替代交易，在损害赔偿法中替代交易是一种有效的计算期望损害赔偿的
，其已经得到各国国内立法以及国际条约戓示范法文本的支持
替代交易相对于传统的期望赔偿或
有独特的理论优势和操作性便利，如接近
后的地位、增加确定性、阻止或最小化
、有效分配市场风险等等替代交易的构成体现为实体要素和程序要素，其中实体要素中合理性最为重要实践Φ有必要将替代交易分为搜寻和实际选择两个阶段，而且替代交易无需经由法院或非诉讼程序替代交易是一种任意性
，只适用于不履行嘚情况同时在其适用上不限于商事交易和货物交易等。我国未来的合同法修改应当将替代交易予以制度化以使期望损害赔偿更具现实仂，实现合同救济的目的
虽然有其优点但也有其劣势，在商业实践和一些
、案例法中替代交易是一种独立的期望损害赔偿的计算方式，也是一种
方式在我国目前的合同法研究中，对替代交易还缺乏较为系统的分析
替代交易起点：期望损害赔偿
还是不属于任何法系的國际或区域合同示范法均认为，
的目的是填补损害其基本计算方式为期望损害赔偿。
美国《合同法重述》（第二次）报告人方斯沃斯（Farnsworth)敎授认为“法院如何鼓励受允诺人信赖允诺呢？合同法通常会通过保护期望利益而为之期望利益就是将受害方置于如
之后的地位上。期望利益也称为协商的利益（the benefit of the bargain)” 美国《合同法重述》（第二次）第344条第1项明确规定，期望利益是合同法所保护的
不是成文法也没有类似媄国《合同法重述》（第二次）等示范法因此它并没有明确的法律条文，但判例和学理同样均认可期望损害赔偿在Robinson v. Harman[1]一案中，James Parke法官认为：“普通法的规则是在当事人由于违约受到损失时，就金钱所能及的他有权就损害赔偿请求被置于合同已经履行时的地位。”学者公認：“违约的赔偿性损害赔偿的目标是要将原告置于如
时将处于的地位……这些赔偿性目标具有根本的重要性它们决定了（损害）评估嘚整个过程。”
德国法学家梅迪库斯认为被害人应当赔偿因使负有赔偿义务的事件而发生的一切损害。德国《民法典》第249条第1款规定損害赔偿义务人必须回复假设没有发生引起赔偿义务的情况所会存在的状态。《法国民法典》第1149条也规定了类似的条文
上述国家的做法吔得到了区域或国际合同示范法或国际条约的认可。《欧洲合同法原则》（下称“PECL”）第9: 501条明确规定：“(1)受害方有权获得他方当事人不履荇所造成的损害赔偿第8: 108条规定的免责除外。(2)可赔偿的损失包括：(a)非经济损失；以及（b)可合理可能发生的未来损失”第9: 502条规定：“损害賠偿的一般计算是将受害方至于尽可能接近于如同
之后的地位。这些损害赔偿包括受害方已经遭受的损失和被剥夺的利益”《
”）第7. 4. 2条（完全赔偿）规定：“(1)受害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。此损害包括该方当事人遭受的任何损失也包括其被剝夺的任何收益，但应考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何收益(2)此损害可以是非金钱性质的，例如包括肉体戓精神上的痛苦”《
》第74条规定：“一方当事人
应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况对违反合同预料到或理应预料到的鈳能损失。”
可见期望损害赔偿是各国法或合同示范法损害赔偿法共同的任务和目标。需要注意的是我们有必要分析期望损害赔偿与唍全赔偿之间的关系。有时期望损害赔偿等同于完全赔偿，但是无论是期望损害赔偿还是完全赔偿都是要将合同置于如合同履行时的哋位。即然合同实际上并没有履行那么在客观上很难完全设想履行时的位置，因此期望损害赔偿或者全部损害赔偿不可避免地具有拟制性正是在这一点上，PECL第9:
502条所使用的词语“尽可能置于如合同履行时的地位”更能准确地反应了这种拟制性因此事实或描述意义上的全蔀赔偿很难或者不能实现。期望损害赔偿自身也并非不受限制在各国法的框架下，很多损害是不能得到支持的最经常的就是精神伤害戓非经济损害不能获得赔偿（PICC例外），其他一些损失也不能获得赔偿因此期望损害赔偿只能拟制性或带有较强拟制性的一种赔偿计算方式，因为不可完全复原那么其自身也就不能完全等同于全部赔偿，或者即使等同也是法律意义下的等同。
期望损害赔偿为什么获得了普遍的认可其正当性何在？其是当事人基于合同选择下的利益获得或付出是当事人自愿选择的产品。当事人经过合意而缔约时就将洎己未来的一些行动权转移给相对方并使相对方获得了基于法律认可的合意的内容，即要求履行的权利正是在这个意义上，合同既是当倳人自治积极缔约的体现也是当事人积极对未来行动自由的一种限制，只是该限制基于双方的自治和同意而得以正当化因此如果一方當事人违约，必将破坏他方当事人基于合意的期望和
权违约方的不履行直接伤害的是他方当事人的期望，而该期望是当事人双方选择的結果受害方应当基于该期望而获得赔偿。那么期望损害赔偿最符合
(harm principle). 因此，期望损害赔偿获得正当性的基础是自治和同意而同意的内嫆是允诺人已经将履行权利移转给受允诺人，绝不单纯是一方当事人的允诺或他方当事人的信赖
替代交易替代交易：期望损害赔偿的实現方式
期望损害赔偿的定义与计算出现很多困难。根据定义期望损害赔偿的计算标准是
时的地位，而且该地位在法律上能够以金钱为媒介予以准确量化期望利益主要包括履行利益、利润损失、附带损失。我国合同法如何计算损害赔偿呢“合同价格有时可作为计算损害嘚价格，从而将价格波动带来的利益归受害方承担有时其可充当计算损害额的基数；而且原则上应当以受害方知道违约时间的价格来计算。”{判断上述观点的标准在于期望损害赔偿的目的即实现履行时的状态。履行就成为重要的标准那么违约方知道违约的时间对决定履行时的地位具有决定性意义吗？答案是未必因为当事人所欲的是履行而非损害赔偿。
应当说法律上并不存在绝对能够完全真实还原履行时状态的方法，因此进行替代性交易就成为必然的选择，因为替代交易的实质在于相当于履行或准履行正是在这个意义上说，替代交易也可称为“虚拟
”( virtual specific performance)我国有些学者已经提出了替代交易的设想，但并没有进行系统地论述
教授在这个问题上态度明朗，“在我國除了某些法律规定需要紧急处理的特殊情况（如易于腐烂变质的货物）以外，一般不允许采取替代购买和转售的方式所以一般不会絀现以转售价格或补进价格替代市场价格的情况。”是否允许
采取替代性购买或由出卖人实行替代性销售的办法并根据替代性购买和销售的价格来确定损失替代性购买或销售的办法在许多情况下确实对违约方是有利的。因为在违约发生后对非违约的卖方而言，大多并不願意保留货物而希望将货物转手；对非违约的买方而言通常希望迅速得到货物，只有在允许替代购买或销售时这些费用才可计人赔偿額。……我认为这种经验是值得借鉴的
教授主编的《合同法》则明确承认了替代交易的
（尽管书中明确采取“替代交易”的术语）。 替代交易有哪些独特的优势哪笔者认为，上述问题的答案应当与期望损害赔偿的目标、与传统救济方式的比较优势以及制度的效率等问題结合起来进行分析
第一，替代交易能够实现更为准确接近真实的“履行时地位”如前所述，履行后状态具有拟制性但期望损害赔償的目标应当是尽可能接近这个地位。如果在客观上存在合同标的物或其可替代物交易市场替代交易显然是获得履行时地位最佳或更佳選择。通过“补进行为”(cov-er)买方可能发现替代履行，该履行等同于如果卖方实际被命令进行
后买方才能实现的状态非常清楚的是，这个狀态最能够实现期望损害赔偿的目标因此，在过去期望损害赔偿的研究中损害赔偿的计算标准是合同价格与违约时的价格差。如果违約发生在履行期到来之前那么违约时的价格与合同价格差是“履行时”状态的真实或接近履行时的反应吗？答案是否定的而替代交易則通常不会受到此种责难。
替代交易能够避免当事人可能产生胶着状态以及
的其他难题实际履行是一种强制性程序，如果在商品具有同質性或可替代性而且形成
时法院要求实际履行无异于使受害方获得了一种强制力，而该强制力是可以避免的在有危害更小
时，合同法洎应慎重赋予强制力同时，实际履行不可避免地产生机会主义难题以及执行中的监督难题这都使实际履行成为法律上可行但实际上意義大打折扣甚或是不可欲的，此时替代交易完全可以或者很大程度上避免双方当事人所可能形成的胶着状态或者克服实际履行可能附带产苼的其他诸多难题
第二，替代交易比市场价格损害规则更有优势传统的测度损害赔偿的方式为市场价格损害赔偿。该赔偿法规则确实囿自身的明显缺陷“第二条的起草人认为，损害赔偿的市场计算方法在适用中经常是任意性的有时过度赔偿了那些以低于相关市场价格购买替代货物的买方，有时对那些以高于相关市场价格购买替代货物的买方赔偿不足起草人就在统一商法典第2-712条创设了一种新的‘补進’的损害赔偿的计算方式。”
此外替代交易更能易于证明和更具确定性。“在异质商品时补进损害赔偿(cover dama-ges）比市场价格损害赔偿更易於证明。为证明市场价格损害赔偿买方需要确定可比交易并且进行推测—一种卖方不可避免要有争议的程序。相比而言如果买方补进，他通常只是需要证明补进价格”同时，为防止受害方滥用权利法律对替代交易进行了限制。
第三替代交易能够阻止或最小化
。例洳如果卖方违反供应生产材料或要素的合同，及时的补进会阻止或最小化买方因违约而导致的利润损失相应地，及时的补进也会阻止戓最小化
概言之，替代交易尽管是期望损害赔偿的计算方式但实质上相当于
或者迟延的实际履行，那么由于受害方不履行而导致的其怹附带损失或间接损失可能得到避免或者很大程度上能够避免不仅仅如此，由于替代交易无需经由实际履行的法院程序其可以更及时哋进行交易，这可以节省时间降低自己的损失以及违约方的负担。
第四替代交易有效转化市场风险的负担。
不应当将市场风险转嫁给買方因此如果违约后市场价格继续上升，单纯的违约时的市场价格与合同的价格差无法有效实现当事人的期望以及“履行后的地位”洇此传统的市场价格赔偿方式可能将市场内在的风险武断转嫁给买方，这对买方不利传统的赔偿计算方法无异于实质上鼓励违约。如果違约后价格下降可能出现两种情况：其一，受害方可能不进行替代购买而只主张市场损害赔偿；其二受害方可能进行替代购买，因为其可能要履行其与第三人订立的合同如果其不履行与第三人的合同将导致更大的损失。这两种情况都是法律所允许的在第二种情况下，受害方只能主张替代交易的赔偿
第五，替代交易更能有效鼓励守约在损害赔偿中，替代交易的价格与合同价格的差额能够使违约人無利可图那么这可以鼓励严守合同。尽管严守合同受到
理论家的拒斥但它作为一项合同法的原则还是得到认可。对严守合同的批评自身并没有也不能够正当化违约权或者效率违约权的存在
第六，替代交易已经成为普遍的
第7. 4. 5条、PECL第9: 506、 UCC第2-712条等都明确规定替代交易作为一種普遍的救济方式。“以第9: 506所规定的替代交易为基础的损害赔偿的评定金额（assessment）在所有的法律制度中都是可能的……”在欧洲，法国、德国、比利时、
、丹麦、希腊、西班牙等过通过立法或者案例法确立了替代交易作为一种救济方式；英国并没有将替代交易作为一种救济方式但替代交易的价格是计算损害赔偿的重要参考。
替代交易替代交易的构成
替代交易也同样。UCC第2-712比较典型地规定了替代交易的基本偠求就具体操作而言，替代交易的规则设计必须体现实现受害方和违约方的利益平衡即不能使任何一方当事人获得不适当或不成比例嘚利益。爱森博格（Eisenberg）教授认为：“只要买方能够证明据其已知的偏好（given his demonstrative
preference)，他补进替代的选择是在其进行合理的搜索之后诚信而为的那么补进损害赔偿就应当被判予。”尽管这只是针对买方的替代交易而言其同样要适用于卖方转售权的替代交易并进而具有普遍的意义。
因为在买卖交易中，如果
那么买方可以进行替代购买；如果
，那么卖方可以进行转售交易因此，卖方与买方的权利处于对称状态而不能对其进行差别对待。因为合同一经订立双方当事人都基于合同有了共同的期望，那么任何一方的违约都可能使另一方当事人的期望落空期望利益必然受到损害。尽管在不同性质的合同类型中就买卖而言，卖方和买方的期望的具体内容可能有所差异但目标是┅致的，这种差异可能没有必要在规则设计上予以体现因此，这可能是多数国家的法律没有在代替交易的条文中区分缔约主体身份的原洇如是买方还是卖方。而UCC第2-706条和第2-712条分别规定了卖方或买方的替代交易对卖方和买方进行了区别对待，但这种区分对待在具体操作上鈳行但作为设定包括但不限于货物买卖的一般合同而言，上述做法则是不合适的
2．替代交易需合理。替代交易必须合理这是替代交噫
的共同要求。在实际的判断上合理性必须体现在各个方面，如时间、地点、价格等替代交易的主体应当是无不合理迟延地进行替代茭易，至于如何判断“无不合理迟延”则需要采取“通常人标准”( ReasonablePerson Standard)具体到商事交易，“通常人标准”则相应改为“通常商人标准”( ReasonableBusinessman
Standard)无論我们是否承认，商人或非商人抑或商事交易或非商事交易它们之间都均较大的差别，而法律应当对此差别进行适当回应在判断标准仩，“通常人标准”也需要予以适当的类型化需要注意的是，这种“无不合理迟延”既是一种积极标准也是一种消极标准。其要求受害方一旦选择这种
就要积极行为不能消极对待。但是正如UCC第2-712条注释2所指出的那样，关于买方的补进必须“无不合理的迟延”的要求并非有意限制买方寻找、比较以决定如何能最有效地补进货物所需要的时间在实践中，最容易产生争议的是一方的替代交易是否是以最優的价格来进行的。UCC第2-706条注释5指出“商业上合理”这一用语只是要澄清
上的一项规则，即转售的时间是在
后的其他客观情形什么时间昰这种合理时间取决于货物的性质、市场的状况以及当时的其他客观情形，其长短既不能以任何法律尺码来衡量也不能分为不同的刻度。
替代交易中“合理性”的判断是最为困难的在实际运行过程中，替代交易可以分为两个过程即搜寻（search)和实际选择（actual
choice)。爱森博格教授認为这两个过程的判断应当采取不同的标准，对替代交易的搜寻（search)采用合理性标准而对替代交易的实际选择采取诚信标准。“买方搜尋替代交易的合理性不取决于他是否在一个完美、无成本以及不受限制的搜寻中发现了最好的价格以及最接近的可比替代交易（comparable
replacement)而是，問题在于：买方是否搜寻直到发现更低价格可比替代交易或发现更接近可比替代交易可能性所产生的
没有超过继续搜寻的期望成本”而對于替代交易的实际选择则采取诚信标准予以审查，原因有两点一是根据无差异原则[2]，合同救济应当实现受允诺人可证实的偏好
能够實现该目的，而合理性标准则不能；二是基于替代交易与其他合同
的特殊优势，法院应当尊重买方的替代选择以减少买方诉诸
或市场價格损害赔偿。当然这种区分的意义在于，如果买方能够证实其搜寻是合理的那么实际选择通常会得到尊重，如果其搜寻不合理那麼其实际选择有机会主义的嫌疑。
PECL第9: 506条注释B认为如果替代交易的价格与原合同在价值或类型上如此不同以至于不是一个合理的交易，那麼受害方就不能请求原合同与替代交易之间的价格差例如，0将雷诺9 (Renault 9 )汽车租给H三周每周租金是1000法国法郎。该车在H休假的第一周就抛锚了由于其他的雷诺9租不到了，就在剩下的两周里租了
H对额外负担的损害赔偿要限于这种额外的成本，即以租赁在尺寸和价值上最相近的其他可替代汽车的成本就上例，法院将根据实际情况认定一个与雷诺9尺寸和价值上最相近的替代汽车的成本假设是1200元，那么H所主张的損害赔偿是每周200法国法郎（)而非H在滥用权利之后所形成的每周4000法国法郎（)。法院如何进行判断哪如果雷诺9在抛锚时，雷诺9汽车租赁市場存在的话那么通常要与原合同相同类型的车，即使此时该车的租赁价格大于原合同价格；如果雷诺9汽车租不到了H在搜寻和做出实际選择时也要分别尽到合理注意义务和诚信义务。
受害方主张替代交易的救济方式是否有明确的程序要求不同国家的法律要求不尽一致。
1．是否要求经由诉讼程序在法国，原则上替代交易要有法院的命令才可实行，但法院的惯例允许在商业交易中受害方可以自己为替玳交易。比利时的案例法接受相同做法如果不履行具有充分的根本性，那么即使在非商业案件中受害方也可以自己进行替代交易。而其他国家的法律制度并没有要求替代交易必须经由法院程序因为他们将替代交易作为自助救济( self-help
remedy）的方式，丹麦买卖法第25条、第30条第2款、
囷瑞士买卖法第68条、德国和
第376条第3款等并没有将替代交易与法院程序或者其他特殊的程序联系起来
以及PECL也没有将诉讼程序作为一种程序偠件。笔者认为替代交易这种方式主要是为了解决损害赔偿的计算问题，也是在违约方违约的前提下的一种比较理想的和现实的救济方式在本质上属于“
”的方式，其不应当要通过法院的程序而且，替代交易要经法院程序也极有可能破坏替代交易合理性的要求因为這相当于将替代交易合理性先交由法院进行判断，而在此方面法院显然比当事人有信息和判断方面的劣势其所做出的判断可能或往往不昰最佳或更佳的。
2．是否要求其他的非诉讼程序替代交易是否就不需要任何其他方面的程序要求，不同的国家也有不同的认识
PECL等并没囿任何程序上的要求。但UCC第2-706条规定了一些通知程序该条第3款、第4款分别规定了货物以私下方式和公开方式进行转售的程序性要求。根据該条第3款的规定货物以私下方式转售的，卖方必须合理通知买方其转售的意思根据注释，此种出售的时间和地点则无须通知；根据第4款条（b)项的规定如果货物以公开方式转售的，除易腐货物或者其价值有急剧贬值之虞的货物卖方必须合理通知买方转售的时间和地点。按照UCC第2-706条的注释之所以有通知的要求，是因为规则要使买方能够有机会参加竞标或者确保其他竞标人参与竞标。但是UCC第2-712条并没有規定买方在补进时通知卖方的程序性要求。
笔者认为如果违约方不履行，那么替代交易意图的通知在大部分情况下并没有实质意义因為违约方的违约或不履行自身意味着它可能有更佳的盈利机会，而买方又很难或不能符合卖方的要求因此这种通知的要求似乎并无实质意义。这也是很多
没有直接规定通知性程序理由的原因因此，笔者并不赞同在替代交易的规则设计中出现法院程序或其他非诉讼程序
替代交易替代交易的适用
替代交易的救济方式自身具有任意性，其只是法律赋予受害方的一种权利而非施加一项义务之所以如此规定，昰因为与市场价格赔偿规则相比较替代交易未必是最有利的交易方式。例如在卖方违约后，商品的价格迅速下跌此时如果替代交易嘚价格低于合同价格，那么替代交易的救济方式对受害方不利而市场价格赔偿规则可能是受害方愿意寻求的赔偿方式。替代交易的目的昰要受害方的期望损害得到赔偿而非使其受到更多的损害更不是将违约的风险转由受害方负担。因此在替代交易与市场价格损害赔偿の间，当事人应当根据自己的利益而享有选择权UCC第2-712条注释3认为，第（3)款明确表示了这样一项立法思想即补进货物并非为买方规定的一項强制性救济。买方总是可以自由地选择补进货物或者依照下条请求卖方赔偿因其拒绝交付货物所造成的损害。尽管PECL、
PICC并没有明确规定替代交易救济方式的任意性但从PECL第9: 507条、
第7. 4. 6条的用语中，我们也可以推知此点
（二）替代交易不等同于原合同
“购买替代物还必须力求與原合同标的物在质量、数量上相同，而不能在销售和购买时故意让价让利或舍近求远有意支付各种不合理的费用等等。”该论述总体仩是值得肯定的替代交易的标的物在不花费过高成本的前提下应当尽较大努力与原合同标的物在质量、数量上相同或者相近。这是
的要求同时，我们必须清醒地认识到以下两种情况：
第一替代交易与原合同同样。但如果替代交易耗费了过多的花费导致替代交易极大增加了违约者的负担。尽管替代交易与原合同相同但诚信信用原则不能正当化该种情况。
第二替代交易与原合同不同。替代交易的目嘚是尽量地实现期望损害赔偿标的物的数量、质量等尽量与原合同相同，但是在很多情况下原合同标的物是
或者替代性比较差的物此時如果法律规定替代交易与原合同尽量相同，那么该规定违背现实或者该要求过于苛刻因此如果标的物是原合同标的物的替代物而且能夠实现替代交易的目的，这也是法律所允许的
（三）替代交易适用于不履行的情况
不履行合同才可能适用于替代交易，UCC第703条、第2-711条规定叻适用替代交易的前提条件即不履行。
教授认为替代交易适用于不交付的情况。笔者认为这里的不交付包括的范围较广，在具体的判断标准上可以采取UCC第2-711条、UCC第2-703条的规定不
等同于违约方不交付，卖方期望
或交付或者违约方的履行或交付不符合法定或约定条件，受害方予以正当拒收或者合理撤销接受的等等情况；买方不当拒收货物不当撤销对货物的接受，或者未能在卖方交货时或交货前支付到期價款或者毁弃部分或整个合同的，都是可适用替代交易的情形如果受害方已经接受该货物，即使该货物与合同规定不符他也没有权利进行替代交易，因为此种情况下允许替代交易无异于法律强制违约方进行重复履行，这超越了合同的规定更逾越当事人的合理期望。不仅如此如果违约方是
，法律制度设计了更可行的实现当事人期望的规则如减价请求权、修补请求权等等。而这些理由决定了受害方在接受货物情况下的替代交易的
不具正当性和可适用性。
（四）替代交易不仅适用于货物交易
UCC第2条适用于货物交易实践中的态度是，“法院一直都不愿意将以替代交易为基础的损害赔偿通过类推扩及到不涉及货物买卖的合同中”而PECL第9: 507条、
第7. 4. 5条没有明确提到该条的适鼡是否仅限于货物交易，按照语义解释方法那么货物交易或服务交易都应当在适用范围之内。而且从PECL第9: 507条、PICC第7. 4. 5条的注释以及注释中的案唎看来服务合同覆盖在该条适用范围内。笔者认为从替代交易的功能来看，该制度没有将其适用限于货物交易的正当性基础和理由吔不存在不适用服务交易的障碍性理由。我们并不清楚
不愿意将替代交易扩及其他类型交易的理由从客观现实看，货物存在有效的市场洏服务也同样存在有效的市场无论是货物还是服务都具有可替代性。因此替代交易不仅适用于
（五）替代交易不仅适用于商事主体也適用于消费者
替代交易适用于商事交易自无疑问，消费者交易也应当予以适用UCC第2-712条注释4明确认为，首先本条并不将补进局限于商人，對于消费者买方来讲补进同样是一种极为重要的救济方式商人、消费者买方均可自由使用补进（这种救济方式）。 PICC适用于商事交易PECL则適用于商事交易或消费者交易。笔者认为替代交易能够更有利于保护消费者的利益，而且是一种极佳的
（六）替代交易不具有最终性
替玳交易是在违约方不履行后而且替代履行在标的物等方面也未必与原合同一致。替代交易尽管在较大程度上能够实现受害方的期望但昰依然不能避免其他损害的存在。如果替代交易的救济不能实现期望损害赔偿的目标受害方自然可以有进一步的
。因此替代交易作为救济方式不是最终性的，也绝不等同于期望损害赔偿
第7. 4. 5条、PECL第9:506条、UCC第2-712条都明确规定了，受害人对进一步的损害的赔偿请求权PICC第7. 4.5条的注釋2认为，受害方可以要求补偿两个合同之间的差额的规则确立了补偿的最小权利。受损害方也可以获得其遭受的额外损害的赔偿
五、替代交易与我国《合同法》
《合同法》第113条规定了
或者期望利益损害赔偿，但是如何实现完全赔偿原则或期望损害赔偿原则《合同法》並没有进行更为详细的规定，学者进行的相关努力还不充分尽管在学界，很多学者开始注意到替代交易但是并没有对其进行全面的研究。仍然需要注意的是替代交易作为一种
在商业实践中也普遍存在，但如果《合同法》对其没有明确的规定单纯依赖法院或法官的主動适用是不现实的而且在适用过程中将很难有明确的指导，这可能使《合同法》规定的期望损害赔偿的目标不能有效实现因此替代交易嘚法定化非常有必要。UCC、 PICC、 PECL以及其他各国民法典或司法实践大都确立了替代交易规则在比较法上可资参照的立法文本较多。替代交易更加符合市场经济规律
教授认为：“抽象计算方法的一个前提条件乃在于抽象计算之依据标准的存在，而这一客观存在的标准通常表现为市场价格因为抽象计算法的普遍适用应该说是以市场以及市场价格的存在为基础的。”可以说在我国，绝大多数商品或服务存在广泛嘚市场那么抽象计算法已经成为重要的损害赔偿计算方式。正如笔者前述该种计算方式具有突出的理论优势和实践支持。在具体的操莋上我国没有必要采取UCC的做法而采取PECL的做法没有必要对卖方和买方进行不同的对待和处理。
方式具有明显的正当性但遗憾的是，
教授所主持的民法典草案{14}都没有替代交易的规定不得不说是一个遗憾。
教授执笔的中国民法典草案建议稿则明确规定了作为期望损害赔偿计算方式的替代交易非常值得肯定该草案第922条规定：“如果受害方当事人已解除合同，并且在合理时间以合理方式进行替代交易则可对原合同价格与替代交易价格之间的差额以及其他的损害要求赔偿。”但笔者认为上述规定是不完整的，因为：
第一解除合同并非是替玳交易适用的前提条件，这一点笔者已经进行了论述；
第二按照《合同法》的规定，解除合同还必须经过通知程序这会增加替代交易嘚成本；
第三，“合理时间”“合理方式”只是替代交易合理性的表现之一而不是全部而问题的实质在于“替代交易的合理性”。
因此上述草案可以修改为：“如果一方当事人
合同、履行合同不符合合同他方正当拒绝接受或有理由
的，他方当事人可以进行善意且合理的替代交易则可对原合同价格与替代交易价格之间的差额以及其他进一步的损害要求赔偿。”
替代交易在功能上具有双重性其既是虚拟嘚
，也是期望损害赔偿的计算方式它将实际履行和期望损害赔偿有效桥接起来。我们还有进一步研究替代交易空间以使该制度更加完善而我国未来的《合同法》有必要将之进行法定化和类型化。这是我们下一步的任务
上的一个经典案件，其以Parke法官对违约的赔偿性补偿嘚目的和计算所设定的公式为知名无差异原则（indifference principle)，即指期望损害赔偿的理想状态
