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WTO框架下文化产品贸易自由化与文化多样性的冲突与协调&&&——以中美出版物与视听产品案为背景
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作者简介：孙雯，南京大学法学院副教授，法学博士。内容提要： 文化产品具有文化和商业的双重属性。如何实现文化贸易的公平发展以确保文化多样性，就成为WTO自由贸易体制发展中的一个重要问题。WTO对文化产品特殊性制度安排的缺失，使得包括中国在内的WTO成员的文化政策面临挑战。UNESCO推动制定的《文化多样性公约》赋予各缔约国在本国文化表现形式多样性受到严重损害或威胁时采取保护措施的权利，为文化多样性的保护提供了国际法的基础。然而《文化多样性公约》所授权各国采取的措施却可能与WTO法发生冲突，这种冲突既反映了文化产品贸易自由化和文化多样性保护之间的冲突，也反映了不同国际规则之间的冲突。关键词：文化产品 文化多样性 贸易自由化英文摘要：Cultural Products reflect nature of both culture and commerce. It is an important issue under WTO system to realize the balance between free trade and cultural diversity. The lack of special rules on cultural products brings challenge to WTO member states, including China. The CCD Convention promoted by UNESCO endows its signatories to take specific measures when their domestic cultural diversity is seriously threatened or injured. However, the rights to take specific measures may conflict with WTO rules, that reflects both the conflict between free trade and cultural diversity and the conflict between various international rules.英文关键词：Cultural Product；Cultural Diversity；Freedom of Trade一、问题的提出：贸易与文化之争经济全球化与文化传播向度的单维化相伴而行。一方面，从迪斯尼到麦当劳，从时代华纳到贝塔斯曼，以美国为首的西方世界成为这些全球性文化产品和服务的传播中心源。另一方面，随着这些文化产品和服务同时输出的，是附着在这些贸易产品上的不同的民族特性、不同的价值观、不同的制度。不可否认，世界经济包括文化产业的迅速发展使得文化和经济的联系更加密切，在WTO框架下进行的世界贸易客观上促进了全球经济和文化的进一步融合。这使得国际贸易中贸易自由化与文化多样性的潜在冲突成为备受关注的问题。如果发达国家凭借其强大的经济实力推进本国的文化产品占据其他国家的文化市场，那么全球范围内的文化多样性发展将会遭受严重打击，塞缪尔?亨廷顿所谓的"文明的冲突"也就会愈演愈烈。(1)发展中国家，特别是文化小国的文化正面临逐渐被同化的危险，它们担心经济全球化不仅会导致其失去国际发言权，进而丧失国家主权，而且会导致其民族文化丧失多样性。一些发达国家也担心随着经济全球化会带来"文化全球化"的问题，如法、德等国就对以英语语言为载体的文化表示出强烈的戒心，甚至要发展Quaero搜索引擎计划以取代占绝对统治地位的美国Google搜索引擎，而且明确宣布其出发点就是抵制美国的"文化入侵"。这一冲突的根源在于文化产品和服务的双重属性。文化既是具有巨大商业利益的领域，也是民族传统和艺术底蕴的重要表现方式。根据联合国教科文组织(UNESCO)对文化产品的界定，(2)文化产品(cultural goods)一般是指传播思想、符号和生活方式的消费品。它能够提供信息和娱乐，进而形成群体特性并影响文化行为。而文化服务(cultural service)通常不以货物的形式出现，而是主要包含政府、私人机构和半公共机构为社会文化实践提供的各种各样的文化支持。文化产品的提供往往同时含有文化服务的提供，如报刊、音像制品中的广告。而文化服务的提供往往也伴随着文化产品的提供，如影视节目的制作或播出多伴随影视产品的生产和销售。因此，对文化产品的贸易规制，往往既涉及货物贸易规则，也涉及服务贸易规则。可见，文化产品和服务贸易市场的开放是一柄双刃剑。一方面，贸易可以降低文化产品和服务的供应成本，使各国从贸易中获益，并且促进文化交流；另一方面，文化产品和服务的进口也可能排挤国内文化艺术家或损害国内文化产业。(3)而在自由贸易者看来，文化产品和服务作为市场化的商品，应该适用与其他产品和服务相同的贸易原则与规则。因此，如何实现文化贸易的公平发展以确保文化多样性，就成为WTO自由贸易体制发展中的一个重要问题。长久以来，国际社会存在以美国为代表的文化产品贸易自由化和以法国、加拿大为代表的保护文化多样性之争，并引发有关争端。1984年的多瓦案就是一个典型代表。(4)加拿大期刊案也充分说明了文化和贸易的紧张关系。(5)这些争端反映了文化产品的贸易自由化和文化多样性二者之间的价值冲突和规则缺失。在此背景下，中外文化贸易摩擦也在悄然升温。日，美国将我国有关出版物和视听娱乐产品进口权和分销服务的措施诉诸WTO争端解决机制（以下简称中美出版物与视听产品案）。同年7月，美国又提出补充磋商请求，将中国进口电影发行和网络音乐方面的措施也纳入申诉当中。同年10月10日，美国要求WTO建立专家组对相关问题进行调查和审理。11月27日，争端解决机构应美国请求设立了专家组。与此同时，欧盟和日本宣布，他们保留第三方权利。随后，澳大利亚、韩国也宣布保留第三方权利。美国认为文化产品应享有同普通商品相同的贸易权和分销权，中国则认为应对文化产品予以特殊保护。经过近三年的审理，日，WTO争端解决机构(DSB)通过了上诉机构报告和经修改的专家组报告。(6)虽然报告的出炉使得中美间的这起贸易争端告一段落，但WTO各成员围绕贸易与文化的争论并未结束，WTO框架下贸易自由化与文化多样性的冲突与协调问题再度广受关注。我们不得不思考一些问题：文化产品贸易自由化与文化多样性保护之间是否存在必然冲突？WTO体制是否考虑了文化产品的特殊性并赋予其特殊待遇？WTO现有规则是否能够并足以保障各成员为维护其文化而采取贸易限制措施的权利？在经济全球化和贸易自由化的大背景下，应该如何协调自由贸易和文化多样性的潜在冲突，如何在国际层面构建合理的文化产品贸易机制？更为重要的是，中国在其中的立场和扮演的角色是什么？二、WTO框架下涉及文化产品的相关规则WTO如何看待与规范视听媒介，历史上经历了从一个极端到另一个极端的转变：开始时完全排除于一般商品贸易之外，即广为诟病的"文化例外"，后又发展成绝对的自由化。关注国际贸易法新近发展的学者可能都记得视听媒介在乌拉圭回合谈判即将结束时是怎样一个炙手可热的议题。视听产品是1993年最后几天的谈判场合中使用频率最高的词汇，关于其待遇的争论差一点就毁了整个乌拉圭谈判回合。争论主要分为两派：第一派包括那些认为视听媒介是与其他产品没有任何不同的娱乐产品的国家政府。他们希望视听媒介仍然接受服务贸易领域自由化规则的调整。第二派包括那些坚信视听媒介是文化产品的国家。他们坚持认为视听媒介是社会基本价值与信念的载体，因此应区别对待。前者以拥有巨大视听产品出口利益的美国为代表，后者则以在国际文化市场上日渐式微的欧洲国家、加拿大为代表，提出了广为人知的"文化例外"(culural exception)口号，寻找避开美国提出的视听服务全面自由化要求的方式，提议要么设定一项关于视听服务的原则性例外条款，要么制定包括一系列独立规则在内的特殊附件。目前，涉及保护文化产品的WTO规范主要体现在GATT第4条（有关电影片的特殊规定）；第20条(a)款：为维护公共道德所必需的措施；第20条(f)款：为保护本国具有艺术、历史或考古价值的文物而采取的措施；GATS第14条(a)款：为保护公共道德或维护公共秩序而必需的措施。（一）GATT1947第4条关于电影的特殊规定该条建立了对电影--一种特殊的文化产品的例外机制。贸易和文化的冲突最初体现在美国电影业对政府施加压力，要求政府抗击欧洲在两次世界大战之间实施的影片配额措施。GATT1947第4条对这一问题作出了最终性的规定。(7)从该条款的具体规定可以看出，GATT1947允许缔约方采取放映限额的形式，来保证国内电影在一定期间内占有特定比例的放映期间。事实上，该规定构成了对GATT第3条国民待遇原则和第11条禁止数量限制原则的例外。多数学者将GATT1947第4条的产生归结于国内文化政策的考虑，而不是经济与贸易因素，虽然美国强调电影片的经济价值才是给予其特殊待遇的基础。鉴于货物贸易领域自由贸易义务规定相对最为严格，GATT1994也在继承GATT1947第4条的基础上就电影片引进放映规定了银幕配额方式，即允许成员方在WTO规制范围内采取银幕配额措施来保证国产影片与外国电影之间的比例分配，更多关于视听贸易待遇的争论被归于服务贸易领域的谈判内容。（二）GATT第20条(a)款和GATS第14条(a)款：公共道德例外在结构上，GATT1994第20条与GATS第14条基本类同，即"前言+子项"。这两条的前言基本相同，即"在此类措施的实施不在情形类似的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对（服务贸易／国际贸易）的变相限制的前提下，本协定的任何规定不得解释为阻止任何成员采取或实施以下措施：……"不同的是，在前言之后，GATT1994含有10个子项，而GATS仅包括5个子项。中美出版物与视听产品案中所言的"公共道德"子项为两个法律文本所共有，但在措辞上，两者存在差别。具体而言，GATT1994第20条(a)款指的是"为保护公共道德所必需的措施"，而GATS第14条(a)款则表述为"为保护公共道德或维护公共秩序所必需的措施"。这两条也是在中美出版物与视听产品案中我方援引的最主要的依据。中国对部分涉案产品默认其受制于贸易权承诺，但主张可以援引GATT第20条公共道德例外条款证明其正当性。要成功援引GATT第20条(a)款或GATS第14条(a)款的"为保护公共道德而必需的措施"为违反GATT或GATS实体义务的措施免责，必须要同时符合下列条件：(1)有关措施是为了保护公共道德或维护公共秩序；(2)该措施是为了实现相关政策目标所"必需"的；(3)满足GATT第20条或GATS第14条前言的要求。至今为止，没有哪个案件的专家组或上诉机构给出GATT第20条中的公共道德的概念。但是，在美国赌博服务案中，(8)专家组分析了GATS第14条中公共道德和公共秩序的含义，指出，公共道德和公共秩序的概念根据时间和地点的不同而不同，主要取决于以下因素：所盛行的社会价值、文化价值、道德价值和宗教价值。国家有权决定本国对于公共道德和公共秩序保护的适当水平。因此，WTO成员方有根据自己的价值体系来界定公共道德和公共秩序概念的空间。(9)在该案中专家组认为公共道德是代表一个社会或民族正确的是非标准。而反映在公共政策和法律中的对一个社会最根本利益的保护即构成了公共秩序。(10)在此次中美文化产品争端案中，我国即援引"文化产品"属于"公共道德"范畴予以抗辩。"必需"(necessary)是判定一项措施与所保护利益之间存在密切程度的客观标准。在本案中，专家组在分析"必需性"时，借鉴了上诉机构在"韩国牛肉案"、(11)"巴西轮胎案"，以及"美国赌博案"中的分析。具体而言，确定一项措施是否是"必需"的，需要在具体案件中对一系列因素进行审查和权衡："法律和规章"保护"公共利益或共同价值"的重要性程度；此项措施有助于所追求的目标实现的程度；此项措施可能产生的对国际贸易的限制作用等。此外，还需考察是否存在合理可获得的对贸易限制效果更小的替代措施。专家组也认为，以上这些并不是一个穷尽性因素列举，而且所谓"替代措施"可能只是一种理论上的设想，却未必一定是"合理可用"的。(12)因此，依照WTO争端解决机制业已确定的举证责任规则：被诉方在援引一项肯定性抗辩时，承担举证责任证明其实施的被认定与WTO不符的措施符合其所援引的抗辩的要求。(13)此次中美出版物与视听产品纠纷中，上诉机构就承认了中方在抗辩中提到以《出版管理条例》第42条中"没有更好的替代"所证明的"必需性"。为防止成员方滥用例外，援引GATT第20条或GATS第14条还需符合其前言的条件，即要求援引方成员措施的实施"不构成相同条件下国家间任意的或武断的歧视，或不会形成对国际贸易的变相限制"。在"美国虾和海龟案"中，上诉机构认为构成任意或不合理歧视要满足三个要件：(1)措施的实施导致歧视；(2)该歧视在性质上是任意的或不合理的；(3)该措施必须发生在情形相同的国家之间。该前言的目的是要在一成员援引例外条款的"权利"和该成员尊重其他成员条约权利的"义务"之间寻求平衡。(14)（三）GATT第20条(f)款该款将各成员方"为保护本国具有艺术、历史和考古价值的文物而采取的措施"作为例外。但从该款规定看，只是将文化产品限定在具有艺术、历史和考古价值的"文物"层面上，而未囊括一般意义的文化产品，其适用范围具有很大的局限性，无法成为中美出版物和视听产品案中我方的抗辩依据。（四）GATS的适用范围在WTO现有规则体系中，货物贸易法律体制与服务贸易法律制度是相互独立的。前者以GATT为核心，包括最惠国待遇、国民待遇等统一适用于各成员的一般性义务。后者以GATS为核心，与GATT不同的是，GATS中的市场准入和国民待遇义务受制于各成员的具体承诺，即如果一成员并未对相关服务做出承诺或对相关服务的承诺进行了限制或排除，则不承担对相关服务和服务提供者给予市场准入和国民待遇的义务。在实践中，文化产品因其内容或形式的特殊性，往往会引发其属于货物贸易还是服务贸易从而受到GATT还是GATS规制的争论。1996年美国诉加拿大影响期刊措施案涉及《加拿大消费税法》第5部分第1条对外国期刊分刊中所刊登广告的收入价值征税80%消费税的规定。期刊虽然是一项实物产品，但同时包含着文化内容，由此引发相关措施属于GATT抑或GATS调整范畴的争论。在中美出版物和视听产品案中，美国认为中国的涉案争议措施禁止或限制外资企业进口出版物和视听产品，违反了中国在加入WTO时所作的贸易权承诺。(15)中国主张，案件所涉及的中国管理"电影"和"用于出版的视听产品"进口贸易的措施仅涉及电影和视听产品的"内容进口"，因而是影响服务贸易而非影响货物贸易的措施，不受贸易权承诺的规制。专家组和上诉机构最终否定了中国的主张。上诉机构认为，"内容"和"货物"之间并不存在明显的区别，相关的义务也不是相互排斥的。包含在实物载体中的内容与载体一起构成一项货物。GATS没有对文化服务贸易作出明确规定，但根据GATS第1条的规定，该协议适用于所有国际服务贸易，因此，文化服务贸易，包括视听服务，应当涵盖于GATS的适用范围之内。事实上GATS关于国际文化服务贸易的谈判和议题，大都集中于视听服务及其他文化服务市场的开放与国民待遇问题。根据GATS的规定，在服务贸易中，成员方可以通过具体承诺清单和最惠国原则例外来减缓本国在某方面的逐步自由化进程，将暂时不愿开放的项目列出豁免附件中。同时，成员方可以依照GATS第16条的市场准入和第17条的国民待遇原则来细化自己所作的具体承诺。在中美出版物和视听产品案中，美国认为中国禁止外商投资企业从事录音的电子分销的规定违反了中国在其服务贸易具体承诺表第2.D部分（视听服务）下"录音制品分销服务"模式3（商业存在）下的国民待遇承诺。中国则认为，中国服务贸易具体承诺表中的"录音制品的分销服务"只涵盖实物形态录音产品，如音乐CD和DVD的分销。专家组和上诉机构结合《维也纳条约法公约》第31条的规定，通过考察相关措辞的通常含义、上下文、条约目的与宗旨，最终认定中国服务贸易具体承诺表中的"录音制品的分销服务"是涵盖电子分销的。由此可见，在WTO体制下，GATT和GATS的义务是累积的而不是相互排斥的。本案中的专家组和上诉机构延续了其一贯的主张，即一项措施能够同时受到GATT和GATS的调整，一个成员不能以文化产品是货物或是服务为由规避其在GATT或GATS项下的义务。三、《保护和促进文化表现形式多样性公约》在WTO框架下的协调适用（一）从"文化例外"到"文化多样性"在乌拉圭回合开放服务贸易市场的谈判中，美国和其他一些国家完全反对针对视听服务的任何例外规定，而法国、加拿大等国却希望仿效加拿大在区域自由贸易协定中的做法订立一个文化例外的条款，试图为其国内的文化保护措施提供合理依据，将文化产品和服务排除在自由贸易体制之外。"文化例外"寻求的是在涉及GATS自由化义务时，给予视听部门以例外的地位，类似于GATS公共健康和国家安全例外。法国、加拿大所倡导的"文化例外"原则认为：文化产品不是普通产品，它既有商品的属性，又有精神层面和价值观层面的内涵。文化不能屈从于商业，贸易自由化原则不适用于文化产品和文化服务，所以应该将它们从贸易自由化的谈判中排除。(16)美国则持对立观点，认为这无非是在贸易领域对美国产品设置贸易壁垒的伪装和托词。讨论中观点间的冲突非常强烈，然而在谈判的最后时刻，一种妥协方案使得争议双方达成了一致：视听服务涵盖于GATS管辖范围，GATS为成员提供了一种自由化的灵活方案（该方案不仅局限于视听领域，也适用于所有服务部门），即允许各成员国不制定任何与视听服务有关的市场准入与国民待遇方面的承诺，并将与电影与电视节目相关的措施列于最惠国待遇豁免清单中；但文化议题的谈判是有时限的，视听媒介受制于GATS第19条逐步自由化原则。最后欧共体宣称对视听部门将不做任何承诺。然而从"文化例外"原则的发展历程看，它一直停留在理论的层面上，而没有上升到任何法律或条约的高度。可以说，"文化例外"原则仅仅是上述国家拿来对抗美国在全球文化市场霸主地位的一种工具。乌拉圭回合没有形成任何明确的"文化例外"原则。随着乌拉圭回合的终结，"文化例外"也逐渐走向末路。从内容上看，它没有就视听媒介例外的范围与程度予以说明；从目标角度看，这一原则本身并不包含任何积极的文化产业政策诉求，其消极无为的意图更是暴露了它的主要缺陷。继文化例外在乌拉圭回合失败以后，文化保护论的支持者认识到，国际贸易法中需要一个新的概念来保卫文化价值，文化多样性(cultural diversity)应运而生。乌拉圭回合将文化产品和服务纳入WTO体制之内，为文化产品和服务的国际流动提供了一些规则，但文化和贸易的冲突问题并未获得解决。在1999年西雅图部长会议上，欧共体提出"文化多样性"理论，并得到众多国家的支持。2001年，《世界文化多样性宣言》作为第一个关于文化多样性方面的国际法律文件得以出台，意味着保护文化多样性已经成为联合国教科文组织的思维和行动框架之一。2005年联合国教科文组织颁布的《保护和促进文化表现形式多样性公约》(17)（以下简称《文化多样性公约》）更是将文化多样性理论纳入国际性公约的范畴之中，为缔约方保护自身文化提供了较好的条约依据。按照《文化多样性公约》第4条第1款之规定，所谓文化多样性，是指各群体和社会借以表现其文化的多种不同形式。这些表现形式在它们内部及其间传承。文化多样性不仅体现在人类文化遗产通过丰富多彩的文化表现形式来表达、弘扬和传承的多种方式，也体现在借助各种方式和技术进行的艺术创造、生产、传播、销售和消费的多种方式。(18)（二）《文化多样性公约》和WTO法在文化多样性上的潜在冲突《文化多样性公约》在国际法层面增加了文化的价值，为文化保护提供了国际法依据，但其在基本原则和具体条文规定上均与WTO法存在潜在冲突。公约的核心目标是保护和促进成员国境内的文化表现形式多样化，并为此赋予成员国为保护本国文化表现形式多样性而采取各种措施的权利。《文化多样性公约》将属于其适用范围的"文化政策和措施"定义为"地方、国家、区域或国际层面上针对文化本身或为了对个人、群体或社会的文化表现形式产生直接影响的各项政策和措施，包括与创作、生产、传播、销售和享有文化活动、产品与服务相关的政策和措施"。(19)可见，《文化多样性公约》的适用范围不仅包括国家措施，也包括地方或国际层面的政策和措施。公约的缔约方在GATS的框架内作出的贸易自由化承诺，必须符合公约规定的原则。公约广泛的适用范围是符合它追求多样化目标和协调各项原则的目标的，它重申各国拥有在其领土上维持、采取和实施他们认为合适的保护和促进文化表现形式多样性的政策和措施的主权，承认文化产品和服务具有特殊性，(20)同时主张不同文化表现形式间的开放和平衡。(21)公约在第6条列举了促进和保护文化表现形式多样性的措施，而且规定了缔约方在认为其领土范围内的文化表现形式受到威胁时，享有采取适当措施的权利。(22)这些规定表现出与WTO基本原则的潜在冲突。例如，通过为国内文化产品保留特定的空间从而为国内文化活动、产品或服务提供交易机会而采取的措施，很可能违背GATT第3条国民待遇原则。如果一个国家在文化产品的生产、传播或者分配等方面通过对进口实施数量限制达到保护国内文化产业准人的目的，无疑会违反GATT第11条和GATS第15条(2)(c)的禁止性规定。公约还规定了缔约方对文化产业和艺术家实施补贴的权利。(23)补贴是WTO中具有争议的问题。WTO《反补贴协定》规范了补贴的授予和效果。公共财政政策的支持很有可能构成《反补贴协定》项下的可诉补贴，如果一项可诉补贴满足了SCM协定规定的条件，成员可以对来源于实施补贴成员的进口实施反补贴措施。（三）《文化多样性公约》在WTO框架下的协调适用--公约第20条的妥协WTO法与其他国际条约，如《文化多样性公约》是否存在条约冲突？争端解决机构应该如何解决条约冲突问题？具体而言，在涉及文化产品争端时，专家组和上诉机构将会面临决定WTO规则和《文化多样性公约》发生冲突时如何适应的难题。在制定公约的谈判中，缔约方讨论了冲突条款的两种可能选择。第一种选择是对《公约》的地位规定较低的冲突条款，它规定《公约》将不影响其他现存的国际文件。WTO的基本原则和任何的GATS承诺都不会受到它的影响。这对公约而言是一项弱化条款，是为了促使那些不愿意使《公约》支配WTO规则的国家加入公约。第二种冲突条款则赋予公约较强的地位。它规定："1.本公约的任何条款不应被解释为影响缔约方在任何他们同为缔约方的现存有关知识产权国际文件项下的权利和义务。2.本公约的任何条款不应影响任何缔约方来源于任何现存国际文件的权利和义务，除非这些权利和义务的行使将对文化表现形式多样性造成重大损害或威胁。"(24)第二种冲突条款的第一款明确了知识产权的重要性；第二款则规定在其他的权利和义务的行使将严重损害或威胁文化多样性时，《公约》具有优先性。当然，该冲突规范的适用很大程度上取决于对"重大损害或威胁"的理解。由于在磋商的最后阶段，多数国家的代表认为这两种选择都不能清晰地界定公约与其他国际条约的关系，最主要的问题就是如何能使旨在保护文化多样性的公约与倡导自由贸易的WTO法共同发挥有效作用。《公约》第20条的冲突条款即是在这两种利益中作的一种平衡，或者说，一种妥协。《公约》第20条规定："一、缔约方承认，他们应善意履行其在本公约及其为缔约方的其他所有条约中的义务。因此，在本公约不隶属于其他条约的情况下：（一）缔约方应促使本公约与其为缔约方的其他条约相互支持；（二）缔约方解释和实施其为缔约方的其他条约或承担其他国际义务时应考虑到本公约的相关规定。二、本公约的任何规定不得解释为变更缔约方在其为缔约方的其他条约中的权利和义务。"该冲突规范一方面规定《公约》不是其他国际条约的附属，另一方面规定《公约》不应被解释为变更其他条约的权利和义务。在实践中应用《公约》第20条非常困难，它并没有指出在适用和解释WTO法时是否该将《公约》纳入考量的范围以及如何考量。《公约》第20条第1款首先声明缔约方应善意履行其在公约及其为缔约方的所有其他条约中的义务，这与《维也纳条约法公约》(VCLT)相一致，VCLT第26条要求缔约方应避免在不同条约下的责任冲突，调和不同条约下的责任。然而，《公约》被普遍解释依赖于第20条第2款，该款重申了VCLT第30条第2款的内容。(25)因此，可以将该款理解为：公约的任何规定不得解释为变更缔约方在WTO框架下的权利和义务，这实际上就是承认了WTO法拥有更高的效力。(26)同样，基于VCLT第41条，公约的缔约国也不可能在各成员间通过双边协定等方式变更其在WTO协定项下承担的权利和义务。(27)这也反映了大多数缔约国基于政治、经济等利益的考虑希望保持WTO法律体系的完整性，而对文化多样性保护作出的妥协。在中美出版物和视听产品案中，中国援引了《文化多样性公约》和《文化多样性宣言》来论证涉案措施在保护目标方面的重要性，而美国主张其不是《文化多样性公约》的缔约国，因而该公约不能对其适用。尽管专家组和上诉机构回避了公约在本案中的适用问题，但这为我们探讨《文化多样性公约》在WTO框架内如何适用指引了一个重要方向：专家组和上诉机构是否可以将《文化多样性公约》作为解释WTO涵盖协定的工具？在"美国虾和海龟案"的审理中，上诉机构参阅了《21世纪议程》、《生物多样性公约》、《海洋法公约》、《联合国宪章》等一系列非WTO协定来解释GATT1994第20条(g)款中"可用竭的自然资源"的含义。根据《国际法院规约》第38条第1款，在解释WTO规则时，至少国际条约、国际习惯法和国际法一般规则可以作为"相关国际法规则"加以考虑。与此相关的问题是，在解释WTO协议时，专家组和上诉机构应考虑的国际法规则是适用于所有WTO成员之间的规则还是仅仅适用于争端当事方之间的国际法规则？"欧盟转基因案"(28)的专家组指出了在WTO争端解决机制中为解释WTO规则而援引其他国际法规则存在的几个障碍，认为"相关国际法规则"不是作为"规则"本身来适用，而是作为解释WTO协议条款的含义的证据或信息来运用。四、结语文化产品和服务不仅具有商业价值，也具有文化载体的属性，其所包含的文化内容不仅反映了一定的生活观和价值观，也折射了民族的认同。文化产品的自由贸易，其实质是不同民族和国家之间文化认同的达成与接受。作为一种贸易体制，WTO关注的重点必然在于贸易自由化，对文化多样性的考量只能成为其被动的选择。WTO对文化产品特殊性制度安排的缺失，使得包括中国在内的WTO成员的文化政策面临挑战。目前而言，各国对文化的保护只能通过例外豁免或减少承诺来实现。UNESCO推动制定的《文化多样性公约》赋予各缔约国在本国文化表现形式多样性受到严重损害或威胁时采取保护措施的权利，为文化多样性的保护提供了国际法的基础。然而《文化多样性公约》所赋予各国采取的措施却可能与WTO法发生冲突，这种冲突既反映了文化产品贸易自由化和文化多样性保护之间的冲突，也反映了不同国际规则之间的冲突。"中美出版物和视听产品案"专家组和上诉机构回避了文化产品在WTO中是否具有特殊性的问题，也未就《文化多样性公约》在WTO争端中是否适用及如何适用的问题作出明确回答，并最终否定了中国提出的有关产品分类问题和援引GATT公共道德例外条款的主张，充分凸显了文化政策措施在WTO体制下所面临的困境。中国在"中美出版物和视听产品案"中的失利，一方面源于WTO规则对文化产品的特殊性缺乏关注，另一方面源于中国在加入WTO时对文化产品保护的忽视以及在制定相关国内政策法规时与WTO规则相衔接的忽视。在全球化背景下，实现文化产品贸易平衡的出路在于主动参与国际间的文化竞争，由被动的参与者逐渐成为主动的规则制定者，方能有效地捍卫自身的文化权益。注释：(1)［美］塞缪尔?亨廷顿：《文明的冲突与世界秩序的重建》，周琪、刘绯、张立平、王圆等译，新华出版社1995年版，第5页。(2)UNESCO, Culture, Trade and Globalizaion: Questions and Answers, UNESCO Publishing, .(3)Van Grasstek, Treatment of Cultural Goods and Services in International Trade Agreements, p. 2,at http://www. unescobkk.org/fileadmin.(4)1980年，日本为了保护国内皮革公司多瓦公司的文化，曾建立进口许可方案来限制某些皮革货物的进口，但GATT专家组认为这种进口许可制度构成了进口配额，是对GATT第11条（禁止数量限制）的违反。专家组在裁决报告中认为日本提出的所谓特殊的文化政策不应得到支持，因为专家组的职责是查明这些措施是否符合GATT条款，而不是是否符合诉求。参见Japan-Measures on Imports of Leather, adopted on 15 May,1984,BDSD,3IS,at 94。(5)1996年美国诉加拿大影响期刊措施案涉及《加拿大消费税法》第5部分第1条对外国期刊分刊中所刊登广告的收入价值征税80%消费税的规定。美国认为加拿大此举违反了GATT第3条（国民待遇），专家组和上诉机构基本接受了美国的观点，认为文化产品的最终用途同普通商品一样，所以美国的期刊和加拿大期刊构成"相同产品"，因此驳回加拿大的文化保护主张。参见Canada-Certain Measures Concerning Periodicals, WT/DS31/R(March 15,1997)WT/DS31/AB/R(June 30,1997)。(6)See China-Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products, WT/DS363.美国要求磋商的限制进出口权的措施涉及以下四类产品：影院放映的电影、出版物（如书籍、杂志、报刊和电子出版物）、家庭视听娱乐产品和录音产品。美国认为，对于上述四类产品，中国没有允许所有中外企业和个人拥有进口权。外国企业和个人，包括没有在中国投资和注册的外国企业和个人，在贸易权方面的待遇不及中国企业优惠。在出版物、家庭娱乐视听产品和录音产品的分销服务方面，中国采取的管理措施构成市场准入限制和歧视待遇，对外国服务提供商给予的待遇没有中国国内服务提供商优惠。针对影院放映的电影，美国认为中国对进口电影和国产电影的放映实行双重发行体制，进口电影仅能通过两家全国性影片发行公司经营，国产电影除此之外还能通过包括地方性发行公司在内的其他单位经营，因此进口电影放映的机会不及国产电影优惠。中国对物理介质形式进口的音乐发行前的内容审查制度造成进口音乐享受的待遇不及国产音乐优惠。WTO专家组认为，中国政府对四类产品的进口限制违反了《中国加入WTO议定书》的相关规定。中国应当遵守入世协定及WTO规则，允许美国（及欧盟）企业对中国出口上述出版物。中国对四类产品在本国市场实施了歧视性措施，违反了《1994年关贸总协定》(GATT 1994)。中国应消除针对进口出版物外资经销商的歧视措施。中国政府不得强迫美国知识产权所有者只能与政府掌控的公司交易。中国对出版物、DVD、音乐制品的外资经销商的限制措施，违反了WTO《服务贸易总协定》(GATS)；但对影院播放的电影不予支持，允许保留两家国有电影院公司的垄断权，并保护中国政府对外国电影进行一定程度审查的权利。中国应允许美国（及欧盟）与中国成立合资企业，通过互联网销售音乐专辑。(7)GATT1947第4条主要是关于电影的特殊规定，规定：任何缔约方凡对公开放映的电影片设置或保持国内含量管理者，该管理应采取符合一定条件的电影配额(screen quotas)形式。(8)该案全称为"美国--影响赌博与博彩服务的跨境提供的措施案，United States-Measures Affecting the Cross-border Supply of Gambling and Betting Services, WT/DS285/R。(9)"美国赌博服务案"专家组报告第6.459～6.464段。(10)"美国赌博服务案"专家组报告第6.486～6.487段。(11)Appellate Body Report on Korea-Various Measures on Beef, paras.162-166.(12)参见彭岳：《贸易与道德--中美文化产品争端的法律分析》，载《中国社会科学》2009年第2期。(13)Appellate Body Report on US-Gambling,para. 318.(14)Appellate Body Report on US-Shrimp,WT/DS58/AB/R,para. 156.(15)根据《加入议定书》第5条的规定，除《加入议定书》附件2A和附件2B所列货物外，中国应在加入WTO后3年内允许所有在中国的企业从事所有货物的进出口贸易；对所有外国个人和企业，包括未在中国投资后注册的外国个人和企业，在贸易权方面应给予其不低于给予中国企业的待遇。(16)参见李宁：《"自由市场"还是"文化例外"--美国与法、加文化产业政策比较及其对中国的启示》，载《世界经济与政治论坛》2006年第5期。(17)我国于日批准该公约。该公约于日起生效。(18)《文化多样性公约》第4条。(19)《文化多样性公约》第4.6条。(20)《文化多样性公约》第1(h)条和第2.2条。(21)《文化多样性公约》第2.7条。(22)《文化多样性公约》第8条、第17条。(23)《文化多样性公约》第6.2(d)条和第6.2(g)条。(24)In Composite Text: Option B.(25)VCLT第30条第2款："遇条约订明须不违反先订或后订条约或不得视为与先订或后订条约不合时，该先订或后订条约之规定应居优先。"(26)薛狄、那力："国际文化贸易的价值冲突和法律选择：由近期中美文化产品进口纠纷引发的思考"，载《中国政法大学学报》2009年第2期。(27)VCLT第41条："多边条约两个以上当事国得于下列情形下缔结协定仅在彼此间修改条约：（甲）条约内规定有作此种修改之可能者；或（乙）有关之修改非为条约所禁止；且：（一）不影响其他当事国享有条约上之权利或履行其义务者；（二）不关涉任何如予损抑即与有效实行整个条约之目的及宗旨不合之规定者。"(28)European Communities-Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products,WT/DS 291,292,293.来源：《南京大学法律评论》2011年春期
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