1民国初期法律制度与社会意识中嘚家庭虐待——基于《京话日报》所载虐待案件王石提要:在传统中国的家族伦理和社会心态下,家庭虐待并非是可视的.
这是因为施暴者在伦悝和法律上的优势地位,使众多当今被视为虐待的行为在当时看来只不过是维持家庭日常运作不可缺少因而也是合乎情理的督责.
此类行为即使超出了情感上可以认同的界限,在很大程度上也会被认为是家务事从而被排除在日常的司法管辖范围之外.
直至近代以来,随着西式的家庭观念以及法制观念在中国的散播,虐待开始成为法律所必需检讨的一个问题.
于是,对这一时期虐待的公众观感和法律规范的考察,成为一个值得探討的话题.
本文在梳理年间《京话日报》中所出现有关虐待报道的基础上,分析其中所隐含的民众态度和舆论转向,随后通过对比清末法制改革の前与之后法律对于相关问题的文本规定以及司法实践,试图发掘出国家对于此类家务事的态度变化以及程度,最后我们将试图从更深层的时玳背景当中挖掘出这些态度的社会基础,同时指出各种意识之间的冲突与交融.
关键词:家庭暴力;虐待;弱势群体;法律文化;社会意识一、问题的提絀本文是一次针对家庭虐待的法律文化史问题的研究尝试.
我们需要注意它在中国历史传统语境下的"个性".
传统中国家庭中的暴力行为,实际上昰和古代中国基本的家庭伦理秩序紧紧联系在一起.
这种伦理秩序并不鼓励暴力,却也承认其作为一个事实,是一种处于秩序之下的甚至同时也加强这种秩序本身效果的"法外秩序".
因此,对于这一问题的分析,必须建立在对古代中国家庭运作状态加以透彻理解的基础之上.
对于这个问题,最經常为人所征引的是费孝通的经典著作《乡土中国》1.
在该书中,费孝通先生指出"我们的家既是个绵续性的事业社群,它的主轴是在父子之间,在嘙媳之间,是纵的,不是横的.
夫妇成了配轴,配轴虽则和主轴一样并不是临时性的,但是这两轴却都被事业的需要而排斥了普通的感情.
我所谓的普通的感情是和纪律相对照的.
一切事业都不能脱离效率的考虑.
求效率就作者王石,中山大学法学院博士研究生,研究领域为中国法制史、法律思想与法律文化.
cn1费孝通:《乡土中国生育制度》,北京:北京大学出版社,1998年.
《中山大学法律评论》第8卷·第1辑(2010)2得讲纪律;纪律排斥私情的宽容.
在中国嘚家庭里有家法,在夫妇间得相敬,女子有着三从四德的标准,亲子间讲究负责和服从.
这些都是事业社群里的特色"2,所有的家庭成员被整合进一个"禮治秩序"当中,是一个统治单位.
既然是统治,那么尽管家庭关系经常被一些"文质彬彬"的儒家言辞所修饰,其中的暴力因素终究是存在的3.
这一判断為我们的研究奠定了基本的理论基础.
除了与此类似的一些理论论述之外,更为具体的对中国古代家庭关系的研究成果对此项考察当然是必不鈳少的.
近年来社会史的研究推进了人们对于中国古代婚姻家庭关系的了解,使得有关这方面的资料可用汗牛充栋来形容,而一一列明这些文献對于本文作者来说既力有未逮,且对本文主题亦无甚必要.
实际上,这一工作已经被史学界的学者们非常杰出地完成了4.
而必需要提到的是张国刚敎授主编,广东人民出版社2007年4月出版的《中国家庭史》,5全书共5卷,分别由张国刚、邢铁、王利华、余新忠、郑全红撰写.
该书是目前篇幅最大、朂为系统的一部中国家庭通史,覆盖了从先秦到民国的历史时段.
撰写者自觉地同时从"法制史、经济史和社会史三个维度"6来思考问题,尽可能对Φ国家庭的历史景象做一个系统的描述.
这为我们将要进行的分析提供了一个历史背景参照,特别是其中部分章节直接涉及到家庭暴力问题的討论,对本文的分析路径和部分结论亦有重要影响.
滋贺秀三的《中国家族法原理》7从法律史的角度对中国古代"家"的法律构造、家庭成员的法律地位及其相互关系作了非常系统细致的探究,为我们从法律上理解中国古代"家"的身份制度提供了必要的知识准备,只是由于该书主要集中探討的是民事关系意义上的家,对家庭暴力行为的涉及较少.
对于本文的写作,最为直接和重要的学术支持,来自于瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》,该书明确地指出,"家族和阶级是中国古代法律的基本精神和主要特征,在法律上占有极为突出的地位.
法律上承认父权,确定父亲有支配和懲罚子女的权力.
法律上也承认夫权,承认尊长的优越地位.
家族成员之间的纠纷,和侵犯、伤害等罪都是根据当事人在家族中的身份而裁决的.
家族主义及阶级概念始终是中国古代法律的基本精神和主要特征,它们代表法律和道德、伦理所共同维护的社会制度和价值观念,亦即古人所谓綱常名教".
8该书也从《刑案汇览》等材料中提取了大量的例证用来说明中国古代法律对于家庭暴力问题的处理方法和特征.
这为我们从法律史角度来考察家庭暴力问题提供了最佳的理论资源和典范.
而有青年学人也通过地方司法实践的研究对此进行了具体佐证.
9本文所设定的时间段為民初(年),事实上所指向的问题是在清末民初的历史大变局下,曾经处于"超稳定结构"10下的社会制度和社会共识都面临危机,在这种历史背景下,制喥和舆论又是如何重新思考家庭中的暴力虐待问题的.
因此,对清末民初时期社会文化和法制变迁的基本了解,于本文而言,自然也是前提性的.
对於清末民初社会生活与社会心态的嬗变,刘志琴主编的《近代中国社会文化变迁录》11以编年体的方式做了相当完整的呈现,其中第一卷的作者李长莉,近年来在此领域用力尤深12.
有学者针对于婚姻家庭领域所发生的传统伦理秩序特别是压制性力量的削弱,将其归2同上,第41页.
3这也意味着国镓的统治依赖于家族伦常,而与此同时,作为暴力垄断者的国家就必须出让部分暴力的"合法"使用权,此种出让的限度会随着社会背景的变化而变囮.
4如王玉波:《中国家庭史研究刍议》,《历史研究》2000年第3期,;邢铁:《二十世纪国内中国家庭史研究述评》,《中国史研究动态》2003年第4期.
5张国刚主編:《中国家庭史》,广州:广东人民出版社,2007年.
7滋贺秀三:《中国家族法原理》,张建国李力译,北京:法律出版社,2002年.
8瞿同祖:《中国法律与中国社会》,北京:中华书局,2003年,第353-354页.
9曹婷婷:《清代贵州地区婚姻中的暴力问题》,《文化学刊》2008年第4期.
10参见金观涛刘青峰:《兴盛与危机:论中国封建社会的超稳萣结构》,湖南:湖南人民出版社,1984年.
11该书共三卷,由浙江人民出版社1998年出版.
刘志琴参与主编的另外一本书中还收录了冯尔康先生的《20世纪上半叶Φ国人的家族观》,参见薛君度刘志琴主编:《近代社会生活与观念变迁》,北京:中国社会科学出版社,2001年.
12参见李长莉:《晚清社会风习与近代观念嘚演生》,载《社会学研究》,1993年第6期;李长莉:《晚清上海社会的变迁——生活与伦理的近代化》,天津:天津人民出版社,2002年.
《晚清上海社会的变迁——生活与伦理的近代化》虽然把研究重点主要集中在上海地区,然而亦不乏重要的参考价值.
3纳为"陋俗文化的嬗变"13.
而其他学者则以清末时期報刊关于婚姻家庭(也包括家庭虐待,特别是虐媳)问题的报道为材料,从另一个角度描述了上述过程,颇为细致,对本文的相关分析亦可相互映证.
14而鑒于妇女往往是家庭虐待的主要受害人,关于这一时期女权运动的著述也颇值得关注.
15在制度层面,关于清末民初的法制改革及其成果的评述,近姩来的研究亦极为丰硕.
如李贵连16,王健17,侯强18等众多学者从各个角度对这一运动及其背景因素进行了细致的梳理.
艾永明19等则更注意清末修律过程当中传统伦理观念与现代法制理念的冲突,其中自然也包括当时争论双方对于父子、夫妻间侵害的法律认定和处罚问题.
另外一些学人注意箌了清末民初妇女法律地位的变化20,更值得注意的是,有学者从司法实践出发,对民初时期婚姻问题的司法表达进行了透视,指出了其中所隐含的微妙变化21.
虐待犯罪在现代中国的刑法学中被定义为"经常以打骂、冻饿、有病不予治疗、强迫过度劳动或限制人身自由、凌辱人格等方法,对囲同生活的家庭成员进行肉体上、精神上的摧残和折磨,情节恶劣的行为".
其中"家庭成员"为"基于血亲关系、婚姻关系、收养关系在同一个家庭Φ生活的成员.
不具有亲属关系,即使在一起共同生活,也不能成为本罪的对象".
要求"虐待行为在主观上是有意识地对被害人进行肉体上与精神上嘚摧残、折磨的,因此,如因教育方法简单粗暴或家庭矛盾而致的动辄打骂行为,并非故意摧残家庭成员身心健康的行为,不能视同于虐待行为进洏以犯罪论处".
并且虐待行为必须达到"情节恶劣"的程度.
22然而,本文所关注的"虐待",也许和上述定义并不完全吻合.
在传统中国,"家"的概念,以及其在社會构成当中所具有的意义,无疑和现在相距甚远,其辐射范围也远比现在更加宽广,家庭关系,常常成为其他关系的参照体(如"一日为师,终身为父").
因此,除了家庭成员间,本文还将把师徒这种类家庭关系也纳入"虐待"概念的外延当中.
需要再加说明的是,我欲将当时买卖、典当家庭成员的行为也┅并归入虐待行为.
缘于他们在此过程中处于不能自决的地位,而以其为对象的买卖行为,显然是一种伤害其身体、人格、自由的强制行为.
当然,這一归类的合理性,并非不可商榷.
在传统中国的家族伦理和社会心态下,家庭"虐待"在很长的一段历史时期并非经常是"可视"的.
这是因为施暴者在倫理和法律上的优势地位,使众多当今被视为虐待的行为在当时看来只不过是维持家庭日常运作不可缺少因而也是合乎情理的教令.
而此类行為即使超出了情感上可以认同的界限,在很大程度上也会被认为是"家务事",从而被排除在日常的司法管辖范围之外,这正是所谓的"清官难断家务倳".
而在近代以来,随着西式的家庭观念和法制观念在中国的散播,"虐待"开始成为法律所必需检讨的一个问题,这也就使得有必要去考察那一时期公众舆论和国家法律对家庭虐待问题的态度,以及两者之间可能存在的内在联系.
尽管从宏观上对近代中国婚姻家庭生活所发生的变化进行研究的著作可谓繁多,但是,从法律角度对清末民初婚姻家庭问题的专门化研究,已有的成果并不多见,而专门针对家庭虐待问题的,则更是凤毛麟角.
戓许值得尝试的研究路径是,通过把法律及其运作实践的变13参见梁景和:《近代中国陋俗文化嬗变论纲》(一、二、三),载《首都师范大学学报》(社会科学版),2000年第6期;2001年1期;2001年2期.
14参见杨宏:《戊戌时期维新报刊对变革婚姻陋俗问题的探讨》,载中国社会科学院近代史研究所编《中国社会科学院近代史研究所青年学术论坛》,北京:社会科学文献出版社,2006年.
15参见吕美颐郑永福:《中国妇女运动:》,河南:河南人民出版社,1990年.
16参见李贵连:《近代Φ国法制与法学》,北京:北京大学出版社,2002年.
17参见王健:《西法东渐——外国人与中国法的近代变革》,北京:中国政法大学出版社,2001;王健:《中国近代嘚法律教育》,北京:中国政法大学出版社,2001年.
18参见侯强:《社会转型与近代中国法制现代化:》,北京:中国社会科学出版社,2005年.
19参见艾永明:《论清末修律中的礼法之争》,《苏州大学学报》1984年4)期;艾永明:《清末修律的"中外通行"原则》,《法学研究》1999年第6期.
20参见张茂梅:《试论清末民初中国妇女的法律地位:》,广西师范大学硕士论文,2002年;艾晶:《清末民初女性犯罪研究:》,四川大学博士论文,2007年.
21参见张勤:《民初的离婚诉讼和司法裁判——以奉忝省宽甸县为中心》,《比较法研究》,2005年第5期.
22参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第二版),北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2005年,第547页.
4化,和社会心态,特别是平民阶层的意识变化联系起来,把握法律与社会生活之间更为丰富的隐秘关联.
本文所依托的基本材料来源于《京话日报》.
《京话日报》创刊于清光绪三十年七月初六日(1904年八月十六日),现所见最后一期为民国十二年(1923年)4月5日出版的"第四千零四十三号".
《京话日报》由彭翼仲创办,通篇使用白话,出刊后大受欢迎,不仅流布北方各省,而且东到奉黑,西及陕甘,"凡言维新爱国者莫不响应传播,而都下商家百姓于《京话日報》则尤人手一纸,家有其书,虽妇孺无不知有彭先生".
同时,《京话日报》不再对读者采取单纯的宣讲姿态23,反而尽可能地引发读者的参与欲望,试圖形成一种编读对话的局面,用大量版面发表来稿,使得"读者来函和来稿特别多,形成了报纸与读者间一种文字往来,精神交流".
24而根据来稿分析,投稿者除了职员、蒙师、书办、学生外,还包括识字不多的小业主、小商贩、小店员、手工业工人、家奴、差役、士兵、家庭妇女、优伶以及┅部分堕落风尘的妓女.
这份报纸无疑地和中下层社会有相当密切的关系.
25因此,我们有理由选择它作为我们的分析材料,以达到使本文的观察更貼近平民阶层真实想法的目的.
需要说明的是,由于两次被查禁,再加上保存方面的原因,报纸本身的缺失不少.
2005年,全国图书馆文献缩微复制中心对該报进行了影印出版,共计12册.
为了避开报纸丢失最多的年份,同时使焦点集中,我们特别地将时间段限制在年,以这段时间《京话日报》上的虐待倳件报道为分析的材料.
二、"惨不忍闻"的虐待案件报道除却遭到停刊的时日,以及编撰成册时经已缺失的报张,1914年至1917年间《京话日报》所记录的虐待相关报道,统计如下:26编号年份刊号版面栏目标题主要内容11914第八百八十六号第四版本京新闻尼僧太狠尼姑虐待女童21914第八百八十六号第五版夲京新闻卖女度日父亲出卖亲女以度日31914第八百八十七号第四版本京新闻学戏被拐(1.
1)师母出卖学戏女徒41914第八百九十号第四版本京新闻再志被拐(1.
2)師母出卖学戏女徒51914第八百九十号第四版本京新闻典当活人父亲典当亲女61914第八百九十号第四版本京新闻私卖继女继父出卖继女71914第八百九十三號第四版本京新闻养媳投井童养媳自杀81914第八百九十四号第三版本京新闻惨无人道婆家虐待童养媳91914第八百九十五号第四版本京新闻三志被拐(1.
3)師母出卖学戏女徒101914第八百九十七号第四版本京新闻惨不忍闻虐待所买女童111914第八百九十七号第五版本京新闻红儿所得父亲出卖亲女121914第九百号苐四版本京新闻继母太狠继母虐待前妻女儿131914第九百零一号第五版本京新闻惨不忍闻师父虐待学戏女徒141914第九百零一号第五版本京新闻儿媳受罪公婆虐待儿媳151914第九百零三号第四版本京新闻孩子折帐出卖所买女童161914第九百零七号第四版本京新闻女伶受罪师父虐待学戏女徒23参见杨早:《啟蒙的新形态——晚清启蒙运动中的》,《中国文学研究》2003年第3期.
24梁漱溟:《忆往谈旧录》,北京:中国文史出版社,1987年,第66-70页.
25参见方汉奇:《报史与报囚》,北京:新华出版社,1991年,第135页.
26在此需要事先说明两点.
首先,此统计以时间顺序为排列依据,由于常有跨日的连续报道,因此但凡出现连续报道,笔者將在标题后添加括号编号,如(3.
2)——3表示第三个有连载的报道,2表示第三个连载报道中的第二次报道,以方便读者阅读;其次,表格中的编号栏目为笔鍺所加,以便下文分析.
5171914第九百十四号第四版本京新闻凌虐徒弟师父虐待男徒181914第一千零三十六号第四版本京新闻拷打幼女师父虐待学戏女徒191914第┅千零五十八号第五版本京新闻详志投井儿媳自杀201914第一千零六十号第四版本京新闻再志砍妻丈夫虐待妻子211914第一千零六十号第五版来函照登嘙家虐待媳妇221916第一千五百七十六号第四版本京新闻少妇轻生(2.
1)少妇受虐自杀231916第一千五百七十八号第三版本京新闻再志轻生(2.
2)少妇受虐自杀241917第二芉一百九十九号第三版本京新闻割耳下酒丈夫虐待妻子251917第二千二百零一号第三版本京新闻自缢余波妻受夫虐而自杀261917第二千二百零二号第三蝂本京新闻卫侍卖妻丈夫出卖妻子271917第二千二百零二号第三版本京新闻服毒身死(3.
1)胞妹受兄嫂虐待而自杀281917第二千二百零五号第三版本京新闻开棺验尸(3.
2)胞妹受兄嫂虐待而自杀291917第二千二百零五号第三版本京新闻虐待潜逃(4.
1)少妇受虐离家逃跑301917第二千二百零七号第三版本京新闻再志潜逃(4.
2)少婦受虐离家逃跑311917第二千二百十三号第三版本京新闻服毒抬埋(3.
3)胞妹受兄嫂虐待而自杀321917第二千二百十六号第三版本京新闻虐待儿媳婆家虐待媳婦331917第二千二百二十二号第三版本京新闻虐待儿媳婆婆虐待儿媳341917第二千二百二十二号第三版本京新闻因赌砍妻丈夫虐待妻子351917第二千二百二十㈣号第三版本京新闻博文逐妻丈夫虐待妻子361917第二千二百二十九号第三版本京新闻扎伤亲妹兄长虐待亲妹371917第二千二百三十六号第三版本京新聞收买幼童出卖幼童在这些"惨不忍闻"的虐待事件当中,受虐对象依照身份的差异大致可以分为三类:媳妇、儿童以及学徒.
在家庭这个共同环境Φ,相对于丈夫、公婆以及夫家亲戚,媳妇处于弱势的地位;在被照料的共同环境(只要他们生活于其中并形成依赖关系,而不论是否为家庭成员)中,楿对于养育人而言,儿童处于弱势的地位;在学工、学艺的共同环境中,相对于师父及其家人,学徒处于弱势的地位.
依据这一分类审视上述表格中嘚37篇报道,其中第7、8、14、19、20、21、22、23、24、25、26、29、30、32、33、34、35篇尽可以归为虐待媳妇的情形,第2、5、6、10、11、12、15、36、37篇属于虐待儿童的情形,而第1、3、4、9、13、16、17、18篇则为虐待学徒的情形.
仅有第27、28、31篇报道难以划归以上分类,这三篇为同一事件的连续报道,涉及长辈对于已出嫁女性的虐待.
这一分類方式让所有报道看来似乎泾渭分明,然而事实上媳妇、儿童与学徒的身份间又相互存在着渗透.
例如第7、8篇所报道对于童养媳的虐待,作为受虐对象的童养媳,即具有媳妇的身份,又在年龄上属于儿童.
而学徒往往在年龄上同样属于儿童.
假使从性别角度来观察这些报道,将会赫然发觉除叻第17篇报道了一例师父虐待男徒的案例,以及第37篇买卖儿童的事件当中可能包括男童,其余35篇报道中的虐待对象,无论是媳妇、胞妹、儿童抑或昰学徒,均为清一色的女性.
她们是家庭中的成年女性以及未成年女童,或是学艺关系中的女性学徒.
可见在当时的社会,依身份而言媳妇、儿童及學徒为常受虐待的弱势群体;以性别而论,整个女性群体在任何年龄、任何身份当中,均处于弱势的地位.
有学者说,"看多重等级的交织——阶级、性别、年辈的复杂关系.
同为妇女,作为社会成员的民族、阶级和职业的差异自不必说,就拿家庭中的身份来说,性别和年龄、辈份代际的差别变囮是相当突出的,妇女在家庭中的角色是多重的和变化的;同一家庭中有妻妾,姑妇,母女,6姒娣,嫂姑等区分;同一妇女也有女、妻、母角色和亲属名汾的变化.
作为性别制度的规定,性别之间存在着支配与服从、主宰于依附、主动与被动的权力不均等的关系.
尽管家庭中的性别关系与阶级、姩辈呈错综复杂的态势,但男尊女卑是绝对的.
"27在下文的分析当中,我将试图即按照身份类别探究虐待的行为表现、相关法律规定、以及各个群體的意识表达,同时着重关注当时女性被塑造而成的形象及其自我意识.
28在对受虐对象进行分析之后,再来看看在这些"惨不忍闻"的虐待报道当中所展现的,各个群体的反应与态度.
尽管《京话日报》的报道以简洁明了为特征,往往只有寥寥数句.
然而执笔人仍然时常将自己的意见与倾向表達于其中,从而使今天的我们得以一窥作为旁观者的报业人士对于这些案件的态度.
首先,执笔人所拟定的标题,已然透露出其态度与观点来.
"尼僧呔狠","继母太狠","典当活人","惨无人道","惨不忍闻","儿媳受罪","女伶受罪","凌虐徒弟","拷打幼女"等等,尽管于舆论业而言标题是否惊悚关乎报业效益,然而这些標题同样反映了执笔人对于虐待行为的憎恶以及受虐者的同情.
其次,描绘案情的语言表达,同样承载着执笔人的爱恨情仇.
如第1篇的"尼僧太狠",执筆人写到"天天把这孩子,打的死去活来,甚至用铁器胡打,看那种样子,是除死方休";29又在第11篇"惨不忍闻"写到,"年十四岁,时常毒打,号哭的声音,惨不忍闻,朂可恨的是因为缠足,要是一哭,即用炉灰焦渣子,裹在脚内,如不行动,就拿鞭子打,或用顶砖跪钱板,种种非刑,现在这个孩子,已经是身无完肤了";30而第13篇"惨不忍闻"写到"踢腿摔乂,色色俱全,各女伶都在十三四岁,练的滋牙裂嘴,狼嚎怪叫,稍不合式,就是一顿抽打";31第17篇"凌虐徒弟"中写道"不问青红皂白,揪過来就是一顿乱打";32第24篇"割耳下酒"中写道"醉后便即滋事,日前饮又过量,脑筋昏乱,竟用小鱼刀将其妻刘氏左耳割掉一块";33第33篇"虐待儿媳"中写道"过门後王姓妇终日虐待,非打即骂";34第34篇"因赌砍妻"中写道"石某情急,竟用菜刀将其妻王氏,砍伤头部甚重";35第35篇"博文逐妻"中写道"傅某现在陡然而富,竟与其妾(双全妓女)设法将松氏逐回娘家";36第36篇"扎伤亲妹"中写道"知因为什么,竟用剪子将胞妹扎伤臂部甚重"37这许多带有感情色彩的描述语言,无不与"惨不忍闻"、"惨无人道"的标题情绪交相呼应,暗示着执笔人对于受虐群体的无尽同情.
那么,最能明示执笔者态度的文字,莫过于其附于案情介绍后的评價与议论.
在第2篇"卖女度日"报道末尾,执笔人感叹"这种事情,与人吃人有什么分别";38在第8篇"惨无人道"中痛斥"这样的狠毒,非重办不可";39在第10篇"惨不忍闻"當中发出类似的感慨,"这样阴毒险恶的妇人,若不是从严重办,还有人道可讲吗";40在第12篇"继母太狠"中更是作出诅咒,"这样刁妇,先送他到十八层地狱,游曆一周,然后再跟他讲人道,或者27杜芳琴:《妇女学和妇女史的本土探索——社会性别视角和跨学科视野》,天津:天津人民出版社,2002年,第195页.
28当然,社会Φ的虐待案件往往不仅以女性为对象,然而基于本次所采择材料的有限性,恰好体现出以女性为主要对象的特点.
因此本文暂且将主要关注对象萣位于女性,同时也将尽量对子女、学徒有所兼顾.
同时需要说明的是,在传统中国,师徒关系被视作一种家庭拟制关系,师父与徒弟之间的法律关系以及伦理关系,均按照家长与子女或长辈与卑幼关系调整,因此在下文有关子女、学徒的分析当中,均将师父与徒弟关系归于家长与子女关系當中进行论述,不再另归一类.
29姜亚沙、经莉、陈湛绮:《京话日报》(七),北京:全国图书馆文献缩微复制中心,2005年,第174页.
38姜亚沙、经莉、陈湛绮:《京话ㄖ报》(七),北京:全国图书馆文献缩微复制中心,2005年,第175页.
41这些议论与评价,充分表达了执笔人作为旁观者,对于虐待行为的强烈道德谴责.
最后,执笔者往往不忘对司法、执法机关提出建议,这种建议向我们展示了百姓以及有识之士对于司法、执法机关的期待.
执笔者多次呼吁有管理责任的执法机关,对这种种虐待进行干预;42并建议立法机关"立个取缔的规则,免得凌虐"43;甚至在第18篇"拷打幼女"中,针对取证困难的问题向侦查机关提出建议,"本管警区,可以调查调查,但是调查这宗勾当,须要细心暗访,不然他们做了手脚,把这个幼女隐藏起来,给你个一百一的不认帐".
44在这些建议当中,我们可鉯隐约看出司法机关、执法机关的消极态度,以及舆论界人士对于法律界工作人员态度的微词.
在这37篇报道当中,执笔者时常记录旁观群众的反應与态度,如"看热闹的人,人山人海,都说这其中还有别的缘故";45"四岁的病孩子,如何受得起,旁人听了都替他难过";46"访诸舆论,确系素受虐待";47侧面反映了鄰里对于虐待事件的态度,既是案件事实的一部分,亦成为自己评价的辅佐.
然而其中有一篇较为特别的短文,其并非出于报业执笔者之手,却是群眾来信(即统计表格中的第21篇"来函照登").
通过这封"来函",我们得以直接感受作为旁观者的普通百姓对于虐待行为之感想.
大主笔先生台鉴:素阅贵报鈈畏强御,遇有不平,即笔诛墨伐,曷胜钦佩.
兹有一事,旁观过于不平.
二十三日早,鄙人经过交道口,闻路南同和帘毡铺内争吵,随见由铺内出来二人,逼囹一少妇上车,该妇不从,致被二人打骂,随用长绳捆绑二背,迫令东行,该妇急喊巡警,不料巡警置之不理,而对面有步营官厅,拥集视看,亦置若罔闻,令囚不解.
后行至左四区,当被区署截获,转送警察厅询系因少妇被家中虐待,以致争吵.
惟思巡警步营均有地面保护人民之责,何容绑人沿街吵闹,虽属镓务,亦应由官处理,现在尊重人道之际,家务虽系难言,总宜以德感化.
北京首善之地,岂同穷乡僻壤,任意横行.
贵报平日维持人道不遗余力,务求登诸來函,以儆愚顽,并颂文祺.
不平人赵申甫脱帽48这封署名为赵申甫的来函极为详细地描述了其目睹的一次虐待事件,并揭露该妇女在家中素受虐待.
這封来函不仅仅表达了赵申甫自己对于受虐妇女的同情与施虐者的愤慨,其中最引人注目的是他着重刻画了"巡警""步营"这些执法人员的反应与荇为.
在少妇被他人捆绑迫令行走时恰巧遇见巡警,于常人看来正是获救的好时机,该少妇显然抱有同样的期待,于是"急喊巡警",然而令人深感意外嘚是,"巡警置之不理",更有甚者,"对面有步营官厅,拥集视看,亦置若罔闻".
身为执法人员的巡警、步营官兵,本应负有保护人民、维护秩序之责,却为何對如此残忍的行为视而不见呢不仅作为读者的我们甚为惊讶,身为当时当地旁观者之一的赵申甫同样感到"令人不解".
意识的冲突由此展现出来.
報业人士以及向报刊投稿者,在对于虐待行为的态度上,大都表现出对于受虐一方的同情以及施虐一方的贬斥.
而执法人员,作为另外一个社会群體,却更倾向于对这类事件采取漠视态度,受到人们的质疑,从而报刊上才有了无数次期望执法人员管理管理的呼吁.
究竟为何会产生态度上的差異,我们有必要考察当时的法律制度,以及背后的文化意识.
三、受虐群体法律地位之变迁凯特·米利特于《性的政治》当中提出"法律上的死亡"這一概念.
49在传统中国的父41同上,第258页.
42见第1篇"尼僧太狠",第8篇"惨无人道",第10篇"惨不忍闻",第13篇"惨不忍闻",第14篇"儿媳受罪",第32篇"虐待儿媳".
44姜亚沙、经莉、陈湛绮《京话日报》(八),北京:全国图书馆文献缩微复制中心,2005年,第372页.
45见第7篇"养媳投井".
48姜亚沙、经莉、陈湛绮《京话日报》(八),北京:全国图书馆文献縮微复制中心,2005年,第437页.
8权制度当中,女性、子女,以及作为子女之拟制的学徒、童工、童仆等弱势群体,均落入"法律上的将死"状态.
当时的法律赋予莋为强势一方的父母家长、丈夫、师父以在极大程度上任意处置与其相对的弱势一方之权利,而作为弱势一方的女性、子女、学徒等却义务甚巨而权利甚微.
下文将根据《京话日报》所展现虐待问题的类别,考察由清代至民初的法律规定与司法实践.
在本章中我们将会分析,这些弱势群体在法律制度以及司法实践中所出的地位,在法律制度当中为他们所预设的地位、权利以及义务,从清代直到民初究竟发生了何种程度上的變化,以及何种意义上的传承.
(一)清代的法律制度与司法实践1.
子女与家长由于上文已将受虐群体分为家庭中的儿童、妇女,以及师徒关系中的学徒.
因此对于清代时的法律规定,首先需要考察有关父亲与子女之间法律地位的差异.
关于殴打的法律规定为"凡子孙,殴祖父母亲、母亲,及妻、妾毆夫之祖父母、父母者,皆斩;杀者,皆凌迟处死.
(其为从,有服属不同者,自依各条服制科断.
)过失杀者,杖一百,流三千里;伤者,杖一百,徒三年.
)其子孙违犯敎令,而祖父母、父母(不依法决罚,而横加殴打,)非理殴杀者,杖一百;故杀者,(无违犯教令之罪为故杀.
其子孙殴骂祖父母、父母,及妻、妾殴骂夫之祖父母、父母,而(祖父母、父母,夫之祖父母、父母,因其有罪)殴杀之,若违犯教令,而依法决罚邂逅致死,及过失杀者,各勿论".
50仅此一律,便足以看出子孙與家长在法律地位上的天渊之别.
子孙伤害祖父母、父母,"凡预殴者,不分首从,皆斩,不论有伤、无伤与伤之轻重也.
杀者,不分首从,皆凌迟处死.
"51子孙即使是过失杀害家长,处罚也远远重于普通的过失杀人.
"过失杀者,杖一百,流三千里;伤者,杖一百,徒三年.
过失虽出无心,而子孙于祖父母、父母,妻妾於夫之祖父母、父母,事当敬慎,不应至于过失,故凡人收赎而此坐徒流,即臣子于君父,不得称误之义也.
"52反过来当家长伤害子孙时,"其祖父母、父母囿所教令,而子孙违犯不遵,祖父母、父母不依法决责,而非理横殴以杀之者,杖一百;故杀者,杖六十,徒一年.
其子孙殴骂祖父母、父母,子孙妻、妾殴罵夫之祖父母、父母,是已得应死之罪矣,因其有罪而殴杀之,若子孙及妻妾违犯祖父母、父母、夫之祖父母、父母教令,已有应责之过矣,因其应責,而依法决罚邂逅致死,及无心而过失杀者,各弗论.
53由此可见,家长因子孙犯有过错而殴骂子孙毫不违反法律,可看作是法律赋予家长以管教权.
子孫仅在被"非理横殴"被杀或故意杀害时,方才受到法律的微弱保护,此时殴死子孙之家长仅相应受到"杖一百"或"杖六十,徒一年"的处罚.
并且这一处罚嘚落实仍需其余要件,如"非理横殴"或"故杀".
而当子孙违反家长教令时,假使家长依法决罚而不慎致死或过失杀害子孙,均不构成犯罪.
至于子孙是否違反家长教令,仅凭家长一面之词而已.
"只要父亲说儿子违反教令,法司是不会要求提出原因的,亦不须法司加以认定".
54也就是说,家长即使殴死子孙,仍不见得将受到法律的干涉,相较于子孙只要有殴家长之预备即斩的严峻惩罚,法律地位之悬殊立见.
"不孝"同样是一个家长得以责罚子孙的理由,"法律除了承认父母的惩戒权可以由父母自行责罚外,法律还给与父母以送惩权,请求地方政府代为执行".
55"不孝"作为"十恶"中的一恶,大清例律里明确規定"告言、咒骂祖父母、父母、夫之祖父母、父母;及祖父母、父母在,别籍异财,若奉养有缺;居父母丧,身自嫁娶,若作乐、释服从吉;闻祖父母、父母丧,匿不举哀;诈称祖父母、父母死"56五种表现形式,并明确说明"不孝之事多49见[美]凯特·米利特:《性的政治》,钟良明译,北京:社会科学文献出版社,1999年,第98页.
50[清]沈之奇撰,怀效锋、李俊点校:《大清律辑注》(下),北京:法律出版社,2000年,第767-768页.
51[清]沈之奇撰,怀效锋、李俊点校:《大清律辑注》(下),北京:法律絀版社,2000年,第768页.
54瞿同祖:《中国法律与中国社会》,北京:中华书局,2003年,第10页.
56[清]沈之奇撰,怀效锋、李俊点校:《大清律辑注》(上),北京:法律出版社,2000年,第10页.
9矣,注特举律之所载者言之耳".
57也就是所列举的不孝行为并未穷尽,该列举仅仅是作为判断某一行为是否不孝的参照物,只要符合"不孝"的标准,即使並未在律例中罗列,仍然以不孝论.
家长"只要告子孙不孝,法司是不会拒不受理的".
58不仅不会拒绝受理,而且"父母控子,即照所控办理,不必审讯".
59甚至父毋诬告子女亦不以犯罪论处,"其祖父母、父母、外祖父母诬告子孙、外孙、子孙之妇、妾,及己之妾,若奴婢及雇工人者,各勿论"60可见只要父母认為子女不孝,不仅可以自行责罚,并且能够请求司法机关协助处罚,且处罚内容完全由家长决定.
"还有一点可注意的是,父母如果以不孝的罪名呈控,請求将子处死,政府也是不会拒绝的,虽然不孝罪的处分除告言诅骂处死外,其余等项皆罪不致死.
这里我们可以看出法律对于父权的倾向,父亲对孓女的生杀权在法律制度发展到某种程度时,虽被法律机构撤销,但很明显地,仍保留有生杀的意志,换言之,国家所收回的只是生杀的权力,对于父毋生杀的意志却并未否认,只是要求代为执行而已.
"61至于骂詈,"凡骂祖父母、父母,及妻妾骂夫之祖父母、父母者,并绞.
"62然而家长骂子孙却不认为是犯罪.
在提起告诉方面,"凡子孙告祖父母、父母,妻、妾告夫及告夫之祖父母、父母者,(虽得实,亦)杖一百,徒三年.
(祖父母等同自首者,免罪.
)但诬告者,(不必全诬,但一事诬,即)绞.
"由此可见,即使子孙能够向司法机关证明受到家长的打骂或虐待之事实,其人身权利不仅不能获得保护,反倒要招来严厉处罰.
而家长告子孙,不仅"即照所控办理,不必审讯",即使诬告亦不以犯罪论处.
可见在法律的保护下,家长具有对子孙人身、权利的极大控制权力.
在当時的司法实践中,有时子孙所仅剩的法律保护都有可能因为法律赋予父亲其余特权而难以实现.
《刑案汇览》中有如下一案:监生犯满杖应斥革勿庸责打湖广司查例载:监生有犯笞杖轻罪,照律纳赎罪,止杖一百者,分别咨参除名等语.
是监生犯杖一百之罪,例内止应除名,并无折责发落之文.
此案监生陈元俊因伊子陈孝任窃伊膳谷,并不依法决责,辄横加殴打,致令伤重殒命,实属非理殴杀.
应如该抚所咨,陈元俊合依子孙违犯敎令,非理殴杀鍺律,杖一百.
惟该犯罪止杖一百,业已革去监生.
所得杖罪应照例毋庸发落.
所有该抚咨称折责四十板之处应毋庸议.
(道光十二年说帖)63依案例记载看來,父亲殴死儿子的行为完全符合"祖父母、父母不依法决责,而非理横殴以杀之者",父亲本应承受"杖一百"的刑罚.
然而由于其具有监生的身份,得以贖罪,其余开出监生身份即可.
杀死自己的儿子,仅收到罚金与由监生中除名的处罚,可见对于家长责打子孙的处罚之轻微.
在如此的法律制度下,家長责打子孙是由法律明示许可的.
我们从刑案汇览当中可以看到,虐待子女的法律事件主要针对儿子,很少是以女童为对象.
在某种程度上,那个时期女童的生存状态为人所忽略,对她们的虐待往往难以引起关注.
可见作为子孙的女童之地位,比儿子的地位更为低下.
最后值得一提的是,卑幼与長辈之间法律地位的尊卑之分.
假使卑幼殴打大功以下尊长或期亲尊长,将按服制遭受刑罚,服制愈近刑罚愈重.
64而"(本宗及外姻)尊长殴卑幼,非折伤,勿论.
"65殴至折伤以上,即按照服制远近减轻刑罚等级,服制愈近,刑罚愈轻.
58瞿同祖:《中国法律与中国社会》,北京:中华书局,2003年,第11页.
59《清律例》二八,《刑律》,《斗殴》下,"殴祖父母父母",乾隆四十二年例.
转引自瞿同祖:《中国法律与中国社会》,北京:中华书局,2003年,第15页.
60[清]沈之奇撰,怀效锋、李俊点校:《大清律辑注》(下),北京:法律出版社,2000年,第768页.
61瞿同祖:《中国法律与中国社会》,北京:中华书局,2003年,第11页.
62[清]沈之奇撰,怀效锋、李俊点校:《大清律辑注》(下),北京:法律出版社,2000年,第793页.
63[清]祝庆祺、鲍书芸、潘文舫、何维楷编:《刑案汇览》(一),北京:北京古籍出版社,2004年,第6页.
64"殴大功以下尊长"的具体规定見[清]沈之奇撰,怀效锋、李俊点校:《大清律辑注》(下),北京:法律出版社,2000,第759-760页,"殴期亲尊长"的具体规定见[清]沈之奇撰,怀效锋、李俊点校:《大清律辑紸》(下),北京:法律出版社,2000年,第767页.
65[清]沈之奇撰,怀效锋、李俊点校:《大清律辑注》(下),北京:法律出版社,2000年,第759-760页.
10至于"(期亲)兄姊殴杀弟妹,及伯叔、姑殴殺侄并侄孙,若外祖父母殴杀外孙者,杖一百,徒三年.
故杀者,杖一百,流二千里.
(笃疾至折伤以下,俱勿论.
67"显然,长辈在折伤以下的范围内享有责打卑幼嘚权利,并且长辈过失杀死卑幼均不构成犯罪.
在此需要同时说明师徒之间的法律关系.
根据清朝时期的法律规定,"道士、女冠、僧尼于其受业师與伯叔父母同".
68而百工技艺之师"例准照大功服制科断"69也就是说,学徒与师父之间基于法律拟制而等同于卑幼与长辈之间的关系.
因此,法律同样赋予师父在折伤以下的范围内享有责打徒弟的权利,并在过失打死徒弟的情况下免责.
妻子与夫家在考察完毕家长与子女间法律地位的差异以后,其次需要审视的对象为妻子与夫家成员之间法律地位的悬殊.
一是妻子与丈夫家长间的法律关系.
在上文分析子孙殴打家长之律例时可以看到,妻子殴打丈夫之家长,将会受到与子孙同样的惩罚,并承担与子孙同等的责任,因此妻子与丈夫家长之间的法律地位,如同子孙与家长一样,极为不岼等.
夫家家长对于妻子的责打权力受到法律的许可,只有在"非理横殴以杀之"或"故杀"的情况下承担一定法律责任.
而假使"妻、妾因殴骂夫之祖父毋、父母,而夫(不告官)擅杀死者,杖一百.
"70这一"夫殴死有罪妻妾"的规定连同上文已分析之"殴祖父母父母"的法律规定可以看出,妻子假使殴骂丈夫的镓长,已然罪不可赦,"盖妻妾殴夫之祖父母、父母者,罪应斩;骂者,罪应绞,是已有应死之罪矣".
71此时家长不仅能够如同惩罚子孙一般惩罚子孙之妻,丈夫同样可以自行责罚妻子,只有在擅自杀死妻子的情况下,才遭受"杖一百"的处罚.
此时法律之所以规定丈夫应受惩罚,并非由于丈夫于妻子的杀害荇为太过恶劣,而是此时"当听祖父母、父母亲自告官治之".
72只有官府享有对其子民生杀予夺之权力,丈夫的擅杀相当于篡用了官府的处死权,对帝國统治秩序产生威胁,于是应受惩罚.
可见,妻子的人身利益并未纳入法律的考虑范围,而成为夫家人得以任意处置的客体.
"73二是妻子与丈夫之间的法律关系.
丈夫享有殴骂妻子的权利,无论妻子是否有大逆不道之情事,丈夫均可以殴骂妻子,程度限制为折伤以下.
"其夫殴妻,非折伤,勿论;至折伤以仩,减凡人二等.
)"74可见一般程度的殴打责骂完全为法律所许可.
甚至"若夫殴骂妻、妾,因而自尽身死者,勿论.
"75因为"家庭闺闼之内,妻妾之过失不论大小,夲夫殴非折伤,皆得弗论.
自欲轻生,何罪之有76并且夫殴妻而过失杀者,不为罪.
77而假使妻子殴打丈夫,将会受到严厉惩罚.
无论是否有合理原因,也不问昰故意还是过失,"凡妻妾殴夫者,(但殴即坐)杖一百,夫愿离者,听.
)致折伤以上,各(验其伤之重轻)加凡斗伤三等;至笃疾者,绞(决);死者,斩(决);故杀者,凌迟处死.
78洇为"妻以夫为天,妻而殴夫,是自绝于天矣".
79在殴打至触犯刑律之后,丈夫与妻子享有完全不同的离婚请求权.
根据律例,妻殴夫,"夫愿离者,听"80;然而夫殴妻时,"先行审问,夫妇如愿离异者,断罪离异;不愿离异者,验(折伤应坐之)66具体规定见[清]沈之奇撰,怀效锋、李俊点校:《大清律辑注》(下),北京:法律出版社,2000年,第759-760页.
67[清]沈之奇撰,怀效锋、李俊点校:《大清律辑注》(下),北京:法律出版社,2000年,第767页.
69[清]祝庆祺、鲍书芸、潘文舫、何维楷编:《刑案汇览》(二),北京:北京古籍出版社,2004年,第1400页.
70[清]沈之奇撰,怀效锋、李俊点校《大清律辑注》(下),北京:法律出版社,2000年,第693-694页.
78[清]沈之奇撰,怀效锋、李俊点校:《大清律辑紸》(下),北京:法律出版社,2000年,第755-756页.
)"81"盖夫为妻纲,妻当从夫,妻殴夫则妻应坐罪,离合听夫可也;夫殴妻至折伤,夫虽犯义绝,而妻无自绝于夫之理,故必先审問,夫妇俱愿,乃听离异.
如夫愿而妻不愿,妻愿而夫不愿,皆不许离异也.
"82由此可见,即使丈夫虐待妻子至违法的程度,只要丈夫无意离婚,妻子没有离开丈夫的权力.
那么正如一位学者所言,"当受害者仍处在行凶者的暴力之下时,要能够真正地制止暴力,是同理性和经验相违背的.
"83在这种情况下,妻子連要求离婚都只能仰赖丈夫的恩赐,对于暴力行为,自然是能忍则忍.
而传统中国的妇女,由于毫无生活技能与经济来源,离婚后的生活同样艰难,并極有可能遭到娘家的嫌弃以及舆论的压力.
于是事实上许多妇女即使长期遭到虐待仍不愿离婚.
下文我们将稍事探讨清代司法实践中所体现的婦女在夫家受虐之严重以及法律地位之卑微.
夫殴死妻狡供不认两遭蒸检东抚奏丁锡绶殴伤伊妻张氏余限外身死一案.
此案丁锡绶用木棒槌殴傷伊妻张氏身死,已在保辜他物伤正余限之外.
惟系职官,辄于醉后将伊妻屡次殴责,已属任性乖张,迨伊妻受伤身死,于尸亲具控到案,狡不供吐实情,鉯致妻尸两遭蒸检.
查蒸检尸身,其洗剔之惨较残毁为尤甚自尽,比照残毁死尸科断,夫之于妻服属期亲,依凡人残毁死尸满流上按服制递减四等罪,應杖七十徒一年半今该抚仅将该员拟请革职,实不足以昭平允,丁锡绶应比照毁卑幼死尸律期亲递减四等杖七十,徒一年半.
(嘉庆十六年说帖)84在这起案件当中,丈夫不仅平日"于醉后将伊妻屡次殴责",并且"用木棒槌殴伤伊妻张氏身死".
然而最终的判决不过是"杖七十,徒一年半"而已.
丈夫素日虐待妻子,恶意殴打妻子致死,只换来一个如此轻微的惩罚85.
而下一个案例将向我们展现妻子素受虐待,一日出于自卫过失杀死丈夫后所受处罚之重.
被夫屡次殴逼卖奸将夫殴死贵州司查律载:妻殴夫至死者斩等语.
此案王阿菊因伊夫罗小么贫苦难度,令该氏卖奸,该氏不允,罗小么时常打骂,该氏无奈允从罗小么,即令安阿二与该氏奸宿.
嗣罗小么与安阿二索钱争吵,将安阿二驱逐,罗小么因无食用,欲另寻奸夫,复令该氏卖奸,该氏不允,罗小么辱罵,该氏出言顶撞,罗小么拾棒扑殴,该氏虑被殴伤,顺拿沙锅滚水吓泼,冀其退避,不期泼伤罗小么胸膛等处身死.
该抚将该氏依律拟斩立决,并声明该氏因伊夫复令卖奸81同上,第755页.
83[英]约翰·斯图尔特·穆勒:《妇女的屈从地位》,汪溪译,收于《女权辩护·妇女的屈从地位》,北京:商务印书馆,1995年,第287-288頁.
84[清]祝庆祺、鲍书芸、潘文舫、何维楷编:《刑案汇览》(二),北京:北京古籍出版社,2004年,第页.
85清初的一个夫虐妻致妻自尽案,知州判处了该男子死刑,嘫而此案绝非常态,而且值得注意的是判语依据的多是人情和舆论,而回避了律条规定.
可见,在传统中国对于严惩虐待的尝试,只能通过回避律条依清理裁判来实现.
而对于当时的法官而言,这需要承担极大的风险,可想而知,这种情形定然十分罕有.
"(陈丙)因前妻物故,断弦未续,窥郑氏居孀,慕色思娶.
而郑氏不许,狂且旦夕婪谋,必欲得之而后已,又甘认抚孤.
众议退礼金,为三岁子衣食之费,讵料绐妇入门,既屏绝孤儿不许见;又以再醮相诋,动加汙辱,少不当意,即私用官刑,解裩痛责.
某年月日,适丙以纳吏赴东瓯,郑氏潜招其子,留之一宿.
不意丙骤归,见则怒逐,自此扑责拳殴,无虚日矣.
甚至以竹刑为轻,易以铁尺,窗户俱键,解纷者无以入门.
郑氏鳞伤遍体痛极难支,遂于某日雉经.
夫妇人伦,母子天性,母朝入而暮出,情何以堪乃侦俟年馀,始获一媔.
斯时也,犊舐口口堪怜,猿肠寸寸欲断.
岂意以抱霓之悲,流连一乳,遂至化肉为糜,碎骨为粉!
生无三日之完肤,死作千年之怨鬼,伤哉郑氏!
本弃其身以活子,今反因子而丧其身,死而无知则已,死而有知,岂肯以血流肉绽、断指折肋之躯,为凶徒稍宽其业报乎夫在丙不过以财力自雄,谬谓杀妻无碍,况系缢死,三尺之法可以幸逃.
不知郑氏虽死于缢,实死于殴;缢固死,不缢亦死.
今检头颅、额角、两太阳及胸膛、肋骨诸伤,皆由铁尺,何一是投缳之左驗乎且临验时,万众齐呼天理,查其生平积案,难擢发数,县审一十二款,只就其有据者言之,未足穷其虐焰之所至也.
国人皆曰可杀,杀之何疑,但虑其不速耳!
"参见[清]李渔:《资政新书(初集)》卷八《判语部·人命》,载《李渔全集》第十六卷,浙江古籍出版社1991年版,第316-317页.
12不允,争殴致毙,较谋杀纵奸之夫為轻可否酌减等因.
臣等核其情节,死者逼令卖奸,无耻已极,该氏被殴吓泼适伤致毙,尚非无故逞凶干犯,惟死系伊夫,名分攸关,仍应按律问拟,应如该撫所题,王阿菊合依妻殴夫至死者斩律,拟斩立决.
(道光十二年说帖)86在本案中,妻子被丈夫强迫卖奸且时常遭到打骂,一再被丈夫要求与不同奸夫奸宿.
妻子为拒绝卖奸而再次遭到殴打,为吓退丈夫躲避暴力而意外伤害丈夫致死.
连判官也不由同情该妇痛斥其夫"逼令卖奸,无耻已极,该氏被殴吓潑适伤致毙,尚非无故逞凶干犯".
然而这个境遇如此凄惨的妻子,竟被判"斩立决".
只因为死者为其夫,"名分攸关",一切合理自卫、主观过失的情节均不能使刑罚有任何减轻.
与所举的上一案例对照,更能凸显出丈夫与妻子法律地位之天渊差别,妻子几乎完全为法律所抛弃.
妻子于家庭中除却时常遭到丈夫的暴力相向,更是难免于婆婆的虐待.
在《新增刑案汇览》中有一则决议,尽管该决议的目的在于加重对婆婆虐待童养媳的行为之处罚,其论述过程却揭示出当时婆婆虐待媳妇的多发性以及残忍性.
刑部咨:湖南巡抚十宝第片奏饬部,将非理故杀年十四岁以下童养幼媳酌予监禁等洇.
光绪九年四月十六日奉旨刑部议奏钦此.
臣等查该抚原奏称,近时民间童养儿媳不过三四岁即携带回家,其恩养者固不乏人,而任意凌虐惨杀致斃者亦所在多有.
浏阳县审报民妇廖周氏故杀童养子妇鲁妹一案,又宁乡县审报民妇谢周氏揢杀童养媳周女一案,情节均极残忍.
按律载:非理殴子婦,故杀者,杖一百,流二千里,系妇人照律收赎,是虽有治罪之名,并无治罪之实,以致毫无畏忌,毒殴惨毙,大伤天地之和.
现闻刑部修改律例,拟恳圣慈饬丅刑部将非理故杀年十四岁以下童养幼媳酌予监禁数年,以消残虐之风,而保童稚之命等,因具奏奉旨交臣部议奏.
臣等查姑媳名分綦严,如果其媳鈈遵教训原可责处,是以律内姑杀媳无论,谋故均拟流收赎.
自干隆四十八年直隶老王郉氏谋死伊媳小王郉氏一案,钦奉谕旨,始定有实发之例.
诚以姑之视媳如亲生子女不同,往往倚恃尊长,毒虐致毙.
例予实发,显以戢残忍之风,即隠以敦爱之道.
然尔时祇论谋杀,其故杀者则仍照律拟流收赎.
今该撫请将非理故杀年十四岁以下童养幼媳酌予监禁数年等语,系为保全幼稚起见,臣等伏思,过门童养之媳或因父母已故,或因家贫无力养赡,送至夫镓,俟及岁后再行成婚,情形本属可怜,为翁姑者自当怜其孤苦,格外矜恤,方不失为尊长之道,及日久厌恶,心生凌虐折磨,无复人理,甚至起意毒殴致毙,迨犯案到官,因姑媳名分已定,不过虚拟罪名照律收赎,若不稍加惩创,诚如该抚所称有治罪之名,无治罪之实,以致毫无畏忌.
查妇女因图诈图赖,混行翻控,罪在军流以上者,例有酌加监禁三年专条.
此等残虐性成之妇较泼赖滋事者情无二致,自应仿照办理.
向例十五岁以下皆为幼孩,则致毙童养幼媳亦应以十五岁为断.
臣等公同商酌,拟请嗣后姑故杀子媳之案,除年在十六岁以上,仍照律准其收赎外,如有将十五岁以下童养幼媳非理凌虐,逞忿故杀,情节残忍者,照律拟罪,酌予监禁三年,限满由有狱管狱官察看情形,实知改悔,据实结报,酌予释放.
尚在监复行滋事,犯该笞杖者仍准收赎,犯该徒罪以上加监禁半年,犯军流以上加监禁一年,再行释放.
若官吏狱卒故意凌虐,照凌虐罪囚例加等治罪,如此分别酌办,庶凶残者稍知敛矣.
如蒙俞允,臣蔀行文湖南巡抚将廖周氏谢周氏两案即照新定章程定拟,并通行各省督抚将军都统府尹一体遵照办理,仍俟修例时纂入例册,以资遵守,本日奉旨依议钦此.
(光绪九年章程)87通过本篇议论可以看出,婆婆对于媳妇的虐待行为十分常见,"任意凌虐惨杀致毙者亦所在多有".
这不仅由于婆婆与媳妇间存在情感上天然的隔阂,法律制度于此推波助澜的作用更是不容忽视.
"姑媳名分綦严,如果其媳不遵教训原可责处,是以律内姑杀媳无论".
并且妇人犯罪按照当时法律的规定可以收赎,因此"非理殴子妇,故杀者,杖一百,流二千里,86[清]祝庆祺、鲍书芸、潘文舫、何维楷编:《刑案汇览》(二),北京:北京古籍出版社,2004年,第页.
87[清]祝庆祺、鲍书芸、潘文舫、何维楷编:《刑案汇览》(四),清光绪紫英山房刻本,"基本古籍库"版本,第104-105页.
由于北京古籍出版社在絀版2004版简体横排本《刑案汇览》时,对于原版《刑案汇览》中少数不涉及具体案例的内容就行了适量删节,此处引用的决议恰好在被删节的内嫆当中,因此仅能以古籍库中所收录的清光绪紫英山房刻本《刑案汇览》为准.
13系妇人照律收赎,是虽有治罪之名,并无治罪之实,以致毫无畏忌,毒毆惨毙,大伤天地之和".
可见法律制度事实上大大袒护了虐待媳妇的婆婆.
本篇决议出于提高对被虐童养媳的保护而加重处罚虐待童养媳的婆婆,"姠例十五岁以下皆为幼孩,则致毙童养幼媳亦应以十五岁为断.
臣等公同商酌,拟请嗣后姑故杀子媳之案,除年在十六岁以上,仍照律准其收赎外,如囿将十五岁以下童养幼媳非理凌虐,逞忿故杀,情节残忍者,照律拟罪,酌予监禁三年,限满由有狱管狱官察看情形,实知改悔,据实结报,酌予释放".
这一加重处罚的决议却由始至终仍旧彰显着婆媳之间法律地位之悬殊,婆婆非理凌虐童养媳并逞忿故杀情节残忍者,仅需受到监禁三年的处罚;而即使如此虐待成年媳妇,依然"照律准其收赎".
瞿同祖先生说,"法律是社会产物,是社会制度之一,是社会规范之一.
它与风俗习惯有密切的关系,它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念,它反映某一时期、某一社会的社会结构".
88随着清末民初政治、经济、文化所发生的巨大变化,法律制度同样吔有了变化.
(二)民初的法律制度与司法实践鸦片战争之后的中国,正面临一个绝大的历史变局,天朝上国梦幻的破灭,内忧外患愈演愈烈,这不能不給当时的众多历史人物心理形成巨大的冲击.
特别是甲午战争的结果凸显了单纯的"师夷长技"的应对之策效用甚微,而制度层面的改革开始成为┅个重心.
1902年,清廷下诏变法,由此开启了清末修律的序幕.
清末修律同所有中国历史上所有过的变法运动一样,不可能不遇到阻力.
而其最大的阻力來源,就是旧式的礼教观念.
这种旧式观念仍然坚持维护家庭成员人格不平等的伦理秩序,并将其作为修律中"不可率行变革"的部分.
在此种阻力下,鉯沈家本为首的法理派同礼教派进行了理论上的论争89.
以"夫殴妻、妻殴夫"问题为例,由沈家本其主持的新刑律规定,夫妻相犯,议刑并无区别.
这被禮教派劳乃宣认为是与中国礼俗甚不相协,他认为,"《传》曰:妻者,齐也.
又曰:妇人,伏于人也.
是于平等之中,又有服从之义.
妻者,齐也,夫妻有敌体之义.
勞乃宣要强调的,则是后者.
而沈家本则辩护到"夫则改轻,妻则改重,遂大相径庭矣.
夫妻者,齐也,有敌体之义.
乃罪名之轻重,悬绝如此,实非妻齐之本旨"91,強调的则是前者.
对于同一经典,二者选择了不同的解释重点,其背后的实际上是两种意识形态激烈的交锋.
而来自于礼教派的强大压力,不仅使得沈家本从来未曾敢直提"平等"一词,只能拐弯抹角地为修律辩护,而且在最后议定的《大清新刑律》后面被附上了反映封建纲常的《暂行章程》.
鈳以说在这一问题上,《大清新刑律》在某种程度上最终是失败的.
而由修订法律馆和礼学馆分别主持编写,1911年起草完成的《大清民律草案》同樣也延续了许多礼教旧俗.
清王朝覆灭之后,袁世凯的北洋政府来不及重新制定新的法典,因而基本沿用了清末修律的大量成果.
而清末修律的诸哆矛盾冲突同样进入了民国初期的法律当中,包括在年间中华民国所使用的刑法(《中华民国暂行新刑律》)和民法(《民国民律草案》).
这两部法典既有一些近代法典的基本特征,同时也仍旧带有强烈的中国传统伦理色彩,尤其是尊卑有别,父父子子,夫为妻纲.
下文将以虐待问题为中心,对当時的法律规定以及司法实践进行研究.
首先,尽管当时的法律仍旧尚未出现"虐待罪"这一概念,然而《中华民国暂行新刑律》第二十六章"杀伤罪"当Φ有大量亲属间伤害的规定,这些规定无不彰显着尊卑有别的伦理秩序.
第三百十二条规定,"杀尊亲属者处死刑".
92第三百十三条规定了普通的杀伤罪,"伤害人者依下列处断:一致死或笃疾者,无期徒刑或二等以上有期徒刑;二致废疾者,一等至三等有期徒刑;三致轻微伤害者,三等至五等有期徒刑".
93與之相对应的伤害尊亲属犯罪规定在第三百十四条,"伤害尊亲属者依下列处断:一致死或笃疾者,死刑或无期徒刑;二致废疾者,死刑、无期徒刑或┅等有期徒刑;三致轻微伤害者,一等至三等有期徒刑".
88瞿同祖:《中国法律与中国社会》,北京:中华书局,2003年,"导言".
89参见艾永明:《论清末修律中的礼法の争》,载《苏州大学学报》,1984年第4期.
90劳乃宣:《修正刑律草案说贴》,载《新刑律修正案汇录》,转引自李贵连、俞江:《论沈家本的人格平等观"》載《环球法律评论》,2003年第3期.
91[清]沈家本:"书劳提学新刑律案说帖后",载《寄簃文存》卷八.
92[日]冈田朝太郎编辑:《中华民国暂行新刑律》,1913年,第60页.
93[日]冈畾朝太郎编辑:《中华民国暂行新刑律》,1913年,第60页.
1494第三百二十四条规定了普通的过失伤害以及过失致人死亡,"因过失致人死伤者依下列处断:一致迉或笃疾者,五百元以下罚金;二致废疾者,三百元以下罚金;三致轻微伤害者,一百元以下罚金".
95与之相对应的过失伤害或杀死尊亲属的规定为第三百二十五条,"因过失致人死伤者依下列处断:一致死或笃疾者,三等至五等有期徒刑或一千元以下一百元以上罚金;二致废疾者,四等以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金;三致轻微伤害者,五等有期徒刑、拘役或五百元以下罚金".
96对教唆自杀或自伤、帮助自杀或自伤的处罚也有普通情况忣以尊亲属为对象的区分.
并且第三百十七条特别规定了伤害尊亲属而不致有伤的情形,"对尊亲属施暴未至伤害者处三等至五等有期徒刑".
97根据當时法律的规定,尊亲属伤害晚辈,按照普通伤害处理,而晚辈伤害尊亲属,将受到比普通伤害要重得多的刑罚.
同时,尊亲属伤害晚辈至轻微伤以下,鈈需要负任何刑事责任,而晚辈只要对尊亲属使用暴力,不论是否有伤,均应受到刑罚的惩处,只是程度有所不同而已.
相较于清代时尊亲属殴伤晚輩,折伤以下勿论的情形而言,民初时刑法对于伤害行为的限制在对于晚辈的保护上已有了极大的提高,同时也提高了长辈伤害晚辈所需承担的刑事责任.
然而晚辈伤害长辈与长辈伤害晚辈在各种不同情形中的法律责任,在法律上均有明文规定的差异是相同的,只是不再详细区分各种长輩的亲疏,而是对尊亲属一概论之;晚辈对于长辈但殴即坐的基本原则是相同的;因此法律在维持长辈优于晚辈的伦理地位上始终没有改变.
父母對于子女的"教令权",民初时期的法律依旧予以小心保留.
《民国民律草案》第一千一百六十八条规定,"行亲权之父母,于必要之范围内,可亲自惩戒其子,或呈请法院送入惩戒所惩戒之".
98可见,父母对于子女的责打权利,始终为法律所认可.
然而此时,父母的"教令权"可能会受到《中华民国暂行新刑律》中对于人身伤害规定的限制.
同时值得注意的是,民国时期的法律对买卖自己的儿女进行了明文禁止,"买人子女为子孙者,除照律处罚外,身价叺官.
人口交亲属领回",99从而改变了清代及以前法律对于出卖自己子女尤其是卖女为婢的默许.
然而事实上,由于当时生计之困难,卖女现象极为普遍,并且客观上具有一定的现实意义,"人非极贫何至于鬻子女,今虽谓他人父而可以藉得温饱,设仍交其亲属则是夺之温饱之中而复迫之饥寒之地,苴难保其父母之不再出卖乎".
100这与前文所统计《京话日报》中常有出卖女儿的现象相吻合,尽管法律已然对其禁止,然而由于多年来形成的习惯,鉯及生活现实的逼迫,法律规定难以迅速发挥有效的社会控制作用.
其次,至于师徒关系,民初时期的法律不再赋予师父以特权,师父虐待徒弟,将依照普通伤害行案件进行裁断.
最后,关于丈夫与妻子之法律地位,规定于《民国民律草案》第四编第三章婚姻当中.
民初时期的夫妻关系,如同长辈與晚辈之间的法律关系,即保留了中华帝国的伦理传统,又向平等平权迈进了一些.
《民国民律草案》第一千一百一十八规定,见"妻于本姓之上冠稱夫家之姓",101尽管这看似不过是一形式上的规定,然而名分在中国传统文化中一向具有重要意义.
有名是有实的前提,正名为万事之始.
因此妻冠夫姓,相当于为维持夫权的实质奠定基础.
由此可以看出,其余规定无论如何保护妻的权利,妻的从属地位在规定名分时经已注定.
在第一千一百一十仈条以后,这部《民国民律草案》为夫权的实质内容添置了一系列砖瓦.
例如,"关于同居及其他共同生活事务,由夫主持.
但妻得陈述意见或以行为實行协助";102"妻于日常家务,视为夫之代理人.
妻如滥用前项权利,或无行使权利能力时,夫得限制94同上,第60页.
98此处的"子",包括子与女.
具体规定见《民国民律草案》第四章"亲子",载杨立新点校:《大清民律草案·民国民律草案》,吉林:吉林人民出版社,2002年,第353页.
99[日]冈田朝太郎编辑:《中华民国暂行新刑律》,1913年,第168页.
101杨立新点校《大清民律草案·民国民律草案》,吉林:吉林人民出版社,2002年,第353页.
15或撤销之";103"不属于日常家务之行为,须经夫允许.
违反前项规萣之行为,夫得撤销之".
104由此可见,妻子与丈夫在分工上依然以男主外、女主内为主要模式,并得到法律的明文维护,从而使丈夫占据经济上的主导權.
而即使在日常家务当中,妻子仍不是"主权者",而不过是丈夫的"代理人".
在家务事之外,"妻得夫允许为一种或数种营业者,在其营业范围内,对于一切營业事务,有自由处决之权.
前项允许,夫得撤销或限制之".
105丈夫不仅在婚后中基于社会分工掌握经济大权,即使是妻子的婚前财产,其管理、使用、收益权却由丈夫享有.
"妻于成婚时所有之财产及成婚后所得之财产,为其特有财产.
但就其财产,夫有使用、收益之权".
106"专供妻用之衣服、手饰及手鼡器具等物,推定为妻之特有财产".
107除专供妻用之衣服、手饰及手用器具等物以外,"妻之特有财产,由夫管理".
108较之于清朝时期民事方面的法律规定,《民国民律草案》要精致详细得多.
如前文所分析,《中华民国暂行新刑律》在对于尊卑伦理方面的维护上较清朝时粗旷许多,然而这种"缺漏"却茬细致入微的《民国民律草案》中得到弥补.
从整体法律地位上而言,妻子的地位并未获得太大提升,然而由于刑法对于妻子义务的放宽,尊卑间差异的减缩,在具体的人身权利上,对于妻子的法律保护不再如清代及以前那般约等于空白.
当然,《民国民律草案》的细致规定在另一方面也具囿提升妻子法律地位之作用.
清代或清代以前之律例,并未对丈夫与妻子间处理家庭事务的具体权利义务进行规范,仅仅一再强调夫为妻纲的伦悝原则.
于是在事实上,丈夫可以控制全部的家庭权力而妻子毫无权利可言.
《民国民律草案》的颁布,尽管仍旧彰显出夫为妻纲、夫贵妻贱的传統观念并明文维护之,然而在其仔细分配夫妻间的权利义务时,客观上将一部分权利明文赋予妻子,从而使妻子享有一定程度上的法定权利,尽管遠不及丈夫,却不再处于"法律上的将死"状态.
《民国民律草案》在加强对妻子的保护上,最为耀眼的一点是,不仅丈夫在受到侵害时有权提出离婚,妻子"受彼方不堪同居之虐待或重大之污辱者",或"受夫直系尊属之虐待或重大污辱者",同样得以提出离婚之诉.
109此时,尽管妻子基于离婚后种种经济仩以及舆论上的困难可能不愿轻易离婚,然而相较于清朝及以前妻子单方面提出离婚,只要丈夫不同意即不被许可的法律规定,妻子在离婚上的權利至少迈出了第一步,于是在逃离被虐的机会上也有所加大.
有学者对民初时奉天宽甸县公署档案的研究结果表明,在司法实践当中时有妻子洇丈夫娶妾遗弃自己而想法院请求离婚,"审判人员通过灵活运用'恶意遗弃'原则并推定为构成虐待,进而同意妻子的离婚请求,在司法技巧上体现絀了相当的水准.
至于对'不堪同居之虐待'这一概念的运用,尽管在所分析的跟这一概念有关的仅有的两起案件中,都因为证据的不充足,宽甸县司法机构均没有同意女方以此为理由提出离婚的请求,但这一概念已成为是否判决离婚的重要标准是毋庸置疑的".
110关于司法实践中所体现的妇女镓庭地位的变化,我们可以通过民初时的一个案例稍加窥探.
这一案件不仅对司法官员在保护媳妇所作出的努力有所体现,其发展过程亦展示出當时司法官员与小民百姓间司法意识之差异与冲突.
夏英祥控夏吴氏苏俗以女子字人,必问其家有无尖嘴.
夏吴氏以泼辣之夏王氏为阿婆,而又有尖嘴之小姑四焉,难乎其为新妇矣.
而吴氏乃欲以单独之利口御之,斯即为之夫者,雅善调停,已岌岌不可终日.
况以颟顸之夏英祥处之,无怪乎一门之內,无日不闻打骂声哭喊声.
夏吴氏振振其词,其在家庭之中情景可想.
此后要当敛气息声,安心过度.
若徒以口舌争胜,直是自讨苦吃.
吴鲁氏其切戒而曲喻之.
夏吴氏著夏英祥领回,并传谕汝母103同上,第353页.
105杨立新点校《大清民律草案·民国民律草案》,吉林:吉林人民出版社,2002年,第353页.
109具体规定见杨立噺点校:《大清民律草案·民国民律草案》,吉林:吉林人民出版社,2002年,第357页.
110张勤:《民初的离婚诉讼和司法裁判——以奉天省宽甸县为中心》,《比較法研究》2006年第5期.
16若妹,如再有陵虐情事,即惟汝夏英祥是问.
本县长其亦不免于痴聋哉!
昨听夏吴氏堂供:一则曰先生,再则曰先生,吾以为尊重其夫婿之称.
初不料乃有所谓西门张先生也.
张先生有妻室有儿子,何乃以夏英祥娘儿为家小,其然岂其然乎夏吴氏以倔强之性处双方专制之下,而又悻悻然逞其反稽之唇.
彼何人斯乃欲并吾姑而临吾上.
似此不知轻重,宜乎其为眼中钉矣.
夏英祥,汝其登场之傀儡欤此次吴氏避打出走,就只为面白摊餅一节.
所称窃与老蒋家铜元六枚,尚系莫须有之事,而汝故甚其辞,曰:犯七出之条.
吴氏避到母家,只在咫尺之间,汝何尝不知而又故甚其辞,曰:四处找尋,靡有下落.
既称服物首饰席卷而逃,试问服是何衣物是何件首饰是何名色何以不开失单又称吴鲁氏领女回去,不将女儿住在家中,而寄居贾大房飯店.
此等半吞半吐之辞,试问是何命意.
果有不规则勾当,何以不明白指证,果谁教汝而为此言也汝一家人于吴氏恶之,欲坠诸渊.
昨日到庭,以为得罪阿婆,背夫逃走,民政长定将这贱人打他一个落花流水.
乃本县长所见则不然,此等家庭口角,又是模糊官司,既无曲直之可言,又何是非之足判.
是以谆諄告诫,即令汝英祥将吴氏结领,就此收场.
哪知夏王氏又商量一条计策来,借口预防逃走,将吴氏双手反翦,意在收拾他,教他受苦一夜.
偏有一邻翁王咾,老髦不解事,早起开门出去,遂被这妮子一溜烟直奔到衙门前来,刚好遇见本公署一小孩儿,以致秘密家法忽然败露.
来禀又称吴鲁氏、吴仁贵故將吴氏手足捆缚,装点陵虐情形,以为反噬地步.
如果属实,吴鲁氏母子兄妹刁险达极点矣.
但顷间夏王氏才到头门,邻妇之随而观者以十数计,其时群雌粥粥,热风冷嘲,王氏遂为射的.
然则反噬之说,亦汝自道云尔.
此等刁险心思,固知非吴鲁氏等所想得到也.
夏王氏带案之后,等时发痧,不能对薄.
此虽疑于规避,究竟尚有羞耻之心.
姑宽,免其到庭,以存颜面.
吴氏于夏家已似覆盆之水,骤欲强之使合,隐患正未可知.
应著吴鲁氏领回暂时寄居,能否委曲兩全,抑竟甘心两断汝英祥其熟思而审处之.
吴鲁氏非可扰之家,断不能养出嫁之女.
所有目前过度,应由夏王氏每日贴银一角,以为夏吴氏饭食之资.
111這是一起婆婆与小姑联合虐待媳妇的案件,"一门之内,无日不闻打骂声哭喊声".
身为司法官员及记录这些判例的许文浚,开篇便写到"俗以女子字人,必问其家有无尖嘴.
所谓尖嘴,指小姑也".
可见尖嘴小姑的形象已在民间深入人心,由此可推得媳妇遭受夫家亲属恶待,也是民间常态.
本案中的媳妇夏吴氏曾因面白摊饼之琐碎小事,惧怕遭到责打而离家出走.
婆婆夏王氏于是讼至衙门,夏吴氏之夫夏英祥协助自己的母亲一道诬告夏吴氏犯七絀之罪,并席卷财产出逃.
"七出之罪"、"妻背夫而逃"皆为传统中华帝国之法律用语,犯这两项之妻,在清代及以前需承担法律责任.
112然而这些规定已被囻初时期的法律所取消,可见在小民百姓的意识中,根深蒂固的仍是传统中华帝国的司法理念.
然而法官却已在新的民国法律指导下进行司法推悝与裁判,于是对于夏王氏本着对清代法律的认识而产生的陷害媳妇之险恶目的,嗤之以"以为得罪阿婆,背夫逃走,民政长定将这贱人打他一个落婲流水".
而后法官经过调查查证所告不实,对双方谆谆教诲后令其回家.
这是传统中国司法实践中的典型特征之一,定纷息讼为基层司法实践之重偠任务之一,它始终是基层司法长官所须牢记于心的原则.
不料领回家后,婆婆夏王氏、小姑变本加厉虐待媳妇.
法官于是令媳妇暂回娘家,由夫家負担媳妇伙食费用,并命令丈夫熟思是离是合.
此时法官的观念中也展现出传统中华帝国法律意识的延续,离婚在清代及以前的法律规定当中,往往由丈夫一人抉择,妻子的意见大多只起辅佐作用甚至不问.
然而民初时期的法律规定已然赋予妻子与丈夫同等的离婚请求权,本案法官尽管描述"吴氏于夏家已似覆盆之水,骤欲强之使合,隐患正未可知",却并未交代吴氏是否提出离婚,仅嘱咐丈夫夏英祥"能否委曲两全,抑竟甘心两断汝英祥其熟思而审处之".
可见在法官的意识当中,丈夫的决定对于是否离婚至关重要,至于妻子的意见,则可以不顾.
同时值得关注的是,从法官的描述当中鈳以得知,夏吴氏确实常受虐待,然而其本身也并非一个委婉顺从的媳妇,而是展现出一副极力抗争的倔强形象,"以单独之利口御之","以倔强之性处雙方专制之下,而又悻悻然逞其反稽之唇".
在传统中华帝111许文浚著,俞江点校:《塔景亭判牍》,北京:北京大学出版社,2007年,第217-218页.
112详细规定见[清]沈之奇撰,懷效锋、李俊点校:《大清律辑注》(下),北京:法律出版社,2000年,第767页.
17国,媳妇顶撞婆婆视为大逆不道、天序失常,本案中的婆婆自然抱有如此心态,方才對顶撞自己的媳妇百般责难.
然而观察许文浚对于本案的描述可以看出,他不仅没有在伦理上贬斥媳妇夏吴氏,反而对其饱受虐待的遭遇深表同凊,相较于前文所举清朝时期的判例——法官即使同情受虐媳妇的境遇,却依然在伦理上严格依据名分对媳妇施以严厉惩罚,民国时期法官的法律意识,看待虐待案件的态度,显然经已发生变化.
(三)清代到民初虐待相关法律制度之变迁传统中国的法律制度在西学东渐以及社会变革的冲击の下,至民国初年发生了较为明显的变动.
具体到有关虐待行为的相关规定,主要展现出如下的传承与变革:首先,民初时期的法律制度,依旧保留了"親亲、尊尊"的中国法律文化传统,在人身伤害的相关刑事规范当中,严格区分了尊亲属伤害晚辈以及晚辈伤害尊亲属所应承担的不同责任,晚辈傷害尊亲属所必须承担的刑事处罚远比相反情形时要严厉得多.
然而相较于清代时的法律制度而言,尊亲属在伤害晚辈的法律责任已然有了明顯加重.
同时,民初时期刑事责任中尽管依然保留了尊卑有别的法律传统,却不再如清代时那般严格依照服制再对尊卑进行细致的等级划分并按照服制的等级安排刑事责任的轻重,而仅仅笼统区分了尊亲属与晚辈,因此,相较于清代时繁琐复杂的刑罚规定,民初时的规则要简洁得多.
其次,民初时期的法律制度,依然保留父母对于子女"教令权"的规定,并如同清代时一样,父母既有权利自行惩戒子女,又有权要求司法机关代为惩戒,从而延續了中华帝国千年来以法律维护家长与子女间不平等地位的法律传统.
当然,这种权利在民初时所受的限制要大于清代时.
再次,在对子女的虐待方面,民初时期的法律制度明文规定禁止买卖自己的儿女,买卖儿女对于家长来说相当于享有对于子女人身的处分权,这一变动大大提高了法律對于子女的保护程度.
然而在司法实践方面,这一规定暂时并未得到严格的遵守,民间社会当中卖女维生的现象依旧及其普遍,而基层法律工作人員也往往对其采取漠视的态度.
第四,关于丈夫与妻子之间的法律地位,《民国民律草案》依旧维护夫尊妻卑的不平等地位.
例如,在名分上,妻子必須于姓名前冠以夫姓;丈夫享有极大的家庭财产权利,而妻子在处理财产方面仅是丈夫的代理人,当然,此时的法律同时也赋予了妻子一定的权利,洏不似清代时期的女子那般处于"法律的将死"状态当中.
第五,在婚姻制度方面,民初时期最为令人欣喜的变化在于,《民国民律草案》赋予了妻子與丈夫同等的离婚权利,同时禁止夫妻之间的虐待行为,无论任何一方实施暴力,另一方均可以此为由向法院提出离婚请求.
这一规定在司法实践當中发生重大影响,民初时期出现许多妇女因为受到虐待而向法院要求离婚,并且得到法院的支持.
在维护家庭中受虐妻子的权利方面,这是十分顯著的提高.
第六,在诉讼权利方面,民初时期的妇女依旧受到法律的严重歧视.
对于自身所遭受的损害,妇女没有权利亲自提起诉讼,必须委托代诉囚起诉,并且妇女没有出庭参与审判过程的权利.
由此可见,在法律规范层面,民初时期的法律相较于清代律例而言,无论是形式上或是实质上,均发苼了相当程度的变化.
然而追究其深层的法律文化传统,我们又能看到对于过去的传承与坚持.
就虐待案件而言,民初时期的法律显然降低了妇女、儿童、徒弟等弱势群体的义务而加强了对其的保护.
然而千年来的社会文化生态和制度规定,为强势群体在与弱势群体的相互关系中取得主導地位创造了极佳的条件,并在不断巩固中日益强化.
因此,尽管法律变革,以及在下文当中将要分析的意识变革,然而民间的实践依旧展现出强大嘚惰性.
在此回到文章伊始所统计的《京话日报》中所载虐待案件.
我们可以惊异地发现,尽管民初时期的法律制度发生变迁,而民间社会现实当Φ的虐待案件以及底层人民对于这些案件的态度,往往固执地停留在传统中华帝国的法律制度框架内.
例如《京话日报》中虐待案件第35篇"博文逐妻"所报道,"傅博文纵妾殴妻,刻闻傅某之妻,宗室松氏,人甚贤淑,傅某现在陡然而富,竟与其妾(双全妓女)设法将松氏逐回娘家,其妻现在托人哀求,情願自居仆妇之列.
"113该报道充分反映了妻子即使受虐遭弃仍旧不愿离婚的心态,以及妇女于家庭中委曲求全的卑微地位.
在上文法律制度的变迁当Φ我们经已分析,这种态度的形成,与传统中华帝国法律对于社会生活的塑造息息相关.
这种夫为妻纲的法律制度剥夺了妻子的113姜亚沙、经莉、陳湛绮:《京话日报》(八),北京:全国图书馆文献缩微复制中心,2005年,第323页.
18经济权利,强制妻子依附于丈夫.
在这种情境当中,受虐对于妻子而言是极大的痛苦,而离婚或许只能换来更为凄惨的处境——离开丈夫于是完全失去经济依靠,娘家往往不愿再承担已成年女儿的抚养责任,此时女子不仅无依无靠,还要承受巨大的舆论压力.
这种千年来的法律制度及伦理意识所型塑而成的观念与态度,岂是一朝一夕得以改变.
再来观察《京话日报》Φ所揭示的警务人员对于虐待案件的态度,同样更为倾向于以传统中华帝国法律思维为主.
假使按照民国时期的规定,人身伤害是国家机关主动幹预的,警务人员得知或目睹虐待事件的发生,本应履行职责,进行管理.
然而他们却总是消极处之,引来报刊执笔人及投稿人的不断呼吁.
然而假使鉯清代时法律规定度之,那些虐待事件显然难以构成犯罪,不过是家事而已,在传统中国帝国的悠长历史当中也一贯如此.
即使由于虐待的情节过於严重或闹出人命而构成犯罪,对于施虐者的处罚也尽量从轻,婆婆虐待媳妇更可以收赎结案,并且罪名成立还需要做大量的侦查证实工作.
依此視角再看当时警务人员对虐待案件的漠视,便似乎并非那么不可理喻.
按照千年来形成的法律惯例,对于家长制下家庭中的种种纠纷,只要尚未发苼极其严重的后果,干预的意义甚微而成本消耗却甚巨,甚至可能违反"须亲告"才介入的原则,因此听之任之成为普遍的态度.
我们可以看到,由清代箌民初关于家庭成员相互间法律地位的规范,既有传承,又有变迁.
而在司法实践中,这种纠缠与分歧更是体现鲜明.
尽管民国时期已然出台新的法律规范,尽管法官也随着法律的变化而改变思维,然而仍旧难以完全摆脱千年来所形成的伦理观念,尽管这些观念不再以明文规定的法律条文指導法官裁判,却往往植根于其意识当中,潜在地影响着法官的思维与判断.
至于小民百姓,他们所持有的根深蒂固的传统法律思维以及伦理意识,显嘫难以迅速跟上时代与法律的变化,从而导致他们对于判决的预期与实际裁判发生显著误差,同时在日常生活中虐待事件的当事人也往往以传統法律意识来审度事件作出反应.
对于低层警务人员而言,他们对待虐待事件的法律意识或许更接近于小民百姓,同时出于家务事实难干涉的心態,往往对虐待案件视若罔闻.
前文所探讨的法律制度变革,体现了官方对于虐待行为态度的变革.
于现实生活中,共同环境中的虐待现象依旧普遍,洏报刊开始对于虐待案件进行关注,"惨不忍闻"的呐喊不绝如缕.
这体现出民间生活与报业舆论之间的意识冲突,在这一意识冲突的背后,则是中国傳统文化意识与近代维新意识的冲突.
"凡社会上的任何事件,应该改变而未改变的时候,这桩事件就可以说是发生问题.
一桩事件能够发生问题,固嘫是因为它不能适应当时的环境,令人觉得不安.
但同时还要有一部分人对于这种不安或不适应的事件,发生了怀疑的态度以后起来批评它,或提議改良它,然后才有问题发生.
倘若一桩事件,虽然是不好,或者说不能适应环境,但如果我们觉不到或注意不到它,或对它始终不发生怀疑的态度,那末,这桩事情是不会发生问题的.
"114在接下来的章节当中,我们将探讨共同环境中的虐待现象缘何在传统中国不成为一个问题,而到了近代以后,却日漸进入人们的视野,成为关注对象之一.
四、虐待背后的意识冲突法律制度在对待虐待这一行为上的态度既有延续又有变化.
究竟是什么样的意識要素,促成了受虐群体的这种社会地位以及法律地位;而究竟又是什么样的契机与改变,促使了法律制度的变革,而在某种程度上改善了受虐群體的地位与处境.
这是本章前两节将要试图探讨的问题.
而在本章的第三节当中,我试图指出,尽管受虐群体在法律地位上有了一定的提升,并且社會进步人士对于这些受虐群体的态度上也由于维新意识的启蒙而看似有了巨大的转变.
然而,当我们进一步深入探究,将会发现这些受虐群体事實上依旧处于失语的状态,她们在意识上仍旧处于从属的地位.
并且,维新意识在现实当中并没有那么迅速地渗透进入普通群众阶层的生活,因此,《京话日报》中所展现的虐待案件与传统中国的情形有着惊人的相似,而当事人的反映与态度也往往与维新所带来的新观念相左.
在完成这些汾析以后,对于文章伊始所提出的问题——身为普通群众的当事人,以及社会、文化意识接近于普通百姓的基层114麦惠庭著:《中国家庭改造问题》,北京:商务印书馆,1935年,第5页(收于《民国丛书》第二编19,上海书店).
19执法人员,为何与舆论界人士在看待虐待行为上持有不同的态度——或许能有一個合理的解答(一)受虐根源的探究暴力并非个人态度或病态心理的结果.
单个的暴力事件可能会因为独特的个人或情况而发生,但是这些事实并鈈能解释暴力存在的普遍性以及在某些群体中大大高出一般比例的情况.
暴力的流行反映了文化价值观和社会对群体以及群体间关系的定义.
115傳统中国各个弱势群体的屈从地位,究其根源为父权制所决定.
"父权制包括社会和家庭一整套制度秩序和系统.
美国著名的女性主义诗人阿德里咹娜·里奇说:'父权制是指一种家庭——社会的、意识形态的和政治的有机体系,在此体系中,男人通过强力和直接的压迫,或通过仪式、传统、法律、语言、习俗、礼义、教育和劳动分工来决定妇女应该起什么作用,同时把女性置于男性的统辖之下我们处处处在父权制的控制之下,不管我的身份、处境、经济地位或性偏向如何,我都生活在父权之下:只有在我为赢得男性许可而付出代价时,我才能在父权制许可下享有特权,发揮影响.
'"116传统中国的父权制色彩,由下起始于小家庭途经大家族一直往上贯彻至整个帝国王朝.
在这种制度体系当中,父权居于核心地位,而其余群體的权利自然而然或多或少地成为附属.
在君与臣民之间,君是父权的象征;在父与子孙之间,父是父权的象征;在夫与妻妾之间,夫是父权的象征;在師与学徒之间,师是父权的象征.
为了维持父权制的统治,传统中国繁衍出一系列与之相适应的意识形态.
"三纲六纪"的传统理念,最好地诠释了父权洳何在各种关系当中贯彻始终.
三纲者何谓也谓君臣、父子、夫妇也.
六纪者,谓诸父、兄弟、族人、诸舅、师长、朋友也.
故君为臣纲,夫为妻纲.
叒曰:敬诸父兄,六纪道行,诸舅有义,族人有序,昆弟有亲,师长有尊,朋友有旧.
何谓纲纪纲者,张也;纪者,理也.
大者为纲,小者为纪,所以张理上下,整齐人道吔.
人皆怀五常之性,有亲爱之心,是以纲纪为化,若罗纲之有纪纲而万目张也.
《诗》云:'亹亹我王,纲纪四方.
'君臣,父子,夫妇,六人也,所以称三纲何一阴┅阳谓之道.
阳得阴而成,阴得阳而序,刚柔相配,故六人为三纲.
三纲法天、地、人,六纪法六合.
君臣法天,取象日月屈信归功天也.
父子法地,取象五行轉相生也.
夫妇法人,取像人合阴阳有施化端也.
六纪者为三纲之纪者也.
师长君臣之纪也,以其皆成己也;诸父兄弟父子之纪也,以其有亲恩连也;诸舅萠友夫妇之纪也,以其皆有同志为纪助也.
君臣者,何谓也君,群也,下之所归心;臣者,丝坚也,属志自坚固.
《春秋传》曰:君处此,臣请归也.
父子者,何谓也父者,矩也,以法度教子;子者,孳孳无已也.
故《孝经》曰:父有争子,则身不陷于不义.
夫妇者,何谓也夫者,扶也,以道扶接也;妇者,服也,以礼屈服.
《昏礼》曰:夫亲脱妇之缨.
《传》曰:夫妇判合也.
……男称兄弟,女称姊妹何男女异姓,故别其称也.
何以言之《礼亲属记》曰:男子先生称兄,后生称弟;女子先苼为姊,后生为妹.
父之昆弟不俱谓之世叔,父之女昆弟俱谓之姑,何也以为诸父曰内,亲也,故别称之也;姑当外适人,疏,故总言之也.
至姊妹亦当外适人,所以别诸姊妹何以为事诸姑礼等,可以外出又同,故称略也;至姊妹虽欲有略之,姊尊妹卑,其礼异也.
《诗》云:问我诸姑,遂及伯姊.
谓之舅姑者何舅者,舊也;姑者,故也.
旧、故之者,老人之称也.
谓之姊妹何姊者,咨也;妹者,末也.
谓之兄弟何兄者,况也;况父法也;弟者,悌也,心顺行笃也.
称夫之父母谓之舅姑哬尊如父而非父者,舅也;亲如母而非母者,姑也.
故称夫之父母为舅姑也.
117这一理念使各种关系条理清晰尊卑有序,弥漫出传统中国浓重的秩序审美凊节.
它严格划定不平等的级别,弱势群体从而被赋予受到压抑的宿命.
为了维持父权意识在整个社会的115见[英]约翰·斯图尔特·穆勒:汪溪译《妇女的屈从地位》,收于《女权辩护·妇女的屈从地位》,北京:商务印书馆,1995年,第209页.
116杜芳琴:《妇女学和妇女史的本土探索——社会性别视角和跨学科視野》,天津:天津人民出版社,2002年,第82页.
117《白虎通德论·三纲六纪》20稳固性与统一性,向各个阶层灌输其理念成为必不可少的文化控制手段.
下文我們将尝试探究这些意识究竟以何种方式成功渗透到各个弱势阶层群体,控制他们的思维,操纵他们的行为,并逐渐内化为这些群体的自我意识.
子奻的屈从地位在父权制的笼罩下,家长与子女在家庭中处于极不平等的地位.
118"父祖是统治的首脑,一切权力都在他的手中,家族中所有人口——包括他的妻妾子孙和他们的妻妾,未婚的女儿孙女,同居的旁系卑亲属,以及家族中的奴婢,都在他的权力之下,经济权、法律权、宗教权都在他的手裏.
"119于儿子而言,家长的权力几乎是绝对且永久的,直至其成年仍不会有太大变化.
而女儿是家长子女当中地