目前我国境内的公募基金仅能进行证券，而私募基金又以证券和股权为主，因此，本文将以外资证券基金管理公司和股权基金管理公司为研究对象。
1. 证券基金管理公司（下称“证券基金公司”）
无论是根据我国的入世承诺，还是《中华人民共和国证券基金法》（下称“《基金法》”）[1]、《外商产业指导目录》[2]以及《证券基金管理公司管理办法》[3]（下称“《管理办法》”）等法规，均对外资在证券基金公司中的持股比例进行了限制，即最高不得超过49%。因此，在实践中，境外机构多年来仅能参股证券基金公司，而无法实现控股，这也在一定程度上限制了外资进入我国证券市场的体量。但近期的两则似乎预示着，公募和私募证券基金公司的外资持股比例有望破冰。--------------------------------------------------------------------------------
[1]《中华人民共和国证券基金法》 第十三条 设立管理公开募集基金的基金管理公司，应当具备下列条件，并经国务院证券监督管理机构批准：……（八）、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。
第三十一条 对非公开募集基金的基金管理人进行规范的具体办法，由国务院金融监督管理机构依照本章的原则制定。
[2]《限制外商产业目录》 第26条 证券基金管理公司（外资比例不超过49%）。
[3]《证券基金管理公司管理办法》 第九条 中外合资基金管理公司的境外股东应当具备下列条件：
（一）为依其所在国家或者地区设立，合法存续并具有金融资产管理经验的金融机构，财务稳健，资信良好，最近3年没有受到监管机构或者司法机关的处罚；
（二）所在国家或者地区具有完善的证券和监管制度，其证券监管机构已与中国证监会或者中国证监会认可的其他机构签订证券监管合作谅解备忘录，并保持着有效的监管合作关系；
（三）实缴资本不少于3亿元人民币的等值可自由兑换货币；&
（四）经国务院批准的中国证监会规定的其他条件。
香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的机构比照适用前款规定。
第十条 基金管理公司股东的持股比例应当符合中国证监会的规定。中外合资基金管理公司外资持股比例或者拥有权益的比例，累计（包括直接持有和间接持有）不得超过我国证券业对外开放所做的承诺。
1.1&&&&&&&&&&&& 公募证券基金公司
由商务部和香港特别行政区财政司共同发布，并于日起正式施行的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》贸易补充十（下称“十”）允许港资控股证券基金公司。根据十附件1《内地向香港开放贸易的具体承诺》，港资金融机构基金管理公司限于合资形式（允许入股合资基金公司的家数参照国民待遇实行“参一控一”[1]）。这一规定为港资控股我国内地的证券基金公司扫除了障碍，而恒生前海基金管理公司则成为十施行后首家获得“准生证”的港资控股公募证券基金公司。根据中国证券监督管理委员会（下称“证监会”）于日发布的《关于核准设立恒生前海基金管理有限公司的批复》（证监许可〔号），核准设立恒生前海基金管理有限公司，注册资本为20,000万元人民币，其中恒生银行有限公司（中国香港）出资14,000万元人民币，深圳市前海金融控股有限公司出资6,000万元人民币，出资比例分别为70%和30%。经营范围为基金募集、基金销售、特定客户资产管理、资产管理和中国证监会许可的其他业务。至此诞生了首家外资控股的公募证券基金公司。
--------------------------------------------------------------------------------
[1]《证券基金管理公司管理办法》第十一条一家机构或者受同一实际控制人控制的多家机构参股基金管理公司的数量不得超过两家，其中控股基金管理公司的数量不得超过一家。
1.2&&&&& 私募证券基金公司
根据2003年出台的《基金法》的规定，证券基金仅指公募证券基金；而于2012年首次修订后，《基金法》已将私募证券基金纳入了监管范围并以一个单独章节对私募证券基金进行了详细规定；同时，因《基金法》系《管理办法》的上位法，因此我们理解，私募证券基金公司也应纳入《管理办法》的规制，即应符合《管理办法》对中外合资证券基金公司中外资持股比例的限制性规定。不过，上海自贸区在去年率先突破了这一限制。
作为第七次中英经济财经对话的内容之一，中国政府在日发布的对话成果中，承诺允许境内设立的符合条件的外商独资或合资私募基金管理机构按规定开展包括二级市场证券交易在内的私募证券基金管理业务。中国政府在第七轮中美战略与经济对话中也作出了相同的承诺。同月，英国最大的一家公募基金——安本资产管理有限公司(Aberdeen AssetManagement Plc’s)（下称“安本资产”）获得上海市工商局自贸区分局颁发的外商独资牌照，获准在上海自贸区陆家嘴片区成立外商独资公司安本管理（上海）有限公司（下称“安本”），经营范围为：管理，，管理，商务信息，管理，国际经济信息。据安本资产称，安本的业务将以二级市场为主。由此，安本成为国内首家外商独资的私募证券基金公司。
2. 股权基金管理公司（下称“股权基金公司”）
根据商务部的《外商管理规定》[1]，外资可以通过设立合资或独资的或管理在我国境内进行股权或受托管理。并且，我国的入世承诺以及与基金行业相关的法规均仅对证券基金公司的外资持股比例进行了限制，因此我们理解，外资控股股权基金公司或设立独资的股权基金公司并不存在障碍。--------------------------------------------------------------------------------
[1]《外商管理规定》第三条 本规定所称是指主要向未上市高新技术（以下简称所）进行股权，并为之提供管理，以期获取资本增值收益的方式。
第二十三条 受托管理创投的管理应具备下列条件：
（一） 以受托管理创投的业务为主营业务；
（二） 拥有３名以上具有３年以上从业经验的专业管理人员；
（三） 有完善的内部控制制度。
第二十四条 管理可以采取公司制组织形式，也可以采取合伙制组织形式。
此外，虽然我国在国家层面尚未颁布有关外商设立股权基金和设立股权基金公司的相关规定；但从深圳、天津、上海、北京以及其他地方政府陆续发布的相关政策文件和规定看，对外商股权基金和股权基金公司的设立大多持鼓励态度。比如，深圳由市政府牵头组成外商股权试点工作领导小组，对申请试点的提供“一站式”，即，申请试点的只要一次申请，就可以享受外汇结算、外资审批、工商登记、前海入驻、银行托管等一站式；又如，天津自贸区支持外资股权基金规范创新发展，完善资本金结汇、基金管理等新模式，鼓励外资股权、管理机构发起管理人民币股权和基金；再如，上海发文扩大外商股权试点（QFLP）范围，吸引具有丰富创新经验的海外天使、、股权基金参与试点，拓宽资金来源和使用渠道。
结语/Closing
据证监会披露，截至2016年3月，境内共有101家公募基金管理公司，其中，中外合资基金管理公司45家，境外出资方持股比例达到49%的仅有17家。另据中国基金业协会（下称“协会”）截至日的统计数据显示，在现有的24,431家私募基金管理人中，中外合资和外商独资共计228家，占全部私募基金管理人的不到1%。
不过，根据协会于日出台的《私募基金登记备案相关问题解答（十）》（下称“解答（十）”），符合一定条件的外商独资和合资私募证券基金管理机构，经证监会同意并在协会登记为私募证券基金管理人后，可在中国境内开展私募证券基金管理业务。解答（十）的出台落实了第七轮、第八轮中美战略与经济对话以及第七次中英经济财经对话成果中的中方承诺，为外商独资或合资私募证券基金公司在中国境内从事私募证券基金管理业务提供了具体的操作指引，由此我们可以预见，包括安本在内的外资私募证券基金公司将在未来纷纷登记为私募证券基金管理人。
&#8203;综上所述，尽管近期监管层出台了一系列鼓励政策，但中国入世十五年以来，外资基金管理公司在市场准入方面的发展进程从整体上而言还是相对滞后的。因此，强烈建议加强和完善相关立法、加快对外开放步伐、引入先进的国外管理经验以使我国的基金行业得到更好的发展。
【本文作者：杨春宝 孙瑱，来自：法律桥，引用及转载应注明作者和出处。如需聘请律师，】
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首席主持律师：
上海最早的70后高级律师。入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，荣获Finance Monthly“2017中国TMT律师大奖&，并入围Finance Monthly“2016中国公司法律师大奖”，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师，中国贸促会/中国国际商会调解中心调解员，具有上市公司独立董事任职资格、系上海国有企业改制法律顾问团成员，具有丰富的投资、并购法律服务经验。[>>>]
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