北京土地征收律师--张元江律师
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房地产开发面临的法律问题及对策
发布时间：
　　国有企业利用土地与他方合作进行房地产开发过程中面临许多法律问题。由于我国在房地产合作开发和项目转让方面没有专门的立法，所以在合作开发房地产项目的实践中，由于当事人难以掌握的法律问题以及合同内容订立的问题，导致在合作开发过程中出现很多纠纷。尽管有土地使用权出让、土地使用权转让合同等推荐使用的示范文本，但实用性差，究其原因有三点：1、文本合同的主体一方大多为土地管理部门，而另一方为普通的法人，从这一角度上讲，合同设定的权利、义务和平等主体的当事人之间签订合同所设立的权利、义务有较大差别;2、文本合同严格依法定制，与现实当中千差万别的实际操作情况相差甚远，如依照文本合同签订，往往达不成合作-协议;3、该文本合同欠缺房地产合作开发、项目转让方面的基本合同要素;有较大的内容缺陷。以上众多原因造成双方在合作当中会出现许多纠纷，而这些纠纷往往对出地方更为不利，以下主要从保护出地方权益角度来阐述合作开发房地产项目中的问题及对策。　　归纳国有企业利用土地与外单位(公司)合作进行房地产开发的方式有几种，以下主要谈两种：一、双方组成合作公司，即组成项目公司。一般是出地方以土地的使用权作为合作条件，而另一方以投入资金作为合作条件;二、联建，即以前的国企涉及最多的一种联建方式是：以土地方的名义建房，双方用合同约定各自所占的份额。　　联建中存在的主要问题及对策。　　联建是前几年土地资源不透明的情况下的一种合作方式，目前出现的问题，大多是遗留问题，具体主要体现在：所有权划分不清;双方在共用设施的使用、维护上扯皮;单方进行所有权转让困难等。目前关注这些问题对于以其它形式，比如：以项目公司的形式进行合作的房地产项目仍有实际意义，因为这些问题都是合作开发中面临的基本问题，也是必须面对的主要问题。　　1、所有权划分不清的问题　　双方对所有权的划分通常表现为：笼统地约定双方各自拥有总面积的百分之几，而没有具体到各个建筑单元归谁所有。这是联建合同中存在的最大问题，其不利后果是：如属于共同所有，一旦其中一方的所有权被采取法定措施，马上会殃及到另一方合法所有权的行使。比如说：法院对联建项目中一方的财产采取查封措施时，通常是先把整个联建项目查封。这是因为虽然双方对于联建项目的所有权在合同中有划分，但在具体建筑物上根本无法区分出哪一部分是出地方的财产，哪一部分是出资方的财产，所以法院在采取法定措施时，只能先就全部项目采取措施，这样就容易导致另一方合法所有权的行使受到影响。　　由于房屋的价值与楼层、朝向、功能等有密切联系，所以，仅仅在合同中约定各方所分面积的数额是不够的，应具体到各个建筑单元归谁所有。如合同签订初期，由于设计图纸没出来而无法划分得非常详细，则应先确定划分所有权的比例，待图纸确定后，再细分归属。总之，尽可能早的签订一份详细的所有权约定是非常明智的做法。这样，在实际操作过程中，联建项目中哪一部分归谁所有在具体操作中是非常清楚的，对某一部分采取法定措施，不影响其他部分的占有、使用及权利的行使。　　2、其中一方欲行使转让权困难的问题　　该问题在合同中也应予以规定。如在合同中详细列明在某些情况下出地方有权优先购买另一方拥有的所有权份额，从而取得全部项目，将对出地方非常有利。　　项目公司存在的问题及对策　　项目公司(在实践中一般只称为公司)的发展表明，其合作经营的成败，除合作各方的资信情况和房地产市场的状况外，合作合同的设计也是重要因素，它表现在：合作合同对重要事项是否有明确的约定和可操作的规定。应在开发的全过程中注重法律的作用，所有的防范措施均应力争根据有关法律规定，用法律文件的形式确定下来，合作合同中应特别注意规定：项目公司成立前后的权利义务的转移问题，包括项目公司成立前所发生费用的补偿、土地使用权的转移手续办理;项目合作建设的规模、速度等。　　项目公司有两个优点可利用：1、项目公司是一个独立法人单位，自负盈亏，这样在项目操作中可以防止项目公司产生的纠纷和债务波及到合作双方的母公司。2、如果项目公司不幸亏损了，那么，一切的债权债务都在项目公司范围之中解决;如果项目公司盈利，那么合作各方又可以以股东的名义进行分红或在项目公司清盘时分得项目公司的净资产。但因目前经济体制处于变革时期，所以项目公司的方式也出现了一些问题。主要问题有：1、项目因出资方的资金不到位而缓建、停建，而土地方已经提供土地，再收回土地或与其他人合作面临着许多实际困难。2、由于违约条款以及解除合作合同的条件设定得不完善，使出地方无论是想追究出资方的违约责任还是想尽早解除合同挽回损失都很困难。　　防止因资金不到位造成影响的第一个办法是：出地方分期、分批并设定条件的给予对方土地上的利益，而不要采取一次性给付对方可利用的土地，而由对方分期付款给自己的方式。比如说出地方可以订立如下给付土地权益的条款：“给付多少万元之日起多少日内，出地方承诺完成土地上的拆迁安置任务;给付多少万元之日起多少日内，出地方保证土地达到七通一平;给付多少万元之日起多少日内，出地方协助办理完毕土地出让手续等。”　　另一种方法是：规定土地使用权更名的详细条件。出地方可以将土地使用权更名作为监督投资方投资和其他合同条款的履行、或在具体利益上讨价还价的手段。因为依照法律规定的登记要件主义，未经依法登记的转让行为不发生效力，因而在发生争议后、虽有合作公司已经利用土地的事实，但因土地，使用权证未转至合作公司名下，因此从法律上不能认定合作公司已经取得土地使用权，土地使用权仍属于出地方。实际上在具体案件的审理过程中，如果合作合同未明确规定土地使用权更名的具体期限，判定出地方违约也并不容易，因而这对出地方非常有利，出地方对此应充分予以把握。　　出地方容易忽视的另一个问题是违约条款和解除合作合同的条款的设定。实际上如果这两个条款设定得好，是非常有利于保障出地方利益的。在分期、分批给付土地权益的时候，出地方应约定：一旦资金不到位，出地方有权收回土地，继续自行开发，或另寻合作伙伴进行开发。并约定对方已付出的资金在赔偿土地方的实际损失的情况下的处理办法。建议把实际损失的具体项目，比如：拆迁厂房、安排周转房等的支出，以及具体数额(或有依据的估算数额)，都事先列入合作合同当中，只要对方认可并签订在合同当中，就为将来出地方主张权益带来有利的依据。　　以项目公司的形式合作是目前采用比较多的方式，采用这种方式合作应特别注意的是：合作前一定要严格审查合作方的资信状况：因为双方在此后的合作中出现的很多问题从根本上讲都与资信有关。另外，建议出地方根据自己单位的实际情况尽量采用适当介入项目公司管理的方式，比如，定期召开董事会、关注财务报表、了解公司经营状况等，以备一旦发现有损本单位利益的问题能及时采取措施，加以制止。最好不采取只挂名、不管事的方式处理项目公司的事务，因为这样不容易及时发现和解决问题。　　总之，土地资源的拥有者利用自身优势，积极参与经营、竞争，抓住机遇，在入世和奥运的利好消息影响下，完全有可能获得良好的收益。
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【法规标题】城市房地产开发经营管理条例
【颁布单位】国务院
【发文字号】令第248号
【颁布时间】
【失效时间】
【法规来源】.cn/item/flfgk/gwyfg/99804.html
城市房地产开发经营管理条例 城市房地产开发经营管理条例
　　中华人民共和国国务院令
第２４８号
　　现发布《城市房地产开发经营管理条例》，自发布之
日起施行。
　　总理 朱F基
　　１９９８年７月２０日
　　第一章总则
　　第一条为了规范房地产开发经营行为，加强对城市房
地产开发经营活动的监督管理，促进和保障房地产业的健
康发展，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的有
关规定，制定本条例。
　　第二条本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发
企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋
建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行
　　第三条房地产开发经营应当按照经济效益、社会效益
、环境效益相统一的原则，实行全面规划、合理布局、综
合开发、配套建设。
　　第四条国务院建设行政主管部门负责全国房地产开发
经营活动的监督管理工作。
　　县级以上地方人民政府房地产开发主管部门负责本行
政区域内房地产开发经营活动的监督管理工作。
　　县级以上人民政府负责土地管理工作的部门依照有关
法律、行政法规的规定，负责与房地产开发经营有关的土
地管理工作。
　　第二章房地产开发企业
　　第五条设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、
行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：
　　（一）有100万元以上的注册资本；
　　（二）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工
程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计
　　省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际
情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员
的条件作出高于前款的规定。
　　第六条外商投资设立房地产开发企业的，除应当符合
本条例第五条的规定外，还应当依照外商投资企业法律、
行政法规的规定，办理有关审批手续。
　　第七条设立房地产开发企业，应当向县级以上人民政
府工商行政管理部门申请登记。工商行政管理部门对符合
本条例第五条规定条件的，应当自收到申请之日起30日内
予以登记；对不符合条件不予登记的，应当说明理由。
　　工商行政管理部门在对设立房地产开发企业申请登记
进行审查时，应当听取同级房地产开发主管部门的意见。
　　第八条房地产开发企业应当自领取营业执照之日起30
日内，持下列文件到登记机关所在地的房地产开发主管部
　　（一）营业执照复印件；
　　（二）企业章程；
　　（三）验资证明；
　　（四）企业法定代表人的身份证明；
　　（五）专业技术人员的资格证书和聘用合同。
　　第九条房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业
的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地
产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定
的资质等级，承担相应的房地产开发项目。具体办法由国
务院建设行政主管部门制定。
　　第三章房地产开发建设
　　第十条确定房地产开发项目，应当符合土地利用总体
规划、年度建设用地计划和城市规划、房地产开发年度计
划的要求；按照国家有关规定需要经计划主管部门批准的
，还应当报计划主管部门批准，并纳入年度固定资产投资
　　第十一条确定房地产开发项目，应当坚持旧区改建和
新区建设相结合的原则，注重开发基础设施薄弱、交通拥
挤、环境污染严重以及危旧房屋集中的区域，保护和改善
城市生态环境，保护历史文化遗产。
　　第十二条房地产开发用地应当以出让方式取得；但是
，法律和国务院规定可以采用划拨方式的除外。
　　土地使用权出让或者划拨前，县级以上地方人民政府
城市规划行政主管部门和房地产开发主管部门应当对下列
事项提出书面意见，作为土地使用权出让或者划拨的依据
　　（一）房地产开发项目的性质、规模和开发期限；
　　（二）城市规划设计条件；
　　（三）基础设施和公共设施的建设要求；
　　（四）基础设施建成后的产权界定；
　　（五）项目拆迁补偿、安置要求。
　　第十三条房地产开发项目应当建立资本金制度，资本
金占项目总投资的比例不得低于20％。
　　第十四条房地产开发项目的开发建设应当统筹安排配
套基础设施，并根据先地下、后地上的原则实施。
　　第十五条房地产开发企业应当按照土地使用权出让合
同约定的土地用途、动工开发期限进行项目开发建设。出
让合同约定的动工开发期限满1 年未动工开发的，可以征
收相当于土地使用权出让金20％以下的土地闲置费；满2年
未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。但是，因不可
抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的
前期工作造成动工迟延的除外。
　　第十六条房地产开发企业开发建设的房地产项目，应
当符合有关法律、法规的规定和建筑工程质量、安全标准
、建筑工程勘察、设计、施工的技术规范以及合同的约定
　　房地产开发企业应当对其开发建设的房地产开发项目
的质量承担责任。
　　勘察、设计、施工、监理等单位应当依照有关法律、
法规的规定或者合同的约定，承担相应的责任。
　　第十七条房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可
交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
　　房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目
所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出
竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收
申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质
量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收
　　第十八条住宅小区等群体房地产开发项目竣工，应当
依照本条例第十七条的规定和下列要求进行综合验收：
　　（一）城市规划设计条件的落实情况；
　　（二）城市规划要求配套的基础设施和公共设施的建
　　（三）单项工程的工程质量验收情况；
　　（四）拆迁安置方案的落实情况；
　　（五）物业管理的落实情况。
　　住宅小区等群体房地产开发项目实行分期开发的，可
以分期验收。
　　第十九条房地产开发企业应当将房地产开发项目建设
过程中的主要事项记录在房地产开发项目手册中，并定期
送房地产开发主管部门备案。
　　第四章房地产经营
　　第二十条转让房地产开发项目，应当符合《中华人民
共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条规定
　　第二十一条转让房地产开发项目，转让人和受让人应
当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内，持
房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案。
　　第二十二条房地产开发企业转让房地产开发项目时，
尚未完成拆迁补偿安置的，原拆迁补偿安置合同中有关的
权利、义务随之转移给受让人。项目转让人应当书面通知
被拆迁人。
　　第二十三条房地产开发企业预售商品房，应当符合下
　　（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用
　　（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；
　　（三）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资
金达到工程建设总投资的25％以上，并已确定施工进度和
竣工交付日期；
　　（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
　　第二十四条房地产开发企业申请办理商品房预售登记
，应当提交下列文件：
　　（一）本条例第二十三条第（一）项至第（三）项规
定的证明材料；
　　（二）营业执照和资质等级证书；
　　（三）工程施工合同；
　　（四）预售商品房分层平面图；
　　（五）商品房预售方案。
　　第二十五条房地产开发主管部门应当自收到商品房预
售申请之日起10日内，作出同意预售或者不同意预售的答
复。同意预售的，应当核发商品房预售许可证明；不同意
预售的，应当说明理由。
　　第二十六条房地产开发企业不得进行虚假广告宣传，
商品房预售广告中应当载明商品房预售许可证明的文号。
　　第二十七条房地产开发企业预售商品房时，应当向预
购人出示商品房预售许可证明。
　　房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30
日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主
管部门和负责土地管理工作的部门备案。
　　第二十八条商品房销售，当事人双方应当签订书面合
同。合同应当载明商品房的建筑面积和使用面积、价格、
交付日期、质量要求、物业管理方式以及双方的违约责任
　　第二十九条房地产开发企业委托中介机构代理销售商
品房的，应当向中介机构出具委托书。中介机构销售商品
房时，应当向商品房购买人出示商品房的有关证明文件和
商品房销售委托书。
　　第三十条房地产开发项目转让和商品房销售价格，由
当事人协商议定；但是，享受国家优惠政策的居民住宅价
格，应当实行政府指导价或者政府定价。
　　第三十一条房地产开发企业应当在商品房交付使用时
，向购买人提供住宅质量保证书和住宅使用说明书。
　　住宅质量保证书应当列明工程质量监督单位核验的质
量等级、保修范围、保修期和保修单位等内容。房地产开
发企业应当按照住宅质量保证书的约定，承担商品房保修
　　保修期内，因房地产开发企业对商品房进行维修，致
使房屋原使用功能受到影响，给购买人造成损失的，应当
依法承担赔偿责任。
　　第三十二条商品房交付使用后，购买人认为主体结构
质量不合格的，可以向工程质量监督单位申请重新核验。
经核验，确属主体结构质量不合格的，购买人有权退房；
给购买人造成损失的，房地产开发企业应当依法承担赔偿
　　第三十三条预售商品房的购买人应当自商品房交付使
用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记
手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90
日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地
产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和
房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。
　　第五章法律责任
　　第三十四条违反本条例规定，未取得营业执照，擅自
从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府工商行政管
理部门责令停止房地产开发经营活动，没收违法所得，可
以并处违法所得5 倍以下的罚款。
　　第三十五条违反本条例规定，未取得资质等级证书或
者超越资质等级从事房地产开发经营的，由县级以上人民
政府房地产开发主管部门责令限期改正，处5万元以上10万
元以下的罚款；逾期不改正的，由工商行政管理部门吊销
营业执照。
　　第三十六条违反本条例规定，将未经验收的房屋交付
使用的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令限
期补办验收手续；逾期不补办验收手续的，由县级以上人
民政府房地产开发主管部门组织有关部门和单位进行验收
，并处10万元以上30万元以下的罚款。经验收不合格的，
依照本条例第三十七条的规定处理。
　　第三十七条违反本条例规定，将验收不合格的房屋交
付使用的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令
限期返修，并处交付使用的房屋总造价2％以下的罚款；情
节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照；给购买人
造成损失的，应当依法承担赔偿责任；造成重大伤亡事故
或者其他严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第三十八条违反本条例规定，擅自转让房地产开发项
目的，由县级以上人民政府负责土地管理工作的部门责令
停止违法行为，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下
　　第三十九条违反本条例规定，擅自预售商品房的，由
县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为
，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1％以下的罚款
　　第四十条国家机关工作人员在房地产开发经营监督管
理工作中玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权，构成犯罪的，
依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分
　　第六章附则
　　第四十一条在城市规划区外国有土地上从事房地产开
发经营，实施房地产开发经营监督管理，参照本条例执行
　　第四十二条城市规划区内集体所有的土地，经依法征
用转为国有土地后，方可用于房地产开发经营。
　　第四十三条本条例自发布之日起施行。
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现在各地房产开发商，为了获取更大利益，缩短楼间距，以增加住宅楼栋数．合肥市某小区正在兴建的若干幢20层住宅楼，国家规定普通住宅层高宜为2.80米．如果楼间距过小，将影响其他住户的采光（如图所示，窗户高1.3米）．（1）合肥的太阳高度角（即正午太阳光线与水平面的夹角）：夏至日为81.4度，冬至日为34.88度．为了不影响各住户的采光，两栋住宅楼的楼间距至少为多少米？（2）有关规定：平行布置住宅楼，其建筑间距应不小于南侧建筑高度的1.2倍；按照此规定，是否影响北侧住宅楼住户的全年的采光？若有影响，试求哪些楼层的住户受到影响？（本题参考值：sin81.4°=0.99，cos81.4°=0.15，tan81.4°=6.61；&sin34.88°=0.57，cos34.88°=0.82，tan34.88°=0.70）
（1）如图所示：&&&&&&&&&&&&&AC为太阳光线，太阳高度角选择冬至日的34.88度，即∠ACE=34.88°，楼高AB为2.80×20=56米，窗台CD高为1米；过点C作CE垂直AB于点E，所以AE=AB-BE=AB-CD=55米；&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&在直角三角形ACE中，由tan∠ACE=，得：BD=CE=0＝550.70≈78.6即两栋住宅楼的楼间距至少为78.6米．&&&&&&&&&&&&&&&&&（2）利用（1）题中的图：此时∠ACE=34.88°，楼高AB为2.80×20=56米，楼间距BD=CE=AB×1.2=67.2米；&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&在直角三角形ACE中，由tan∠ACE=，得：AE=CE×tan∠ACE=67.2×0.70=47.04m则CD=BE=AB-AE=8.96m&&&&&&&&&&而&8.96=2.8×3+0.56，故北侧住宅楼1至3楼的住户的采光受影响，4楼及4楼以上住户不受影响．