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MBA《管理经济学》-垄断厂商与自然垄断
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电大《政府经济学》考试题及答案
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电大《政府经济学》考试题及答案
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公用事业及其反垄断法调控&&作者：王丰军
公用事业及其反垄断法调控
&&& 公用事业一般是指为公众提供产品和服务的行业。主要包括供水、供气、供热、邮政、电信、公共变通等。我国《反不正当竞争法》将公用企业界定为网络提供公共服务的经营者。由于公用事业涉及社会利益和国计民生，各国历来都非常重视其发展状况。在早期的发展中，公用事业的自然垄断性排斥完全竞争状态，反垄断法因其有益于社会福利的增进而将具纳入除外制度，并让政府实行行业的管制。但实践的发展表明，公用企业作为垄断者，在市场运营中常常滥用市场支配地位谋取不下当利益，强迫交易、价格歧视行为、服务低劣现象时有发生，严重损害了社会利益，作为管制者的政府因管制失效无法控制这股较强的市场力量；同时，公用企业也因生产低效、技术革新缓慢等问题陷入发展困境，在这种情况下，对其进行适当的法律调整，从制度上约束其行为是十分必要的。
&&& 本文正是以公用事业的发展与改革为基点展开讨论的。在首先明确了公用事业的概念和特征后，文章首先指出了在传统反垄断法中公用事业排除法律规制的理论依据；第二部分则以公用事业的发展现状质疑理论排演的合理性；并指出这一豁免所带来的深层次问题；第三部分引它山之石，介绍了国外优秀的立法和改革措施；文章的第四部分分析了我国公用事业领域的行业、立法和改革现状，在此基础之上作者指出现有《反垄断法》中存在的问题，并尝试对公用企业调控提出立法理议。
关键词：公用事业，自然垄断，反垄断法
一&公用事业概念的界定和特征分析
&&& 公用事业(Public Utility)又称为社会公共事业，是指邮政、电信、供水、供气、供热、公共交通等为公众提供产品和服务的行业。。各国对公用事业的认定一般均采取上述列举的方法，如在我国国家工商行政管理局发布的《关于禁止共用企业限制竞争行为的若干规定》中就将公用事业界定为供水．供电、供气、供热、邮政、电信和交通运输。而依美国《公用事业法典》的规定，公共事业则包括所有为公众或公众的&部分提供服务或两品的公司。从严格的经济学理论分析，公共产品是有进一步区分的，由公用企业提供的被称之为准公共产品(quasi-public good)②。这就需要我们对公共产品作清晰的理论界定。
&&& (一)公共产品的界定及特征
&&& 公共产品(public good)是指一种利益不可分割地被扩散给全体社会成员的物品③。
&&& 经济学又将其分为纯公共产品和准公共产品，并认为公用企业所提供的是准公共产品。
&&& 二者的区别在于使用和消费时是否需要付出一定的费用和代价。这种与私人物品相同的特点是纯公共产品所下具备的。除此之外，其特征还包括：
&&& 1．消费上的非排他性。一种公共物品可以同时供一人以上消费，而一人在消费时不排斥其他同种消费者。比如公众对电的消费就是不排他的。
&&& 2．经营规模性。公用事业成本大，又涉及许多基础设施的兴建，所以企业必须保持良好运作以实现社会利益，而规模经营则保证了公共企业的良性运作和发展。
&&& 3．公共性。因为这种物品是企业提供给全体社会成员的，所以自然呈现出产品的公共性。主要表现为主体的公共性。目的的公共性、用途的公共性及管制的公共性五个方面。
&&& 4．效用上的不可分割性。公共产品可以根据受益范围而有全国性和地区性之分，但其效用是无法分割成若干份供某些集团所享有的④。
&&& (二)公用事业的特征
&&& 根据公用事业的概念我们可以做这样的假设：一国所有的产业只分为公用事业和非公用事业，这样便可以从产业划分的标准获知公用事业的以下的特征；
&&& 1 .自然垄断性
&&& 经济学界最早是从规模经济(economics of scale）的角度对自然垄断进行分析的。其认为在规模经济条件下，随着生产规模的扩大，长期平均成本下降，如果平均成本在整个市场需求上都是下降的，那么在该市场中只能容得下一个有效率的厂商，这种极端的情况叫做自然垄断①；后来认为只要存在成本的弱加性（subadditivity)就形成自然垄断状态。成本弱加指&家企业生产该产品全部需求量的成本要低于有两家以上的企业共同生产所花费的成本。公共产品的经营规模性决定了公用事业具有一定的自然垄断性，但并不能因此将公用事业等同于自然垄断产业。事实上；自然垄断是一个更为宽泛的概念，而公用事业领域中只有网络具有自然垄断性质，并非所有的业务都有这一特性②。
&&& 2．外部性
&&& 外部性是指一个经济人的行为对另一个人福利所产生的影响。根据秋种影响的好坏将其又分为正外部性和负外部性。公用事业企业一股不是以营利作为其最终目的的，其关注的社会效益远大于项目本身的利益，所以公用企业的行为只有较强的外部性：其本身的动作和发展不仅会影响到相关市场，更涉及到社会利益及公共产品市场的资源配置情况。
&&& 3．公共利益性
&&& 公共事业所提供的产品是大众日常所需，其替选择度和需求弹性都很小。替换选择是指正同样满足消费者需求的同时给与其多重的选择机会。比如在交通工具的选择上人们会根据路程的远近而选择最为合适的变通工具，这种选择不会因为所有工具的同时具备而有较大的变动；而需求弹性则反映产品供给的变化对需求量的影响程度。由于大众对这类物品的需求是基本固定的，所以在公共产品市场上的供需变化也呈现出不同于一般市场的特点。也正因公共物品市场的特殊性，公用企业历来在传统的反垄断法视野之外，由政府进行管制，这也就是公用事业的第四个特点&&
&&& 4．政府管制性
政府管制理念产生于凯恩斯国家干预主义的盛行。资本主义政府被其&自由主义&带来的一系列的混乱所惊醒，开始了对经济强有力的干预措施，管制性措施便用于削弱过强的市场力量，自然垄断者相对于竞争者来说享有极大的成本优势，而且面对的是缺乏价格弹性的需求，以致能大幅抬价，导致经济在很大程度上的无效率。所以必须要引入管制措施来规范行业的运作③。而今，政府对公用事业领域管制的内容主要包括市场准入制度、定价政策、竞争政策、普遍服务政策四个方面。结合这四个特点，公用事业企业是集事业化管理体制、企业化经营方式和行业管理三者为一体的特殊主体。
二、公用事业排除反垄断法调控的理论依据
&&& (一)经济学的效益分析
&&& 公用事业领域存在垄断的经济合理性在于规模经济．成本弱加性和范围经济理论都从不同角度认证了这种垄断带来的产业高效。综合的分析表明在公用事业领域存在垄断具有以下合理性：
&&& 首先，公用产品的需求弹性小，多个竞争者的存在必定会增加产品的供给，却不会使消费者的需求有太大的变动：而公共产品的生产成本高，公用事业的进入投资巨大，所涉及的基础设施的重复建设只是一种无谓的资源浪费；规模经济和沉淀成本（sunk cost)①会成为行业的自然进入壁垒：规模经济使小规模的竞争者生产效军不高，单位产品价格上升从而降低其竞争力；而公用事业不易变现的沉淀成本使没有国冢财政保证的竞争者在进入公用产品市场后难以长期维持价格优势．面临亏损所带来的巨额损失，而整体的社会资源也没有得到优化配置。公用事业领域&独家提供&的合理性也证明了在表象上形成的一般市场上的竞争机制是无益于公用事业的发展和整个社会福利的增进的。
&&& 其次，垄断并不总是造成经济的低效率。经济学认为垄断是创新所必需的，另一方面竞争产量如果高于社会最优值时，完全竞争就无法达到社会的帕累托最优②。作为&种经济势力，它促使社会动态效率的提升；垄断企业为节约交易成本而不断将外在交易内部化，使产业链条间的配合更为通畅。垄断的这些优势与公用事业的行业特性相结合
&使其成为行业维系的关键和促进进步的主动力。
&&& (二)法律的公正性评价
&&& 法律调整的背后总有对各种相互冲突和重叠的利益进行评价的准则，使多元化的价值追求达到协调③。反垄断法亦不例外，作为经济法的组成部分，反垄断法将社会利益作为价值衡量的标准，并以此来判断制度设计的合理性。公用产品市场中的垄断虽阻止其他竞争者的地进入，却在最大程度上实现了社会资源的优化配置；消费者虽然丧失了在一般产品市场上拥有的选择权，但在政府的行业管制下，也能进行公用产品的消费。垄断本身是对经济状态的一种描述，反垄断法之所以会对其进行否定性评价是因为它阻碍了一般商品市场的正常运行。但这种状态在公用产品市场上是有益于社会整体的经济利益的，所以反垄断法将其纳入适用除外制度中。
&&& 由上述论证，似乎可以证明公用事业排除了反垄断法调控的制度安排不仅符合法律的公正要求，也不失经济分析的效益。但现实的发展却与理论假设背道而驰。公用企业效益低下的发展状况及相关市场上垄断对消费街福利的损害促使人们开始反思理论推演的缺陷和制度设计的合理性。&&&
&&& 三、现实悖论
&&& 以我国公用事业的发展为例：公用事业在我国经历了计划经济体制下政府包办的公用事业、改革初期财政补贴下的公用事业和市场经济条件下的公用事业这三个阶段。在没有进行市场化改革之前，消费者村这一领域的投诉居高不下，主要涉及电信、电力、邮政部门，主要的问题是提供的产品或服务的质量低劣、定价过程不透明等。对这&系列问题寻根究底，我们认为主要有以下几个成因：
&&& (一)技术更新低效
&&& 正如竞争的引入并没有增强消费势力一样，技术的好坏也不影响需求指数的大幅变动。所以，由于公用企业的垄断是由行业特性&自然&而得的，公用企业无须为维持行业的垄断地位而追求产业技术的更新。进入壁垒又使一部分持有新技术的企业无法进入。
&&& 整个产业的发展相对于其他行业来说，技术更新速度缓慢、生产效率低下。
&&& (二)公用事业规模不经济
&&& 公用事业以规模经济方式运营。但规模经济本身并不必然意味着企业的竞争力。它只是对企业规模的一种经济描述。是指在指定的技术条件下，由于生产规模的扩大而引起的厂商产量的增加或收益的增加。企业投入的各种生产要素的增加使同样单位产品的生产成本减少。在经济学指数的量化标准中，只有当生产的平均成本(average cost)大于边际成本(marginal cost)时，才能带来这种效益。如果一味的扩大产量至一个定点后，任何增加产量的单位成本要大于平均成本而达到另一种经济状态&&规模不经济(diseconomics of scale)。公用企业扩大生产规模己超过优势的临界点，不再具备规模效益；而由此带来的产业链条冗长加大了管理难度，只会使企业成本上升效率低下。
&&& 规模不经济的结果，一是由消费者付出高昂的代价获取公共产品，以转嫁企业生产中增加的成本，二来还是由作为消费者的公众税收作为财政补偿，填补舰模扩大所带来的财政亏空。这些都无益于社会利益的实现。
&&& (三)政府管制失效
&&& 前文我们提过，对公用事业垄断的维持是以严格的政府管制为前提的。但政府管制却并不必然带来公共利益的实现与帕累托最优，受管制的公用企业也并不必然促进社会福利的增进。这是由于政府行为也具有极强的外合性，它表现为在承认垄断前提下的价格管制通常会因寻租而无效，垄断势力为保持独占状态，往往会动用各种力量使管制一方成为其代言，这就是纡济学家施蒂格勒(stigler)所说的管制俘虏理论，&在这种情况下的管制通常是产业自己争取宋的，管制的设计和实施主要是为受管制的利益服务的①。
&&& 除了成为管制俘虏，政府管制的目的也会发生异化。公用企业的经营虽具有网络性，但本身规模是受经济发展状况和公众需求制约的。作为管理公用企业的官僚，极容易追求机构的最大化，而非经营效益的最优化。政府代言下的公用企业也往往成为为政府谋利益的上具。所以政府的管制在公用事业领域已经失效；
&&& (四)滥用市场支配地位
&&& 在美国市场支配地位通常被直接表述为&垄断化&，而德国的《反对限制竞争法》则认为具有市场支配地位本身并不违法，只有当企业滥用这种支配地位时才应追究法律责任②。参考德国的司法实践我们队为对一个企业市场支配地位的判定依赖于相关市场结构的分析。市场结构反映出一国范围内市场上的生产。集中和分散的程度以及产品的差别水平和进出市场的难度。一般来说，会从市场份额、市场集中度和进入壁垒这三个角度进行衡量，依据经济指标的测算来判断一个企业是否处于相关市场上的竞争优势。很明显的，公用事业企业在相关市场上处于独占或寡占的地位，市场份额也因相对固定而缺乏竞争。
&&& 在这样一个市场中，公用企业滥用市场支配地位的表现会因其和基础设施紧密相关而呈现出复杂性和交叉性。欧盟委员会将基础设施定义为如果没有这些设施，竞争者就无法向客户提供服务。公用企业不但会利用基础设施网络阻碍一部分竞争者的进入，还会以其牵制相关产业环节存在的竞争者，达到排挤竞争者、独霸市场的目的。其中的典型案例是美国的&圣路易斯铁路终点设施案&，该铁路公司在狭窄山口设立的终点设施迫使其他铁路公司接受其提出的不合理条件，这种行为严重的阻碍了竞争。在我国基础设施被视为不可引入竞争部分，进而阻隔了与其它生产环节的互联互通，使整个领域的竞争徒有其表，不能从根本上规制公用企业在相关市场上的滥用行为。
&&& 交叉补贴(Cross Subsidization)也是公用企业利用网络化经营阻却竞争的表现之一。它是指企业向一个消费者集团收取较高的价格，以便补贴向另&个消费者集团收取的低价格。力于公用企业垄断了一个行业的几乎全部相关市场，所以很容易进行交叉补贴。中国电信曾一度以交叉补贴的形式来进行话费的收取。以市内话费的高价来补贴长途话费低价带来的损失。这种做法的欺骗性在于，消费者作为一个整体来说并没有享受到任何价低质高的产品；公用企业实际上也并为削减其获得的超额利润。
&&& 公用事业领域存在的诸多问题已急需解决，而国外早己形成了对其调控的制度框架，许多有利的措施值得我们借鉴。
四、国外立法规制借鉴
&&& (一)美国
&&& 美国的改革思路是将私有化引入市场机制，实行投资主体的多元化。认为在绝大多数行业实行经济管制政策，设置市场壁垒会阻碍竞争者参与竞争，并不利于提高效率和增进消费者福利。美国公用企业反垄断始于对电话电报公司AT&T的拆解，以业务的剥离作为法律特许其在行业中垄断地位的前提。这一著名的法案&&格勒厄姆-威尼斯洼案(The Graham-wills Act)成为1934年美国第一部电信法(The Commissiom Act)的管制内容十是建立了直接耐国会负责的行业监管机构联邦通信委员会(FCC)，初步形成了公用事业管制的法律框架①。除此之外，其能源市场和交通运输市场也逐步开放。
&&& (二)英国
&&& 英国公用企业经营历经有私有化&公有化&私育化的转变模式。1945年到1951年的公有化运动意在使公用事业领域内形成产业舰模，稳定经济发展。但伴随着国有制企业经济利润低靡，以及70年代初期发生的高失业率和高通货膨胀率，使人们对自然垄断和政府干预有了更为深刻的理沦认识②。在70年代末80年代初，英国政府开始进行私有化改革。私有化的主要方式包括：出售国有资产、放松政府管制、打破垄断限制及引入竞争机制，鼓励私人部门向市场提供公共产品和公共服务③，并配合一系列行业法规对基础设施产业进行重大的政府管制的体制改革。1984年颁布《电信法》，伴随这一法律的出台，其于1991年取消了双寡头垄断政策，允许大量企业进入电信行业向消费者提供各种通讯服务，改变了英国申信公司与英克瑞公司在电信业的垄断④；1986年颁布《煤气法》，废除英国煤气公司的独家垄断并引入民营化；1989年颁布了《自来水法》和《电力法》，在这两个领域也引入竞争机制。同时还重新调整政府与企业间的关系，政府由直接干预变为间按管理确立了公用企业独立的法人地位；井对公用企业经营活动的内容按性质分类处理，将竞争机制引入不具有自然垄断部分的营运管理中-其建立的由国会立法授权的公共公司(Utility Company)技照法定的程序及相关部门的反垄断实体法来监督和管理公用企业，
&&& (三)德国
&&& 德国主要实行业务剥离和民营化改革：在这十年的改革中，邮政、电信和电力领域都充分引入竞争机制；而年德国《反对限制竞争法》的不断修订是以对公用企业大力推进市场化为导向的股份化进程、取消管制和引入竞争机制为主要内容的①。立法上通过具体列举和概括兜底相结合将公用企业可能产生垄断的各种情形纳入法律的框架中加以调整，司法上通过具体的市场份额的分析来判断行为是否具有非竞争性。卡特尔局、联邦垄断委员会、联邦经济及技术部、联邦电信及邮政监控局作为执法机构分工协作，共同监管公用事业领域。对于公用事业反垄断领域有着极为完善的制度设计和运作规范。
五、我国公用事业领域现状
&(一)行业现状
&&& 我国的公用事业在90年代初期开始进行市场化改革，旨在改变企业的独占地位。改革至今，有些行业已呈现出良好的竞争态势，但就整体而言垄断局面并未真正的打破。下面我们将分别介绍我国电力、电信和邮政的发展现状。
&&& 1.电力
&&& 1985年电力是由国家独家承办的，这种现状至1997年国家电力公司的成立而有所改变。该公司同意对国有资产进行经营，并在不同的环节采取不同的运营方式：在发电环节，出现了多种所有制并存，多家企业竞争的良好局面；在输电环节，国家电力公司和广东、海南、内蒙古三个省级电力公司在各自的区域内形成垄断网络；在配电环节也呈现区域内的垄断经营。由于国家电力公司在垄断经营输电电网的同时拥有大量的直属发电企业，使发电、输电、配电一体化经营。售电不引入竞争，就意味着对任何一个终端用户而言，卖方只有一家电网公司，从而存在着卖方垄断；对于居于某个地区的绝大多数发电企业，买方也只有一家企业，存在着买方垄断。这样的市场结构，割断了终端买方和卖方的关系，市场机制也因售电环节的垄断而存在根本缺陷。故2000年电力行业又以&厂网分开，竞价上网&为思路，逐步推进售电环节的开放。争取在2010年形成全国范围内统一开放、竞争有序的发电市场和部分开放的售电市场。
&&& 2．电信
&&& 中国电信在改组之前一直处于独家垄断的地位，1994年在基础电信领域引入了第一家竞争企业&&中国联通。但由于原邮电部一直掌握着中国电信的基本网络，所以竞争局面并未真正打开；1999年国务院将经营所有业务的中国电信分成四大公司，同时给网通、吉通和铁通公司颁发了电信运营许可证，使固话业务上存在了三家竞争者；2001年国务院再次将中国电信资源划分为南北两个部分，从而形成了六个电信市场主体。
但是中国电信网络经营模式使其在全国两千多个县市都有业务的联结点，总体上仍保持了超过50%的市场份额，而称动通信领域中唯一的竞争对手中国联通也在已成霸主的中国移动公司中艰难的争夺自己的市场。所以电信的垄断局面只是有所削减，却并未真正的打破。
&&& 3．邮政
&&& 根据《邮政法》的规定，邮政部门有信件寄递业务专营权和经营国内报刊发行权。除国务院另有规定外，非经邮政企业的委托，任何单位和个人不得经营信函、明信片或其他具有信件性质的物品的寄递业务。因此也形成了&独此一家，绝无它店&的独特优势。但这种独家优势的背后却是行业的巨额亏损。信件寄递业务的大幅度费用上调却并没有扭转这一局面。因此，2006年关于民营企业能否进入邮政业的寄递业务进行竞争引发了激烈的争论，同年也将邮政储蓄业务从邮政部中剥离，实行商业银行的运作模式。
&&& 对上述三个行业的发展简介可看出我国公用事业的总体特点：一是我国的公用事业仍是国有制大型企业为主导，在此基础上在发展的不同阶段引入竞争，对此我们应认识
到企业组织形式的变化只是表象，公用企业应在满足相应规模经济的条件下，用竞争机制来提高整个行业的经济效益①；二是政府职能的混淆不清，使这种竞争未能摆脱各种部门利益角逐，这一问题则涉及对政府干预理论的新认识，即政府越庞大干预的领域越多，就越有可能偏离其公共利益的目标，政府也会成为一个自利的集团。而打破政府垄断的局面前提便是建立公私机构间的竞争。
(二)改革现状
&&& 我国公用事业领域的改革是初见成效的，主要包括体制改革和市场化改革。具体的改革措施包括：
&&& 1．政企分开与建立独立法人制度的探索
&&& 国家通常有三种职能是难以区分的：国有资产的&总老板&、国有企业的具体所有人和社会经济的管理者②。公用企业是国家投资或部分投资兴建的国有企业，所以也同样
面临政府身份错位带来的经营困境。政府在宏观上的经济管理者身份很容易影响其作为公用企业所有人的经营决策，国有企业改革与公用企业改革的交错就在于政府三种职能的分离，使公用企业的经营脱离行政干涉。政企分开的主旨在于使国家作为具体资产所有人委托经营者管理公用企业，并下放经营决策权，达到与国民经济管理职权的分离。政府只从宏观上对整体的行业状况进行监控，以产业政策间接规划公用企业的发展方向。而与其相配套的是独立的公司法人制度建设。其核心在于使公用企业建立公司化的运营模式，摆脱事业单位管理体制，也可以说是政企分开后公用企业的深化改革。由于公用企业不是以营利作为最终目标的特殊企业，公司制度的运营模式能否促进公共利益的增进，即对亚当&斯密提出的商人促进公共利益这一理论的证实，却是要待改革的进一步深入，方可观其成效的③。
2．分割产业与引入民营化的有益尝试
&&& 产业分割的目的在于对其不具有自然垄断性质的业务引入竞争机制。比如水电供应管线、铁道虽具自然垄断性，但水厂、电厂、铁路运输公司却可以展开竞争①。而且公用企业中的可竞争业务是动态的，随着科技的进步，传统的自然垄断业务也会呈现出非自然垄断的特点。我们还是以电信业为例：随着移动、通讯、微波和卫星传输、互联网、数字技术的发展，包括市话、长途在内的许多电信业务，在不另建网络的情况下就可以实现多家经营，而且由于成本降低，竞争者各自新建网络也获得了经济上的可行性。
&&& 民营化与产业分割是相辅相成的，是公用事业市场化改革的必经之路。就广义而言，民营化可以界定为更多地依靠民间机构，更少的依赖政府来满足公众的需求②。公共选择理论认为，没有任何理由证明公共服务必须由政府官僚机构提供，而公共事业的民营化不仅有助于缩小政府规模，降低政府成本，而且能改善公共服务的质量和水平。民营化有多种方式，如合同承包、特许经营和政府撤资。目前在我国以特许经营为主③。
&&& 如果不能通过体制改革推动所有制结构的调整和公用企业的深化改革，那么引入竞争提高效率和降低成本的初衷将会落空；如果不引入多种所有制参与竞争，体制改革也
难以改变公用事业的发展现状。在竞争性市场上，无论是缺少不同的利益主体，还是缺少必要的竞争机制，这个市场都是不可能最终建立的④。但前文我们提过基础设施的运营商会以&基础设施原理&来阻却竞争，导致利益主体间不能展开真正的竞争。《反垄断法》的作用之一就在于规制公用企业的限制竞争行为，使市场维持有效竞争的状态。
(三)立法现状
&&& 当前规范公用企业行为有两种法律制度，分别是《反不正当竞争法》和行业法律规范，下面我们将逐一介绍。
&&& 1.《反不正当竞争法》&&&
在我国未能出台《反垄断法》的背景下，这部法律是对市场进行调控的唯一高位阶的规范性文件。在其中有专条列举了公用事业的反不正当竞争行为，&公用企业或其他具有独占地位的经营者不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排斥其他经营者的公平竞争。&为了使这条规范更具操作性，国家工商行政管理局于1993年12月发布了《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》，列举了公用企业的滥用行为：①限定用户、消费者只能购买和使用其附带提供的相关商品，而不得购买和使用其提供的符合技术标准要求的同类商品；②限定用户、消费者只能购买和使用其指定的经营者生产或者经销的商品，而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品；③强制用户、消费者购买其提供的不必要的商品及配件；④强制用户、消费者购买其指定的经营者提供的不必要的商品；⑤以检验商品质量、性能等为借口，阻碍用户、消费者购买、使用其他经营者提供的符合技术标准要求的其他商品；⑥对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品，或者滥收费用。尽管如此，这部法作为事后规制的依据仍面临执行不力的问题，它缺乏足够的威慑力，而《反垄断法》的特点在于恐吓的意义大于惩处；其次没有明确专门的执法机关和执法权限，使执法环节面临许多阻力。
&&& 2．行业立法
&&& 学界有时将其称之为&源头法&，因为其监控着公用企业从生产、定价到售后服务的全过程。相对于反垄断法的事后禁止，它是一种事前的规范。我国公用事业领域现有的行业法规范包括《铁路法》、《民用航空法》、《电力法》。他们都对相关领域的企业行为作出事前的规范，比如1995年出台的《电力法》规定供电企业不得违反国家规定对其营业区内申请用电的单位和个人拒绝供电；供电企业必须对同一电网内的同一电压等级、同一用电类别的用户执行相同的电价标准等①。此外具有进步意义的是2000年的《电信条例》：该条例规定了电信业的互联互通义务，并规定主导的电信业务经营者不得拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出的互联互通要求；并禁止不合理的交叉补贴和其他不正当竞争行为②。上述这些法律对相关的行业监管提供了法律依据，但这些法规存在的普遍问题是制定时间太早，很多内容已无法适应现代公用事业改革的需要，各地的监管部门亦无法以此为指导来监管公用企业，于是效力层级更低的各种地方条例规章便层出不穷，这使得各地的行业监管规定混乱、相互矛盾，公用事业领域虽在表面上有名目繁多的规范，但实则已处于脱法状态。其次由于行业监管部门和被监管企业存在经济利益，很容易使其忽视其他企业和消费者利益的损害，监管机构缺乏中立的态度使行业法规在执行环节失去了原有的源头控制力③。
&&& 对这两种法律制度的简要介绍不难发现在规范公用事业领域还未形成制度框架。《反垄断法》的任务与定位就在于此。
六、我国《反垄断法》对公用事业调控的建议
(一)《反垄断法》中的相关规定
在《反垄断法》中，在与公用事业相关的问题上都做出了规定，下面将分别论述：
1.有关滥用市场支配地位的规定
&&& 反垄断法对此作了专章规定。其中的13-15条明确了对市场支配地位的界定：规定以经营者在相关市场的市场份额、控制销售市场或者原材料采购市场的能力、财力和技术条件及其他经营者进入相关市场的难易程度来判断是否具有市场支配地位；并对推定支配地位给出了概括式的量化标准，如规定一个经营者在相关市场的市场份额达到一个1/2以上的，或两个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到2/3以上的便可认定其具有市场支配地位。
&&& 在对市场支配地位作了清晰的规定后，法律还对滥用行为作了列举，包括没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；拒绝与交易相对人进行交易：强制交易相对人与其进行交易，或者限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；违背交易相对人的意愿，搭售商品或者在其交易时附带其他不合理的交易条件等①。一旦认定为滥用行为就由反垄断执法机构处以一年度销售额1％以上10％以下的罚款，并没收违法所得。
&&& 但这一规定的不足之处在于没有对公用企业利用基础设施所产生的相关义务进行规定。实际上，公用企业对网络互连互通义务的违反可以滋生出很多限制市场竞争的行
为，是其滥用市场支配地位的特殊表现，反垄断法应当给予专门的规定。
2．有关反垄断执法机构的规定
&&& 在明确了规制标准后，确立执行有力的执法机构就尤为重要，法律确立在国务院设立反垄断委员会和专门的反垄断执法机构并规定了他们的职责。但法律同时应明确反垄断执法机构与行业监管机构的关系，分工明确、权限清晰，才能更好的调整部分市场化的公用事业领域，避免因权责不清导致法律执法不力的问题。
&3．有关豁免制度的规定
&&&在《反垄断法》前期立法的不断修改中，有一点值得关注，后期的草拟稿将公用事业从附则的豁免制度中排除。这表明立法者对公用事业的现状有了更为深刻的认识。但
美中不足的是修订颁布后的反垄断法没有对公用事业中一些非竞争性领域做出行为豁免的规定，没有规定在哪些经营领域、符合什么条件下可以排除执法机构的规制，并细化相应的程序规定。
&&& (二)反垄断法在公用事业问题上的定位&
&&& 反垄断法在公用事业这一问题上的定位在于通过规范企业的竞争行为达到社会福利的增进。从而使两方面的工作变得明确：一是如何规制公用企业的滥用市场优势地位
行为，二是如何定位行业立法与反垄断法、行业监管机构与反垄断执法机构的关系。
&&& 1．严格规制公用企业的滥用市场支配地位行为
上文提到反垄断法对公用企业利用基础设施限制竞争行为没有进行相关规定，对这一行为的法律规制我们可参考国外的做法，确认若竞争者没有这些设施就会受到严重的
经营阻碍，而这种阻碍会使市场不存在有效的竞争，则产生提供基础设施使用权的义务。即在赋予现存公用企业基础网络所有权的同时，也使这些企业承担提供使用权的义务。从而避免基础设施成为阻碍竞争的壁垒。德国的竞争法规定：一个占市场支配地位的企业作为一种商品或者服务的供方或者需方，如果拒绝支付适当报酬的企业进入其网络或者其他基础设施，而对方出于法律或者事实之原因，不进入这些网络或者基础设施就不可能在其上游或者下游的市场上与这个占市场支配地位的企业开展竞争，这个拒绝互联互通的行为将被视为是&滥用市场支配地位的行为&，除非这个占市场支配地位的企业能够证明，因经营条件的限制或者出于其他原因，进入网络或者使用基础设施是不可能的，或者是不合理的要求①。这样的规定一方面有利于推动在与网络或者与其他基础设施相关的经营部门引入竞争机制，另一方面也有利于保护网络或者基础设施的所有权。
对公用企业其他滥用行为，如价格价格歧视、垂直价格积压、交叉性补贴、掠夺性定价等以价格为表现的限制竞争行为，在具体执法中可以通过以下三种方法认定：一是
空间比较。如果公用企业提供的商品或服务的价格高出市场上同类商品的价格一定比例，则被认定存在剥削性的滥用行为；二是时间比较。对于不存在可比价格的产品或者服务，可以用它们过去的价格与现行价格进行比较，然后评价涨价是否有合理性。三是成本比较。这种方法首先要确定产品或者服务的成本，然后将价格与成本相比较，判断企业所获得的利润是否有合理性②。但实际上要求与竞争产品的价格水平进行比较存在一种不可靠性。竞争市场中企业的成本并不相同，确立具体产品的合理价格成为难点；而主管机关又从一个准价格规制者转化成合理价格的制定者，陷入合理与合法的困境之中。因此可以采取一种控制方法，对公用企业进行利润、市场进入和价格结构的事前控制，从而排除了公用企业滥用优势地位的可能性③。
&&& 对公用企业的滥用行为进行何种方式的法律制裁也是反垄断法要明确的。草案中规定了没收违法所得、行政罚款和刑事徒刑的制裁方式，兼具有救济性和惩罚性。但国外
还有一种方式值得我们参考，有学者称之为&约束型制裁&，是在当事人自愿的基础上通过与执法机关达成协议或接受执法机关的劝告，自觉约束自己的行为。这种制裁方式是
在企业的限制竞争行为还没有对相关市场带来严重影响下做出的积极调控，主要有和解协议(settlement)、停止令(cease and desist order)和行政劝告几种途径④。多样化的制裁方式将使反垄断执法机构在垄断产生发展的不同阶段，以不同的规制目的保持对公用企业行为的同步监管，并根据不同的情况采取更为合理的措施。
&2．宏观引导行业监管
竞争的引入和市场化运作并不否定政府对行业的监管，但如何以法来克服政府行为所带的负外部性却是我国《反垄断法》应着力解决的问题。虽然最终产业监控主要是依赖规制还是反垄断制度目前还没有定论，但是自由化趋势本身确定提出了一些重要的制度设计问题：当网络产业自由化后，规制和反垄断机构哪个能够更有效地对这些复杂的行业进行监控?规制和竞争制度是相互替代还是相互补充?①
根据目前我国公用事业领域的整体状况，我们认为首先应明确反垄断法与行业法规的上下位法关系，这决定了行业法规不得违背反垄断法的原则和相关规定对公用企业进行事前规范。其次要明确各行业专门的监管机构及其职责。行业监管部门是一种事前的较为具体和专业化的管理机构，而反垄断法执法机关则专司事后的行为规制和宏观引导。这两部门的关系可以是&分权型&或&权力共享型&②。但在现有的市场环境中相互替代的可行性并不大。反垄断的执法机构应和行业监管机关协同工作；行业监管机关对其管辖领域的竞争状态、秩序和行为拥有管辖权③。除一些具有行业专业性质的监管工作外，行业监管部门要配合反垄断执法机构对公用企业的监管和调查④。二者的关系见图所示：
反垄断执法机构
行业监管机构
竞争性业务
非竞争性业务
公用事业领域
&&& 这样既确立了反垄断法的上位法权威，又理顺了反垄断执法机构和行业监管部门的关系，使政府行为得到了法律的有效规范。
&&& 反垄断法对公用事业领域的规制最大的意义在于构建一个合理的发展框架。从对草案中出现的问题我们不难发现我国反垄断法还没有形成一个良好的制度架构，这也许是
反垄断法迟迟不能出台的原因之一。而公用事业发展的应然状态就是在法律的指导下逐步以市场来调整供需。这对我国的反垄断法制定提出了更高的要求。
&&& 虽然我们尝试在《反垄断法》中对公用事业进行法律的规范，但对公用事业领域的改革仅靠法律的规定是不够的。它需要一系列政府行为和竞争机制的协同运作，从而为公用产品市场建立行之有效的竞争政策。德国的默尔舍认为竞争政策本身应致力于为有效竞争创造条件。而有效竞争的状态便是主要以&无形之手&调整市场供需，并最终废除特别管制①。但这种理论的构建是否能适应中国的本土化运作，却是我们需要进一步研究的问题。
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