【公司法实务研究】合同双方当事人之间为委托交易法律关系，一方当事人的行为既构成侵权又构成违约的，另一方当事人可以选择案由进行起诉
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【公司法实务研究】合同双方当事人之间为委托交易法律关系，一方当事人的行为既构成侵权又构成违约的，另一方当事人可以选择案由进行起诉
合同公司担保破产金融等商事案
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【公司法实务研究】合同双方当事人之间为委托交易法律关系，一方当事人的行为既构成侵权又构成违约的，另一方当事人可以选择案由进行起诉& 合同公司担保破产金融等商事案件司法裁判观点127（苏州律师李旭商事案件研读笔记127）
------某证券有限责任公司与衡阳市某公积金管理中心、某证券有限责任公司长沙韶山路营业部、中国某有限公司上海分公司、中国某证券有限责任公司侵权纠纷案
【裁判摘要】
在实际履行中，本案发生的三次国债交易和一次非交易过户中，均有公积金中心向某证券发出的委托书和授权书，除此之外，公积金中心再无其他交易指令。鉴于本案争议的合同以及当事人之间的往来函件均未提到委托理财的字样，所争议的承诺函以及2%的折价补贴款亦没有明确的“委托理财”意思表示，故从合同约定及实际履行来判断，双方当事人之间形成的是委托交易法律关系。同时，在本案诉讼过程中，某证券未能提供直接证据证明公积金中心授权或追认某证券挪用其国债进行回购的行为，亦没有足以形成证据链的间接证据可以推定，在此情况下，某证券擅自挪用公积金中心的国债进行回购的行为不仅违反了本案合同关于委托交易的约定，而且侵犯了公积金中心的财产权益，既是违约也是侵权，其行为后果构成《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定的责任竞合。
苏州律师李旭精选自《最高人民法院商事审判指导案例》最高人民法院民事审判第二庭 编，主编 奚晓明& 公司卷& 中国法制出版社2011年2月第1版 详细内容参看本书486----492页
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如何理解《补偿贸易合同书》关于担保的规定
　　【 】日，中国甲公司和香港乙公司签订《补偿贸易合同书》。双方约定，在为期6年的时间内，乙公司提供美国最新制造的大理石开采生产线和技术及相关设备;甲公司使用上述设备和技术，生产符合质量要求的大理石板材，并全部返销给乙公司。合同第二条第2款规定，乙公司在合同生效起3个月内将所有设备和配件运至中国大连港。第四条规定，必须由甲公司申请&&信托投资公司。
　　6月15日，该合同经甲公司所在地主管机关批准后，正式生效。合同生效后，甲公司遂向&&信托投资公司提出申请。&&信托投资公司于7月1日开出了以乙公司为受益人的。乙公司在收到担保书后，通知甲公司，因其银行不能接受该担保书，要求甲公司对担保书进行修改。8月1日&&信托投资公司对担保书做出修改。之后，乙公司再次通知甲公司不能接受其担保书，要求甲公司按照乙公司在香港找到的贷款机构&&&&租赁国际公司的格式担保书中的条件提供担保。8月25日，乙公司以传真形式将&&租赁国际公司的格式担保书通知给甲公司。根据该格式担保书的规定，&&租赁国际公司将成为《补偿贸易合同书》中约定的设备的出租人，甲公司成为设备的承租人，而乙公司成为设备的供货人。在接到上述文件后，甲公司立即向乙公司表示，把补偿贸易改为设备租赁违背了补偿贸易合同的本意，不能接受，但同意开立可转让的以&&租赁国际公司为受益人的担保书。对此，乙公司和&&租赁国际公司表示不能接受。此后，甲公司与乙公司就如何开立担保书的问题多次协商。11月26日，乙公司致电甲公司，甲公司所提供的担保书必须为&&租赁国际公司或任何其他的金融机构能接受，否则合同将无法继续履行。但此后，双方仍未能就如何出具担保书问题达成一致。于是，乙公司未能提供开采大理石的生产设备和技术。
　　日，甲公司提起仲裁，认为作为补偿贸易的合作形式，买方开具担保书，只能担保其对卖方的履约义务，此担保不是融资担保，担保书的受益人应是乙公司，而不是乙公司的银行。甲公司多次修改担保书的目的在于为使合同尽快履行，而乙公司多次以担保书未办妥为由，不履行合同规定的供货义务是违约行为，给甲公司造成经济上的损失。故要求乙公司赔偿因为履行该合同而支付的各项费用，包括为项目可行性研究支出的费用以及预期利润。
　　乙公司辩称，乙公司只有在甲公司开具的担保书能为银行接受的情况下，才能得到贷款以购买设备。甲公司的担保书不能为乙公司的金融机构接受，而甲公司不按照金融机构的要求开具担保书，致使乙公司无从得到贷款，无法按照合同的规定交付设备。因而要求甲公司赔偿因此导致的经济损失。
　　法律评析
　　本案争议的核心问题是如何理解《补偿贸易合同书》第四条关于担保的规定。
　　一、当事人双方关于担保的规定应按照合同的性质进行解释。
　　合同第四条规定，由甲公司申请&&信托投资公司担保。该条的内容简单，未对担保的格式、有效期限、担保的具体内容、担保的受益人等实质性问题做出规定。如何对该条款进行理解是整个案件解决的关键所在。刚刚颁布的《中华人民共和国合同法》第125条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
　　根据上述条款规定的原则，在对第四条进行解释时不应只从字面理解，应当根据双方当事人之间签订从事补偿贸易合同的目的出发，根据通常情况下补偿贸易的特性来理解双方当事人对担保的约定。根据该补偿贸易合同的性质，作为补偿贸易的合作形式，乙公司所需资金的来源是卖方自身应当考虑的事情，与作为买方的甲公司无直接关系。合同规定的担保是对乙公司提供的设备价金的担保，即一旦甲公司未能按照合同规定用开采的大理石偿付设备价金，担保人(&&信托投资公司)将有义务支付甲公司未支付的价金给乙公司。由于合同没有明确规定，加之双方当事人之间没有相反协议，担保的受益人应当是提供设备的乙公司。
　　在合同的实际履行中，甲公司依约申请了担保书，&&信托投资公司也按照甲公司的申请开具担保书并根据乙公司的要求修改了担保书。之后，合同双方虽就该担保书问题进行协商，但并未就修改第四条的规定达成一致。原合同中关于担保的规定继续有效。甲方申请并开具担保书的行为完成了自身的义务。至此，甲公司已经履约。
　　二、乙公司已经违反合同规定的义务。
　　合同第二条第2款规定，乙公司在合同生效后3个月内，将合同规定的设备机器附件运送到中国大连港。该合同于日经主管机关批准后正式生效。甲公司并于日开具执行合同的担保书，依据合同，乙公司应当在日前将合同规定的设备和配件运至大连港，但乙公司没有按照此条款履行其交货的义务。
　　《涉外经济合同法》第18条规定，当事人一方不履行合同或履行合同义务不符合约定条件的(即违反合同的)，另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。本案中，乙公司以甲公司开具的担保书形式不当为由而不履行合同义务的行为已经违反了合同的规定，属于违约行为，应当承担由此而产生的法律责任。
　　三、关于乙公司赔偿责任的确定。
　　《涉外经济合同法》第19条规定，当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失，但是不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
　　关于甲公司在合同签订前为项目的进行而支付的包括可行性研究的费用是否应当得到补偿的问题。甲公司支付的前述费用系为最终履行补偿贸易合同而发生的，如果合同能完全履行，这些费用可以计入甲公司的成本，逐步收回。但由于乙公司违约，合同不能履行，致使甲公司无法收回成本。因此，甲公司的此项要求应当得到支持，乙公司应当赔偿上述费用。
　　关于甲公司要求的预期利润的赔偿问题。如果合同完全履行，甲公司可以得到预期利润，但由于乙公司违反合同，致使甲公司的预期利润不能得到实现，从法律原则和规定上，乙公司应当赔偿甲公司的预期利润的损失。但预期利润的赔偿的原则在于&一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失&。本案中，影响甲公司实现既定的预期利润的因素有许多，均直接影响甲公司预期利润的数额，而且甲公司未能就预期利润的数额提供依据和证明，不能确定造成的预期利润的具体数额，因此，不应支持甲公司提出的预期利润要求。
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3秒自动关闭窗口附生效条件的担保解除安排框架协议
本协议由以下双方于2014年5月____日在中华人民共和国北京市签署：
甲方：湖北博盈投资股份有限公司
注册地址：湖北省公安县斗湖堤镇荆江大道178号
乙方：荆州市恒丰制动系统有限公司
注册地址：公安县斗湖堤镇孱陵大道创业路
甲方、乙方在本协议中合称“双方”，单称“一方”。
1) 甲方系依法成立并有效存续的中国A股上市公司（股票代码000760）；
2) 乙方系依法成立并有效存续的企业法人；
3) 甲乙双方已于日就甲方向乙方转让所持湖北车桥有限公司
63.28%股权和荆州车桥有限公司100%股权事宜（以下简称“本次交易”）签
订《附生效条件的股权转让协议》，约定本次交易经甲方股东大会审议前，
乙方应负责采取包括但不限于担保替换、贷款偿还等解除届时甲方对标的企
业所负全部担保责任，前述标的企业为湖北车桥有限公司和荆州车桥有限公
有鉴于此，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、
《中华人民共和国公司法》及其他相关中国法律、法规和条例，协议双方本着平
等互利的原则，经友好协商，就本次担保解除框架性事宜达成协议如下：
1. 担保事项
截至本协议签署日，甲方对标的企业所负全部担保责任如下：
1.1. 日，甲方与中国武汉分行签订编号“武光中南
GSSX”《最高额保证合同》，为编号“武光中南GSSX号”
《综合授信协议》项下发生的银行债务提供最高额保证担保。
1.2. 日，甲方与上海浦东发展银行股份有限公司荆州分行签订
编号“Z00023”号《最高额保证合同》，为湖北车桥在自2012
年9月1日至日止的期间内与荆州分行办理各类
融资业务所发生的总额不超过5000万元债权提供保证担保。
1.3. 日，甲方与股份有限公司武汉分行签订编号“2013
年额银最抵第212号”《最高额抵押合同》，以其拥有的位于北京市朝阳区
亮马桥路39号第一上海中心C座第四层的房产作抵押，为编号“2013鄂
银信字第159号”《综合授信合同》项下发生的银行债务提供最高额抵押担
2. 担保解除安排
2.1. 在甲方股东大会审议本次重大资产出售事项前，乙方采取包括但不限于提
供担保替换安排、提前清偿债务等合理方式，解除本协议1.3条项下甲方
用其拥有的位于北京市朝阳区亮马桥路39号第一上海中心C座第四层的房
产对湖北车桥有限公司所提供的房产抵押担保。
2.2. 在本次交易经中国证监会核准后15日内，乙方采取包括但不限于提供担保
替换安排、提前清偿债务等合理方式解除甲方对标的企业所负剩余全部担
2.3. 乙方向甲方承诺与保证，若中国证监会要求在本次交易提交审核前或对本
次交易正式做出核准与否前，甲方对标的企业所负全部担保责任应予解除，
则乙方将在上述事实发生之日起15日内，采取包括但不限于提供担保替换
安排、提前清偿债务等合理方式解除甲方对标的企业所负剩余全部担保责
2.4. 上述担保具体解除时，乙方应确保具体担保解除事宜所需生效法律文件齐
备，并负责取得前述法律文件，甲方对乙方上述具体担保解除实施工作提
供合理配合。
2.5. 若在甲方对标的企业所负担保责任解除前，因标的企业无法及时偿还担保
债务而导致甲方作为担保人向担保权人支付了相应担保债务款项，甲方有
权就此担保债务偿付事项向乙方要求等额补偿，乙方将在收到甲方担保履
约补偿书面通知及其甲方担保责任承担事实证明文件后15个工作日内，以
现金方式按上述甲方已承担的担保债务金额对甲方进行等额补偿。
2.6. 若本次交易未能获得中国证监会核准，则甲方应在前述事实发生之日起30
日内，采取包括但不限于担保替换安排、债务转移、债权转让、退还本协
议2.5条项下担保履约补偿款等合理方式，解除或承接或消除乙方因履行
本协议所背负或形成的对标的企业的担保责任或债权。
3. 违约条款
3.1. 任何一方违反本协议项下义务、承诺或保证，均视为违约，守约方有权终
止履行本协议或解除协议，并有权要求违约方承担违约责任。
3.2. 任何一方违反其承诺或保证、未能履行本协议项下义务，应承担由此给守
约方所造成的全部损失，包括直接和间接损失。
3.3. 一方拒绝按照本协议之约定执行担保解除相关事项，经守约方书面通知违
约方要求其消除违约情形后的5日内违约方仍未消除违约情形的或因违约
方违约导致本次交易已丧失实现可能的，守约方有权单方面解除本协议，
违约方一次性赔偿守约方人民币2000万元。
3.4. 本协议当事人对违约行为救济的弃权仅以书面形式做出方为有效。
4. 法律适用与争议解决
4.1. 本协议受中华人民共和国法律的管辖和保护。
4.2. 凡因执行本协议所发生的或者与本协议有关的一切争议，首先应争取双方
之间友好协商解决。如果自争议发生之日起15天内协商不能解决的，应将
争议提交位于北京的中国国际经济贸易仲裁委员会，根据该委员会现行有
效的仲裁规则进行仲裁，该仲裁裁决是最终的，对协议当事人具有约束力。
5. 协议成立生效及其他事项
5.1. 本协议经双方法定代表人或授权代表签字并加盖双方企业法人公章后成立
并于本次重大资产出售经甲方董事会审议通过后即刻生效。
5.2. 本协议的任何条款因与适用于本协议的法律法规相抵触而无效，不影响协
议其他条款的效力及本协议的整体效力。双方应当商订新的条款，以取代
该无效条款。
5.3. 本协议未尽事宜，由双方协商订立补充协议。除本协议另有约定外补充协
议及本协议附件作为本协议不可分割的连续性法律文件，与本协议具有同
等法律效力。补充协议与本协议约定不一致的，以补充协议为准。
5.4. 本协议正本壹式伍份，具有同等法律效力，双方各执壹份，其他由甲方保
存以用于本次交易报备事宜。
（以下无正文）
（此页无正文，为《附生效条件的担保解除安排框架协议》之协议方签字盖
甲方：湖北博盈投资股份有限公司
法定代表人或授权代表：
乙方：荆州市恒丰制动系统有限公司
法定代表人或授权代表：
协议签署日期：2014年5月____日农村信用社担保公司合作协议书
农村信用社担保公司合作协议书
甲 方：xxx农村信用合作联社乙 方：xxx担保有限公司根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《贷款通则》等有关法律法规，就信贷业务担保事宜，甲乙双方本着诚实守信、平等自愿、风散和控制风险的原则，双方在互惠共赢的基础上，达成如下合作协议：第一条??担保对象在平凉市范围内依法设立、合法经营的小微企业、个体工商户等经济组织及具有完全民事能力的自然人均属于信贷担保业务的对象。第二条?? 担保的业务种类甲乙双方担保合作业务种类包括但不限于：小微企业融资担保、个体工商户经营贷款担保、个人消费性贷款担保、个人经营性贷款担保等；所列的个人消费贷款不包括个人汽车消费贷款和汽车按揭贷款。乙方提供保证担保的中小企业融资项目，由甲方按照《合同法》及相关法律法规和农村信用社的信贷等相关规定自主审批。乙方根据《中华人民共和国担保法》和《合同法》对符合乙方条件的企事业法人、自然人从甲方获得的贷款融资及法人客户签发的银行承兑汇票进行信用担保，单笔或单户担保总额原则上不能超过乙方注册实收资本金的10%。第四条?担保程序甲乙双方可以相互推荐信用等级好、符合国家贷款政策的客户，可以各自独立或联合开展客户评价及调查，贷款权在甲方，担保决定权在乙方。乙方可以根据被保证企业、人的经营状况、发展前景及企业类型、个人情况，贷款金额、贷款期限，要求被保证企业提供反担保措施。第五条?? 担保保证金放大倍数、最高担保额度乙方在甲方开立保证金专户，并一次性存入担保基金500万元，用于以个体工商户、小微企业为主的小额信贷担保，在双方合作期内，按照国家规定的同档次利率，由甲方按规定支付存款利息。甲方同意按照担保基金5倍给予受保个体工商户、小微企业授信支持，乙方在甲方的担保贷款余额达到2500万元后，乙方需另外增加保证金，未经甲方同意不得支用保证金专户资金，但乙方有权选择高收益的存款种类。如果乙方向借款人收取保证金，其账户必须开在甲方，但乙方有权使用该账户上的资金，乙方最大一笔担保金额不能超过200万元。乙方为甲方认可的医院、学校及其他自收自支的提供担保，可以免交保证金。乙方在甲方及其他银行类金融机构的信用担保额度不得超过乙方实收资本的十倍；乙方增加注册资本，则甲方相应增加可担保额度。第六条?担保责任范围乙方承担担保贷款风险责任的范围包括债务的本金、利息、违约金、损害赔偿金和甲方为实现债权所支付的诉讼费、仲裁费、律师代理费、差旅费、调查费、评估费、拍卖费等甲方为实现债权所产生一切的费用。第七条?利率费率甲方对乙方担保信贷业务的利率或费率，按照中国人民银行的相关规定自主决定。乙方按照服务原则，按照有关规定向受保个体工商户、小微企业收取一定的担保费用，费率由乙方和被担保贷款户商议决定。第八条?? 担保业务展期及代偿担保业务到期，若借款人确因还款困难申请展期，须经甲、乙双方一致同意方可办理展期手续，具体手续按甲方有关规定操作。
贷款到期，借款人未能足额按期还款，乙方按照甲方的书面通知，按第六条规定的担保责任范围承担代偿义务；甲方亦有权直接从乙方在甲方处开立的任何账户扣划，扣划不足部分继续按合同约定履行保证责任。乙方代偿后，就代偿部分自动取得原甲方对借款人的权利和对借款人的追索权，甲方应积极配合乙方行使对借款的追索。双方对追偿情况享有同等的知情权。第九条?? 担保免责。在下列情形之一者，乙方不承担保证责任：（一）甲方同意借款人变更主合同未经乙方书面同意的；（二）甲方允许借款人转让债务未经乙方书面同意的；（三）甲方允许借款人延长贷款偿还期并未经乙方书面同意；（四）未经乙方同意，甲方以“借新还旧”方式发放的贷款；（五）相关法律法规规定的免责情形。第十条?? 乙方承诺（一）每月10日前向甲方提供上一月度全部对外担保明细、资产负债表、损益表及所有开户银行帐号等财务资料；（二）接受甲方对其经营、财务情况的检查监督；（三）发生下列事项时，应在三个工作日书面告知甲方1. 法定代表人、住所地、经营场所的变更；2. 乙方自身在其他金融机构增加或减少贷款；3. 乙方股份结构或资产状况发生变化，包括但不限于股份制改造、分立合并、股份转让、资产出售等；4. 对外投资；5. 乙方作为被告的仲裁、诉讼；6. 其他经营、财务、管理中的重大事项。第十一条?其他约定（一）甲乙双方应对受保借款人提供快捷、便利的信贷和承保服务。在乙方自主决定承保后，甲方应在接到乙方承保通知后的7日内向受保借款人发放贷款。（二）合作期内，在所有担保贷款未还清之前，乙方不得抽去担保基金。（三）乙方对所担保的所有债务人承担连带责任，担保期限为债务到期日至贷款还清为止。（四）本协议的合作期为三年，届时再另行签定新的合作协议，借款人归还全部贷款后终止。（五）本协议未尽事项，双方协商解决。如发生协议纠纷，以有关法律规定办理。（六）本协议一式四份，甲方双方各执二份，本协议由甲乙双方代表签署后生效。???????甲?方：???????????????? ??????乙?方：???????? ?????????????????????????????????????法定代表人：??????????????? 法定代表人：??签订日期：?? 年?? 月?? 日