银行理财产品中的金融衍生交易法律问题研究 - 北大法律信息网 - 法学期刊
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【标题】 银行理财产品中的金融衍生交易法律问题研究
【副标题】以“KODA血洗大陆富豪”事件为标本
【法宝引证码】
【文章分类】
【期刊名称】
【期刊年份】
【中文关键词】理财产品；金融衍生交易；专业投资者；KODA
【页码】50
【中文摘要】
通过对KODA合约交易结构的考察可知，KODA交易高风险的根源在于它集金融衍生交易、融资交易、质押合同于一身，呈现“杠杆套杠杆”的状态。这是一种收益有限、风险无限的金融工具，且因其场外金融衍生交易的属性，给个人客户控制风险施加了更大的障碍。投资者固然应对自己的投资决策负责。但银行与客户之间并非单纯的买卖合同对手方关系，银行还负有提供“合适的”投资产品、充分披露产品信息、提示风险等义务。如果银行疏于履行信息披露义务，导致客户产生重大误解，或者银行欺诈客户，推销不适合的投资产品，则客户基于一般合同法理有权撤销或者解除特定的投资合同。金融监管者及其立法者也应当反思类似“专业投资者”之类的监管划界在金融衍生交易中的合理性，以便为快速发展的金融创新及其跨境投资行为提供更加坚实的法律基础。
{1}刘燕，北京大学法学院教授。
　　{2}楼建波，北京大学法学院副教授。
　　{3}有关KODA事件的新闻报道、评论、案例等资料的汇总，载KODA受害者联盟主办的“打折股票网”：http://www.dzgp.net。
　　{4}需要说明的是，汇丰银行的同类产品的英文简称并非KODA，而是FA，即Forward Accumulator，但FA与KODA的核心概念“Accumulator”是一样的，且产品结构也相同，因此财经媒体一般用KODA统称这些产品。本文为避免混乱，也采取媒体的提法。
　　{5}高改芳：“汇丰私人银行推荐1产品千万富翁瞬间变负翁”，载《中国证券报》日。
　　{6}蒋云翔：“我是如何亏损1.75亿港元的”，载《21世纪经济报道》日；张晓渔：“星展银行诉内地投资者案开庭”，载《21世纪经济报道》日。
　　{7}杨正莲：“大陆投资人折戟香港KODA成为冷酷富豪杀手”，载《中国新闻周刊》日。
　　{8}同上。
　　{9}日，清华大学法学院商法中心举办了“境外理财产品法律问题研讨会”，大陆知名商法教授出席，基本的结论是KODA属于境外金融交易，适用境外法律，大陆司法系统很难有实质性作为。参见张欢、秦菲菲：“KODA斩杀众多富豪三大难题阻碍受害维权”，载《上海证券报》日。
　　{10}《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》（中国银监会，2004）第3条。
　　{11}在期权合约中，敲出障碍（knock out barrier）、敲入障碍（knock in barrier）分别表示特定期权失效或被激活的条件，它们一般被设定为基础资产市价变化的一定水平。在KODA合约中，仅对客户的看涨期权设置了敲出障碍，它意味着客户的期权在汇率上涨到一定水平（即上限股价或障碍）时失效。对于敲出障碍、敲入障碍的解释，参见［英］沃伦?爱德华兹：《核心金融衍生工具》，夏潆炎、葛晓鹏译，刘锡良审校，西南财经大学出版社2005年版，第198～199页。
　　{12}于晓娜：“星展银行香港起诉两内地accumulator客户”，载《21世纪经济报道》日。
　　{13}需要说明的是，按照香港前金管局总裁任志刚先生的判断，大部分银行销售的KODA产品都以中介人身份,即销售其他投资银行的产品，但不排除少量涉及与客户对赌。蒋云翔：“我是如何亏损1.75亿港元的”，载《21世纪经济报道》日；张晓渔：“星展银行诉内地投资者案开庭”，载《21世纪经济报道》日。在销售KODA的银行作为中介人或作为对家两种身份下，KODA合约的当事人是不同的。当销售银行作为中介人时，通常KODA合约的双方当事人为投资者与其他投资银行。而在销售银行作为对家时，KODA合约当事人为投资人与销售银行自己。本文中“银行”一词包含商业银行与投资银行在内，且两种身份下都有银行利益冲突的情形存在，只是程度差异不同，因此，本文仅选择以销售银行同时作为KODA对家的情形来分析。
　　{14}依本文作者收集的恒生银行、汇丰银行、星展银行、荷兰银行等不同银行的KODA合约资料来看，行权价的折价幅度取决于所选定股票的波动性。例如，对于汇丰银行股票通常只给予7%的折价，而对中国大陆公司在香港上市的H股通常给予20%的折扣。
　　{15}例如，在前述星展银行诉郝婷的案件中，KODA合约当事人分别是银行及郝婷在某避税地设立的一人离岸公司；该离岸公司开立在银行的账户及股票作为质押品，同时，郝婷另向银行出具《担保及赔偿书》(Guarantee and Indemnity)，承诺将支付及清偿银行贷予该离岸公司的全部本金以及各项利息、罚息、花销及费用。
　　{16}金融衍生交易有场外与场内之分。场内交易指在集中的、有组织的交易场所中公开交易的金融衍生工具，它们具有统一的、标准化的合同条款以及强制性的风险控制安排。场外交易指不在交易所内交易，而是由金融机构与客户之间、或者金融机构之间进行的一对一的私下交易，其合同条款基于交易双方的需求而自主拟订。场外衍生交易比场内交易的流动性差，不利于交易变现。对场内、场外衍生交易优劣的比较，可参见阿尔弗雷德?施泰因赫尔：《金融野兽：金融衍生品的发展与监管》，上海远东出版社2003年版，第169～262页。
　　{17}从套期保值的目的来看，卖出看跌期权的人通常是未来需要购买基础资产，担心价格上涨，因此通过卖出看跌期权的方式，或者锁定自己日后买入的最高成本――当未来价格下跌而期权买方行权时，或者是通过赚取的期权费来弥补日后买入价格上涨的资产时多付出的成本――当未来价格上涨而期权变成价外时。因此，为套期保值的目的而卖出基础资产的看跌期权，不论未来市场价格是上涨还是下跌，都是有利可图的事情。
　　{18}例如，汇丰银行有关FA交易的说明书中称“客户有责任持有合同直至期满。如客户因市场价格波动而遭受损失,本行并无责任按客户要求终止交易”。参见涂艳：“KODA门再追踪汇丰银行关键说明书首度曝光”，载《上海证券报》日。
　　{19}例如，前巴林银行所属的新加坡期货公司交易员尼克?里森在1995年的日经指数期货交易中，卖出了大量的跨式期权，因无力缴付合约保证金而出逃，导致巴林银行破产。若非荷兰国际集团（ING）接手，巴林银行的对手方（即期权买方）将遭遇重大损失。参见Arthur W Hahn & Edward J. Zabrocki,“Responsibility for Customer Losses Due to Failure of Correspondent Brokers and Other Depository Institutions”,71 Chi Kent L. Rev.1053。
　　{20}例见汇丰银行与客户金某之间的KODA交易，高改芳：“汇丰私人银行推荐1产品千万富翁瞬间变负翁”，载《中国证券报》日。也有个别KODA交易发生在银行与本行老客户之外。
　　{21}参见《香港证券及期货事务监察委员会持牌人和注册人操守准则》（2006年版）之基本原则1（“持牌人或注册人在经营其业务时应以诚实、公平和维护客户最佳利益的态度行事及确保市场廉洁稳健”）和基本原则2（“持牌人或注册人在经营其业务时，应以适当的技能、小心审慎和勤勉尽责的态度行事，以维护客户最佳利益及确保市场廉洁稳健”）
　　{22}有关场外金融交易中交易商与用户之间的利益冲突，参见王D：“英美法系的衍生工具交易商法律制度”，载《金融研究》2008年第7期；王D：“英美法系场外衍生金融工具最终用户法律制度若干问题研究”，载《南方金融》2008年第7期。
　　{23}属于此一类别的机构投资人包括银行、储蓄与贷款协会、保险公司、注册投资公司、商业开发公司、小企业投资公司（风险投资公司）、雇员福利计划等各类免税组织、信托等。转引自Norman S. Poser,“Liability of Broker Dealers for Unsuitable Recommendations to Institutional Investors”,2001 B.Y.U.L. Rev.1493, at 1521。
　　{24}17 C.F.R.§(a)(2008)。
　　{25}关于美国证券法下“获许投资者”概念的功能及演变，参见Roberta S. Karmel,“Regulation by Exemption: the Changing Definition of an Accredited Investor”,39 Rut. L. Rev,681(2008)。
　　{26} Ibid, at 683.
　　{27}大陆《证券法》下关于私募发行或非公开发行的规则很简略，尚未有针对“获许投资者”或“专业投资者”的规定；中国银监会发布的有关个人理财、金融衍生品的监管规则中也不存在这些概念。
　　{28}杨正莲：“大陆投资人折戟香港KODA成为冷酷富豪杀手”，载《中国新闻周刊》日。
　　{29}参见Roberta S. Karmel,“Regulation by Exemption: the Changing Definition of an Accredited Investor”,39 Rut. L. Rev,681(2008)。
　　{30}主张在金融衍生交易中引入“获许投资者”概念的观点，参见Jerry W. Markham,“Protecting the Institutional Investor Jungle Predator or Shorn Lamb?”,12 Yale J. on Reg.345, at 347(1995)；反对此建议的观点，参见Norman S. Poser,“Liability of Broker Dealers for Unsuitable Recommendations to Institutional Investors”,2001 B.Y.U.L. Rev.1493, at 00)。
　　{31}如香港确思医药的主席、前香港时富证券分析师、香港地区保障投资者协会会长吕志华的案例。参见杨正莲：“大陆投资人折戟香港KODA成为冷酷富豪杀手”，载《中国新闻周刊》日。
　　{32}如我国台湾地区成功研发抗哮喘药物Xolair的科学家张子文的案例，参见凤凰网财经：“台湾知名科学家张子文投资巨亏与德银对簿公堂”，载/bank/special/waiziyinhang/yhlc/4632.shtml，日访问。
　　{33}该准则全称为《香港证券及期货事务监察委员会持牌人及注册人操守准则》，本文引用的是2006年版。《操守准则》适用于获得香港证监会颁发牌照或注册从而有资格从事受监管的证券业务的金融机构与个人，但不适用于基金经理，参见《操守准则》第1.3段、第1.4段。
　　{34}信息披露以及产品的适合性也是我国内地金融监管法的要求。例如，中国银监会2005年发布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第37条规定：“商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。”
　　{35}参见《有关为客户提供合理适当建议的责任的常见问题》之5（“投资顾问如何协助客户作出有根据的决定？”）。
　　{36}高改芳：“汇丰私人银行推荐1产品千万富翁瞬间变负翁”，载《中国证券报》日。
　　{37}蒋云翔：“我是如何亏损1.75亿港元的”，载《21世纪经济报道》日；张晓渔：“星展银行诉内地投资者案开庭”，载《21世纪经济报道》日；杨正莲：“大陆投资人折戟香港KODA成为冷酷富豪杀手”，载《中国新闻周刊》日。
　　{38}参见中国银监会《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》（2004）第5条（“中国银行业监督管理委员会是金融机构从事衍生产品交易业务的监管机构。金融机构开办衍生产品交易业务，应经中国银行业监督管理委员会审批，接受中国银行业监督管理委员会的监督与检查。”）、第6条（“金融机构从事与外汇、股票和商品有关的衍生产品交易以及场内衍生产品交易，应遵守国家外汇管理及其他相关规定。”）、第25条（“金融机构应按照中国银行业监督管理委员会的规定向中国银行业监督管理委员会报送与衍生产品交易有关的会计、统计报表及其他报告。”）。
　　{39}《中华人民共和国外汇管理条例》在2008年进行了重大修改。按照原来的规定，“居住在境内的中国公民持有的外币支付凭证、外币有价证券等形式的外汇资产，未经外汇管理机关批准，不得携带或者邮寄出境”（第16条）。按照新的规定，“境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续”（第17条）。
　　{40}对于英美普通法下金融衍生交易案件适用适当性原则的一个分析，参见Rasiah Gengatharen, Derivative Law and Regulation, Kluwer Law International,2001, at 105-117。
　　{41}案例来源见P. Hann,“Morgan Stanley Group v Puglisi: The First Reported Case in which a Private Customer Has Avoided Liability for Losses Sustained in Derivatives Trading”(2000)6 Derivatives Use, Trading and Regulation 467。
　　{42}公司或政府发行此种债券的目的是对冲强币汇率下跌的风险。当强币汇率真的下跌时，其偿付的债券本金就会减少。作为债券持有人承担汇率风险的补偿，这类债券的利息通常高于普通的债券。关于信用联结债券与普通债券的区别，参见［美］弗兰克?法博兹、莫德?休亨瑞编：《欧洲结构金融产品手册》，王松奇、高广春、史文胜译，王松奇校，中国金融出版社2006年版，第623～625页。
　　{43} Susan Field v Barber Asia Ltd ［2003］ HKCU 712(Court of First Instance, HCA
June 2003； affirmed on appeal:［2004］3 HKLRD 871).
　　{44} Ross Yuen,“ Minibonds: High or Low Risk?”, .hk/community.
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咨询热线：86-010-中信银行理财诈骗案，问题出在哪
　　从2011年起，中信银行郑州黄河路支行前副行长郭文雅等人以超过银行同期利率数十倍的高额回报，向多位中信银行客户销售“理财产品”数千万元，再将吸纳到的资金通过“发放高利贷”牟利，最终资金链断裂。据初步统计，截至目前共有110多名银行客户的4000万元无法追回。然而，中信银行黄河路支行相关工作人员称涉事副行长郭文雅早已经辞职，同时该产品也并非中信银行正规发售的理财产品，客户是与借款公司签订的“借款合同”，与中信银行没有关系。（4月16日中国网）　　　　中信银行郑州黄河路支行现在推脱责任已经太迟了。尽管涉事副行长郭文雅已经辞职，但他当初是该行的高管。郭文雅“银行副行长”的身份无疑为这份“理财产品”背书了银行的信用，同时这份“理财产品”是在银行的办公场所办理，在郭文雅办公室刷POS完成支付交易，整个业务过程中均有该行工作人员陪同、操作并有工作人员的签字，这些都让中信银行无法逃脱干系。　　　　在长达数月的时间内，该“理财产品”在中信银行内销售，这难道不是中信银行的内部失控吗？正是失控本身造成了这起诈骗案的发生，中信银行岂能推卸责任？　　　　中信银行在这起诈骗案中有责任。但是从这起诈骗案中，可以看出客户本身也存在着很大的问题。首先，根据最高人民法院下发的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。既然民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，而且不得超过同类贷款利率的4倍，何以在银行购买的理财产品的利率可以超过10倍？面对如此之高的收益率，客户们理应有所警觉，却一点警惕性都没有，这显然就是自身的不对了。　　　　其次，在银行购买的理财产品，却没有加盖银行的公章，盖的是某个企业的章，客户应该发现这份“理财产品”有问题。盖章才有法律效力，这是最浅显的道理。客户们却没有提出质疑。　　　　虽然说这笔“理财产品”有银行的副行长参与操作，有银行的员工参与其中，客户有受到蒙蔽的可能性，但是这起诈骗案漏洞明显，本来容易识别，却有一百多人上当。最大的原因还是贪婪的心理在作怪。贪婪和恐惧是人性固有的弱点，对于有投资理财需求的人来说，必须去克服这两项弱点。面对不正常的高收益，面对着并不具备相应法律效力的文件时，如果该恐惧的时候没有恐惧，却选择了贪婪，就难免掉入陷阱。　　　　文/陈王伟
( 21:44:31) ( 15:25:57) ( 9:09:11) ( 19:45:23)新版银行理财业务监管办法 隐性担保等问题将遏制－财经频道-齐鲁晚报网
新版银行理财业务监管办法 隐性担保等问题将遏制
核心提示：
近日，银监会下发《商业银行理财业务监督管理办法（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），鼓励理财产品开展直接投资，力求从根本上解决理财业务中银行的“隐性担保”和“刚性兑付”问题，推动理财业务向资产管理业务转型。
近日，银监会下发《商业银行理财业务监督管理办法（征求意见稿）》（以下简称&征求意见稿&），鼓励理财产品开展直接投资，力求从根本上解决理财业务中银行的&隐性担保&和&刚性兑付&问题，推动理财业务向资产管理业务转型。
上海金融学院国际金融研究院副教授肖本华在接受《证券日报》记者采访称， 征求意见稿会加快商业银行混业经营的发展，同时使商业银行理财产品去通道化，更多的理财产品从预期收益型转向开放式净值型产品。这要求商业银行提高直接投资能力，从为间接融资充当信用中介转变为直接融资充当服务中介。
征求意见稿指出，随着我国金融改革和金融创新的持续深入，银行理财业务创新不断涌现，产品形式日益丰富，发售对象不断拓展，2005年1月份起实施的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》已经不能适用理财业务的发展现状。
征求意见稿指出，化解理财业务风险在于落实风险承担主体。对于非标资产，要求银行有相应的风险缓释机制；同时银监会还鼓励银行改变理财产品的主流形态，引导商业银行发现组合管理类的开放式净值型理财产品，以及与资产不存在期限错配的项目融资类产品，使得风险和收益真正过手给投资人。
同时，征求意见稿明确了理财业务定位，鼓励直接投资；为实现理财产品与实体经济直接对接，银监会允许以理财产品的名义独立开立资金账户和证券账户等相关账户，鼓励理财产品直接投资。
&非标资产会是今后直接投资的重要标的，其中各类资产证券化产品会占较大比例，如MBS。&肖本华表示，&据银监会鼓励商业银行理财产品资金流向实体经济的本意，应学习美国硅谷银行经验，商业银行理财产品中的股权投资类产品，应实现股权投资和贷款业务联动，支持科技型企业的发展。&
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问题：网信理财都支持哪些银行？
Re:请在充值时查看网站页面提示信息（请见下图）
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内&&容:使用签名档&&
保存至快速回贴A试题分析：材料表明人们在投资银行理财产品时，主要关注了在什么样的条件下有什么样的收益以及能否保证本金的问题，即反映了产品的回报率和安全性，故①②正确；③④不符合题意。本题答案选A。
请选择年级高一高二高三请输入相应的习题集名称(选填)：
科目：高中政治
来源：不详
题型：单选题
股票投资的收入不包括(&&&& )A．股息B．红利收入C．利息D．股票价格上升带来的差价
科目：高中政治
来源：不详
题型：单选题
我国目前是全球储蓄率最高的国家。截至2013年8月，我国居民储蓄已连续3个月突破43万亿元。在过去5年时间里，居民收入没有翻番，储蓄却首先实现翻番。产生上述事实的原因可能是①我国居民对未来预期收入不确定，社会保障体系不健全②我国居民投资理财的渠道较狭窄，品种较少③我国实行扩大内需，特别是扩大消费需求的政策④我国经济增速放缓，财政收入有所减少A．①②B．①③C．②④D．③④
科目：高中政治
来源：不详
题型：论述题
阅读下列材料。回答问题。材料一法德两国尽管都是以基督教为主体信仰的国家，近代都受文艺复兴和启蒙运动的影响，但却是世仇宿敌。且不说高卢人与日耳曼人上千年的敌对，仅近现代法德之间便进行了三次大规模的交战。二战后法国担心德国东山再起，威胁自己，主张把德国建成像1871年以前那样松散的联邦，但遭到了美、苏的抵制。之后在美国的主导下德国进行了社会改革；法德也认识到从19世纪初到20世纪中期的冲突与对抗不利于欧洲的强大和各自经济的发展；五六十年代，西欧国家社会经济发展迅速，国家间的联系日益密切。为此，l958年法国总统戴高乐与西德总理阿登纳举行了第一次会谈，两个民族达成了谅解，言归于好，l963年两国还签定了合作条约。——《世界近现代史资料汇编》（1）有人认为，材料一法德之间关系的变化再次说明“世界上没有永远的朋友，也没有永远的敌人，只有永远的利益。”结合材料一，运用国际社会和我国对外政策的有关知识谈谈你对这一观点的认识。(10分)材料二 二战结束后，西欧各国先后建立了比较完善的现代社会保障制度，为全体公民提供“从摇篮到坟墓”的全方位社会保险、社会服务和社会福利。这种制度不仅极大地促进了欧洲国家的社会稳定，而且为其高质量的劳动力再生产创造了条件，使欧洲企业在世界高附加值产品市场上一直占据优势地位。但欧洲实践表明，社会保障水平过高也会产生诸多问题：一是巨额的保障支出加重了各国的债务负担；二是高福利支出导致高社保缴费水平、高劳力成本和高企业负担，在全球化压力下使欧洲国家长期竞争力日渐丧失；三是随着老龄化的日趋严重，使现行的社会保障制度不堪重负，加大了危机的应对难度。因此，从20世纪80年代开始，欧盟成员国已经普遍认识到，必须对原有的社保政策体系进行调整，以适应新的形势。（2）结合材料二和所学经济知识，分析西欧国家社会保障制度的影响及其对我国经济社会发展的启示。(10分)
科目：高中政治
来源：不详
题型：单选题
某公民把自己的闲置资金用于投资，共选择了股票、金融债券和储蓄存款三种投资方式。下边柱形图是对这三种投资方式特点的描述，①、②、③应分别是(　　)A．股票、金融债券、储蓄存款B．储蓄存款、金融债券、股票C．金融债券、储蓄存款、股票D．股票、储蓄存款、金融债券
科目：高中政治
来源：不详
题型：单选题
图1是十年前某城市居民收入结构情况,图2是目前该城市居民收入结构情况。上述变化主要表明(　　)A．该市公有资产在社会总资产中不再占优势B．股票是高风险、高收益的投资方式C．该城市居民投资方式日益多元化D．该市收入分配不公平在加剧,工薪收入在减少
科目：高中政治
来源：不详
题型：单选题
随着市场经济的发展，我国城乡居民的投资选择日益多元化，股票、国债、保险、基金、商业银行的人民币理财业务，包括房产已经成为人们热门的投资方式。这说明（&&&）①居民家庭投资方式呈现多样化趋势&&&&&②只要谨慎选择投资方式就一定会有回报③人们“钱生钱”的投资意识不断增强&&&④存款储蓄不再是个人投资的主要方式A．②④B．①③C．①④D．②③
科目：高中政治
来源：不详
题型：单选题
经国务院批准，2011年上海市、广东省、深圳市开展地方自行发债试点。这些地区之所以能自行发行地方政府债券的原因是(　　)①政府债券信用度和流通性好　②地方经济实力、财政实力做支撑　③金融危机所造成的经济冲击最大　④当地人民群众可支配收入多A．①②B．②③C．③④D．②④
科目：高中政治
来源：不详
题型：单选题
“绿色金融”是指商业银行在投融资决策中要考虑潜在的环境影响，在金融经营活动中注重对生态环境的保护以及环境污染的治理，通过对社会经济资源的引导，促进社会的可持续发展。可见，商业银行发展绿色金融业务①有利于银行创新经营方式，优化产业结构和提高银行融资能力②能够推进经济转型和经济发展方式转变，提升国民的幸福指数③表明银行以维护生态效益为目的，促进经济可持续协调发展④体现企业积极承担社会责任，有利于提高企业的信誉和形象A．①②B．①③C．②④D．③④