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具有财产性质的特殊盗窃、诈骗、抢夺罪可以转化为抢劫罪
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具有财产性质的特殊盗窃、诈骗、可以转化为
&&& 《刑法》第269条是有关转化型抢劫罪的适用条文，该条规定成立转化型抢劫罪的前提条件是&犯盗窃、诈骗、抢夺罪&。这里的&盗窃、诈骗、抢夺罪&仅指《刑法》第264、266、267条的普通盗窃、诈骗、抢夺罪，还是亦包括刑法分则规定的其他特殊盗窃、诈骗、抢夺犯罪？以往刑法学界对此问题并未予以足够关注。近年来针对实践中出现的此类案例，学界又有了些微讨论。综合迄今为止的所有讨论，学界对此问题均只有零星观点而鲜见成熟看法。肯定论认为，以特定财物为对象实施的特殊盗窃、诈骗、抢夺罪可以转化为抢劫罪。[1]比如，冒充警察骗取财物，为了抗拒抓捕当场使用暴力，当然可以转化成抢劫罪。[2]否定论认为，从严格的罪刑法定主义立场出发，《刑法》第269条的盗窃、诈骗、抢夺罪只限于普通盗窃、诈骗、抢夺罪；[3]其他特殊盗窃、诈骗、抢夺罪，例如盗伐林木罪，不能转化成抢劫罪。[4]笔者以为，肯定论和否定论均值商榷。对此问题的回答，一概的肯定或否定都不妥当。笔者认为，具有财产性质的特殊盗窃、诈骗、抢夺罪可以转化为抢劫罪。
&&& 刑法分则中除普通盗窃、诈骗、抢夺犯罪外，共有22个特殊的盗窃、诈骗、抢夺罪。一是特殊盗窃、抢夺犯罪，共9个罪名：盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪（第127条第1、2款）；盗窃、抢夺国家机关公文、证件、印章罪（第280条第1款）；盗窃尸体罪（第302条）；盗伐林木罪（第345条第1款）；盗掘古文化遗址、古墓葬罪（第328条第1款）；盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪（第328条第2款）；抢夺、窃取国有档案罪（第329条第1款）；盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪（第375条第1款）；盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪（第438条）。二是特殊诈骗类犯罪，共13个罪名：集资（第192条）、（第193条）、（第194条第1款）、金融凭证诈骗罪（第194条第2款）、信用证诈骗罪（第195条）、（第196条）、（第197条）、（第198条）、骗取出口退税罪（第2以条第1款）、（第224条）、骗取出境证件罪（第319条）、招摇撞骗罪（第279条）、冒充军人招摇撞骗罪（第372条）。特殊盗窃、抢夺罪都是因为对象的特殊性而设的罪名，如枪支、弹药、爆炸物、危险物质、尸体、古墓葬等；特殊诈骗罪则是考虑如下因素而设立的：一是诈骗领域的特殊性，比如、贷款诈骗罪、保险诈骗罪；二是诈骗手段的特殊性，如票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、合同诈骗罪、招摇撞骗罪、冒充军人招摇撞骗罪；三是诈骗利益的特殊性，如骗取出口退税罪、骗取出境证件罪。这些基于各种特殊性而设立的特殊盗窃、诈骗、抢夺罪，根据现行刑事立法，它们各自侵犯的法益和盗窃、诈骗、抢夺罪不同：后者属于刑法典分则第五章&侵犯财产罪&，侵犯的是财产法益；而前者分别属于危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪、军人违反职责罪，因此侵犯的法益是公共安全、市场公共信用及交易安全、社会管理秩序与善良风俗以及国家军事利益。总之，从实定法的角度分析，特殊盗窃、诈骗、抢夺罪侵犯的法益不包括财产法益。
&&& 然而，刑事立法规定这些罪的侵犯法益只是根据其重点意欲保护的法益或者说社会关系是什么，并不表明这些特殊盗窃、诈骗、抢夺罪没有侵犯财产法益，没有财产犯罪的性质。以放火罪为例，放火罪属于危害公共安全的犯罪，但由于放火是焚烧公私财物的行为，因此，放火罪也具有财产罪的性质，换言之，它具有危害公共安全和侵犯财产法益的双重性质。只不过，立法者认为放火罪主要侵犯了公共安全法益，所以才将其规定在&危害公共安全罪&而不是财产犯罪之中。在刑法22个特殊盗窃、诈骗、抢夺罪中，笔者认为，以下17个罪名具有财产犯罪的性质，它们在侵犯公共安全、社会秩序等法益的同时，也侵犯了财产法益：第一类是盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，盗伐林木罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪，盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪。第二类是集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪、骗取出口退税罪、合同诈骗罪。第三类是招摇撞骗罪和冒充军人招摇撞骗罪，在行为人骗取的是公私财物或财产性利益之时，行为人的行为也侵犯了财产法益。笔者认为，第一、二类的犯罪具有财产罪的性质，理由如下。
&&& 第一类犯罪的对象依次是枪支、弹药、爆炸物、危险物质、林木、古文化遗址、古墓葬、古人类化石、古脊椎动物化石、武器装备、军用物资。其中，林木和军用物资由于其财物性质明显，盗窃它们属于侵害了他人财产的犯罪，对此应该没有争议。至于枪支、弹药、爆炸物、危险物质、武器装备，均属于违禁品。违禁品是否属于财物？以往刑法理论和司法实践对此争议很大。然而根据目前刑法理论通说，违禁品属于财物的范围；[5]有关财产犯罪的司法解释也持这种观点，比如日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两抢解释》）第7条规定，&以毒品、假币、淫秽物品等违禁品为对象，实施抢劫的，以抢劫罪定罪；抢劫的违禁品数量作为量刑情节予以考虑。&日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第8项规定，&盗窃违禁品，按处理的，不计数额，根据情节轻重量刑。&这些司法解释不但肯定了违禁品的财产属性，而且还超出一般财产犯罪数额的计算标准，即超出数额根据情节量刑。这表明，违禁品本身不管是否具有经济价值，是否可以交易，均不影响其财物属性。因此，盗窃、抢夺上述违禁品的行为当然具有财产犯罪的性质。至于古文化遗址、古墓葬，是具有历史、艺术、科学价值的文物；而具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护，换言之，它们实际上也属于文物的范围。而文物作为不可再生的文化资源，除了具有&历史、艺术、科学价值&之外，还具有经济价值，而且往往是较普通财物更高的经济价值，窃取这些物品，不但侵犯了国家的文物管理活动，也侵犯了国家或者文物所有人的财产所有权及其他本权，因此，盗窃（掘）、抢夺它们的行为具有财产犯罪的性质。
&&& 第二类犯罪中的集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪都是侵犯金融管理秩序的金融诈骗罪，但是，它们都是以非法占有他人财物为目的并且以骗取数额较大的财物作为犯罪成立的要件犯罪，也属于侵害他人财产的犯罪。&金融诈骗罪不等于金融犯罪，即使金融诈骗罪具有破坏金融秩序的性质，但它只限于通过骗取财物破坏金融秩序，所以，金融诈骗罪仍然是取得罪。&[6]而取得罪（Aneignungsdelikte）正是侵犯财产罪的典型类型，普通诈骗罪则是取得罪中的重要犯罪。[7]第二类犯罪中的骗取出口退税罪属于危害税收法益的犯罪，但是，根据《刑法》第2以条规定，它是以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的行为。显然，该罪所骗取的也是财物，具体来说是国家的税收，因而骗取它们的行为也具有财产犯罪的性质。第二类犯罪中的合同诈骗罪是以非法占有为目的的，它和普通诈骗罪一样，都是以非法占有他人财物为目的的犯罪，骗取非财产或非财产性利益的不是合同诈骗罪，因而该罪的财产犯罪的性质自不待言。
&&& 至于盗窃、抢夺国家机关公文、证件、印章罪，盗窃尸体罪，骗取出境证件罪，抢夺、窃取国有档案罪，盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪，笔者认为不涉及到对财产法益的侵犯，不具有财产罪的性质。因为公文、证件、印章、尸体、出境证件、国有档案都不具有经济价值，不是一般人观念中的财物。
&&& 综上分析，在刑法分则22个特殊盗窃、诈骗、抢夺罪中，17个罪名具有财产犯罪的属性，另外5个罪名不具有财产犯罪性质。当行为人犯的是17个具有财产罪性质的特殊盗窃、诈骗、抢夺罪，同时具有第269条规定的主观条件（窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证）和客观条件（当场使用暴力或者以暴力相威胁）的，笔者认为，能够适用《刑法》第269条，转化为抢劫罪。因为此时，行为人的行为和犯普通盗窃、诈骗、抢夺罪后为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的性质无异：都具有侵犯财产与人身双重法益的性质，都具有使用暴力或者以暴力相威胁的故意及相关行为，都具有财产犯罪的故意及非法占有他人财物的目的。此时，将上述行为转化为抢劫罪处理，完全符合前述第269条的实质：对于与抢劫罪侵犯法益、客观行为、主观故意相同的行为也当作抢劫罪定罪处罚，以实现刑罚法规的妥当性。反之，如果不赞同将上述行为转化为抢劫罪，则意味着将达到了抢劫罪处罚程度的行为不当作抢劫罪处理，这显然违背了罪刑相适应原则，不利于对公民人身、财产法益的保护，不利于实现《刑法》第269条这一刑罚法规处罚的妥当性。
&&& 总之，站在实质的刑法立场，对于《刑法》第269条应该从某一行为是否达到了按照抢劫罪处罚的程度进行实质的解释；认为前述17个具有财产罪性质的特殊盗窃、诈骗、抢夺罪在具备第269条主客观条件的前提下，能够转化为抢劫罪的观点，正是挑选值得作为抢劫罪处罚的法益侵害行为的结果，也是对于达到了作为抢劫罪处罚必要性和合理性行为进行实质考察后的必然结果。当行为人犯的是盗窃、抢夺国家机关公文、证件、印章罪等5个不具有财产罪性质的特殊盗窃、诈骗、抢夺罪，即使具备第269条规定的主客观条件，因其欠缺对财产法益的侵犯这一抢劫罪的重要实质，因此不能适用《刑法》第269条转化为抢劫罪。
&&& 实际上，站在是否达到处罚必要性和合理性的实质立场上分析本文以上问题，也有合理的实践基础。这一基础就是，有关抢劫罪的司法解释对第269条&罪&的规定，正是体现了将达到作为抢劫罪处罚的必要性、具备作为抢劫罪处罚合理性的行为当作犯罪处理的实质刑法立场的精神。刑法理论界和司法实务者经过多年的争论已经达成共识，对《刑法》第269条之&罪&应从广义上来理解，即不限于构成刑法中的犯罪的&罪&，而是广义上的一般意义上或者说犯罪学意义上违法犯罪的&罪&。易言之，&犯盗窃、诈骗、抢夺罪&不限于达到盗窃、诈骗、抢夺罪的数额较大标准的行为，不要求行为人所实施的盗窃、诈骗、抢夺行为必须构成犯罪。推动上述共识的重要力量来自于相关司法解释的规定。日最高人民法院、最高人民检察院《关于如何适用〈刑法〉第153条的批复》，实施盗窃、诈骗、抢夺行为，数额虽然没有达到&较大&程度，但情节严重的，也应适用本规定，以抢劫罪论处。对于该解释的意见，《两抢解释》第5条作了进一步肯定，只不过将情节严重的情况进行了细化。依笔者愚见，该司法解释是基于这样的考虑：既然《刑法》第263条抢劫罪的成立不要求数额较大，那么，在转化型抢劫罪中，虽然行为人盗窃、诈骗、抢夺的财物数额达不到较大的标准，但是使用暴力或者以暴力相威胁情节严重的，这和抢劫罪中数额不大但是暴力致人轻伤或重伤或死亡等情况并无二致，因此，承认达不到盗窃、诈骗、抢夺罪数额的盗窃、诈骗、抢夺行为在使用暴力或暴力威胁情节严重的情况下转化成抢劫，实际上也是基于对这种行为已经达到抢劫罪的处罚程度的考虑，换言之，是基于作为抢劫罪处罚必要性和合理性的实质刑法立场所得出的结论，而不是恪守形式的构成要件思考后得出的结果。因此，站在这一立场，进一步分析该条的&盗窃、诈骗、抢夺罪&是否包括特殊盗窃、诈骗、抢夺罪，是对上述司法解释实质解释思路的进一步扩展；同时，它也表明了本文站在实质的刑法立场思考前述问题兼有理论与实践基础。
&&& 肯定财产罪性质的特殊盗窃、诈骗、抢夺罪包含在《刑法》第269条的前提条件之中，并不违背罪刑法定原则。理由如下：其一，根据《刑法》第269条&犯盗窃、诈骗、抢夺罪&的规定，并不能得出该前提条件仅限于第264、266、267条的普通盗窃、诈骗、抢夺罪的结论。如果《刑法》第269条明确规定了&犯第264条的盗窃罪、第266条的诈骗罪、第267条的抢夺罪&，那么，严格根据罪刑法定原则，其他条文的盗窃、诈骗、抢夺罪就不能适用第269条，但是，第269条没有这样规定。而其他特殊的盗窃、诈骗、抢夺罪，从罪名以及其实质分析，难道不也是&盗窃、诈骗、抢夺罪&吗？难道能否认盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，盗伐林木罪等也是盗窃、抢夺罪吗？能够否认金融诈骗罪也是诈骗罪吗？显然不能。只不过，这17个特殊盗窃、诈骗、抢夺罪和普通盗窃、诈骗、抢夺罪是法条竞合关系而已。既然《刑法》第269条并未明确限定只有普通盗窃、诈骗、抢夺犯罪才能转化成抢劫罪，那么，将同样侵犯了财产法益的特殊盗窃、诈骗、抢夺罪解释在&盗窃、诈骗、抢夺罪&之中，就没有违反罪刑法定原则。其二，既然第269条中的&罪&不但包括构成刑法之&罪&的情况，还包括刑法范围之外的广义上的违法犯罪之&罪&，笔者以为，根据举重以明轻的刑法解释方法，非罪的行为尚且可以适用《刑法》第269条，那些特殊盗窃、诈骗、抢夺犯罪的行为，也应该可以适用该条。如果认为财产罪性质的特殊盗窃、诈骗、抢夺罪适用第269条违背了罪刑法定原则，那么，将该条之&罪&解释为没有达到盗窃、诈骗、抢夺罪成立犯罪数额标准的行为也包括在内，岂非更是违背罪刑法定原则？其实，这两个问题的症结是一致的，即如何理解第269条&盗窃、诈骗、抢夺罪&之&罪&？罪刑法定原则并不反对在成文法文字可能的文义范围内的解释，也不反对根据刑法条文在整个刑法中的地位联系相关法条的体系解释。对于第269条&盗窃、诈骗、抢夺罪&进行可能的文义解释，并考虑到第264、266、267条与其他特殊盗窃、诈骗、抢夺罪等法条的关系，认为具有财产罪性质的特殊盗窃、诈骗、抢夺罪可以适用第269条，恰恰是通过刑法的解释使罪刑法定原则的重要派生原则&明确性原则得以实现的一种方式和结论。这并不是对罪刑法定原则的违背，而是基于法律条文明确规定的规范而进行的合理解释，是对罪刑法定原则的实现。
&&& 肯定财产罪性质的特殊盗窃、诈骗、抢夺罪包含在《刑法》第269条前提条件之中的观点，有利于树立不同意义的犯罪概念，丰富对刑法中&罪&的理解。有学者指出，与德日刑法中的犯罪概念相比，我国的犯罪概念单一，很不利于解决有些具有关联关系的犯罪，即某种犯罪的成立以另一种犯罪行为存在为前提的犯罪以及共犯认定中的一些问题，例如，赃物犯罪中的&前罪&如盗窃、诈骗等犯罪是否成立，对于认定后罪&窝藏、包庇等犯罪具有重要的意义，司法实践者和刑法理论界对此争论不休。如果树立起诸如德日刑法中&不同意义的犯罪概念&则有助于解决类似问题。因而该论者认为，刑法中的&犯罪&一语，并不一定是指完全具备某个犯罪构成四个方面要件的概念，也可能是指具备某种犯罪客观要件即犯罪行为的概念。[8]笔者对这种多元犯罪概念的观念深表赞同。沿着多元化犯罪概念的思路进一步思考，将《刑法》第269条之&罪&在理解为包括满足构成要件之罪与仅只有客观方面内容之罪亦即刑法之罪与非罪的基础之上，进一步理解为包括普通之罪和特殊之罪，也是切合司法实务判断犯罪过程中的实际情况，而出现多层次犯罪概念的必然结果。因此，笔者的结论是，既然可以将刑法中的&犯罪&理解为刑法之罪与非罪，我们同样可以树立这样的观念：刑法中（尤其是第269条中）的&犯罪&并不一定是指符合一个基本模式、一种基本形态的普通之罪，也可能是指具备特殊身份、特殊方式、特殊对象或者根据对法益造成的较轻或较重效果订定的变化模式、变化形态的特殊之罪。这样的观点对于丰富对犯罪概念的理解大有裨益。
&&& 肯定财产罪性质的特殊盗窃、诈骗、抢夺罪包含在《刑法》第269条前提条件之中的观点，也符合一般人的观念，并与此类案件的实际情况相吻合。《刑法》第269条的客观条件是必须在盗窃、诈骗、抢夺罪的&当场&，它是指盗窃、抢夺、诈骗行为的现场以及整个被抓捕的过程与现场。在此&当场&的情境中，很难要求抓捕者（包括被害人、警察或案发现场的第三人等）对犯罪分子盗窃、诈骗、抢夺的财物属性有一个准确的认识，因为盗窃、诈骗、抢夺犯罪虽然不是瞬间性的暴力犯罪，但是，由于在讨论是否能够成立转化型抢劫的背景之下，行为人往往已被他人发现，急于逃离现场，在此情况之下，如果：（1）行为人未遂，即盗窃、诈骗、抢夺的财物未到手，但是将被害人打成轻伤以上伤害或者有其他严重情节的，按照《两抢解释》第5条的规定，只要其他主客观条件具备，就可以转化成抢劫罪。然而，在这些未遂的情况下，因为未遂，第三人很难明白行为人意欲盗窃、诈骗、抢夺何种类型的财物。（2）很多盗窃、诈骗、抢夺案件中，行为人自己都不明白其所盗窃、诈骗、抢夺的财物是什么性质，例如在顺手牵羊盗窃、临时起意抢夺、诈骗等情况下就是如此。如果说，反对财产罪性质的盗窃、诈骗、抢夺罪可以转化成抢劫罪，那就会否认上述情况或其他类似情况均不能适用转化型抢劫罪的规定，这无异于违背此类案件的实际情况，在连犯罪分子都不知道自己意欲侵犯何种财物的情况下，却违背常理苛责行为人先弄清楚犯罪分子侵犯的财物性质，然后再决定是否抓捕罪犯，否则遭遇犯罪分子的暴力反抗也只能自认倒霉。因此，肯定财产罪性质的特殊盗窃、诈骗、抢夺罪可以适用《刑法》第269条，符合一般人对本条盗窃、诈骗、抢夺罪的理解：知道有盗窃、诈骗、抢夺行为，但并不等于知道罪犯意欲侵犯的财物性质；同时与此类案件的实际情况相吻合：发生了暴力或暴力威胁的转化后，一般也难以当场断定行为侵犯的财物的性质和种类。
&&& 肯定财产罪性质的特殊盗窃、诈骗、抢夺罪包含在《刑法》第269条前提条件之中的观点，有助于更好地理解刑法理论对对象错误的盗窃、诈骗、抢夺行为的处理。在行为人以盗窃、抢夺一般财物为意图，结果却盗得了枪支、武器装备等特殊物质；或者当行为人意欲盗窃、抢夺武器装备、枪支等特殊物质，但是，却只盗窃到了一般财物；或者行为人意欲盗掘古文化遗址、古墓葬、古人类化石、古脊椎动物化石时，但是，却只盗得了一般的墓葬、财物，或者行为人意欲盗掘一般财物，却盗得了古文化遗址、古墓葬、古人类化石、古脊椎动物化石，这些都属于对象错误。在以上对象错误中，行为人所认识的事实与实际所发生的事实分别属于不同构成要件，它们属于不同构成要件间的错误，也就是抽象的事实错误。法定符合说是目前解决抽象的事实错误的有力学说。根据这一学说，&不同构成要件之间的错误原则上阻却故意的成立，因为故意是对构成要件内的事实的认识与容认。&[9]例如，甲本欲杀乙却误毁了甲身旁的贵重财物，根据法定符合说，甲成立的未遂与过失毁坏财物犯罪，但是毁坏财物罪并不处罚过失，所以甲只成立故意杀人罪未遂，而不能成立既遂。但是，有的犯罪虽然构成要件不同，但性质或者说罪质相同，例如普通盗窃罪与盗窃枪支罪，如果甲本欲盗窃一般财物，结果却盗得了枪支。如果彻底根据法定符合说，会认为甲的行为不构成犯罪，因为对一般盗窃的未遂刑法并不当作犯罪处理，而刑法又不处罚过失盗窃枪支罪。但是，这被认为是不合理的。如果此时甲只盗窃到了一般财物，反而能够对之以盗窃罪定罪处罚，而同样以盗窃罪的故意盗窃到了枪支这样的特殊财物，反而不能构成犯罪，不能追究刑事责任，这似乎放纵了犯罪分子。为此，目前的法定符合说做了修正，认为&即使构成要件不同，但如果犯罪是同质的，那么，在重合的限度内，认为成立轻罪的故意犯。&[10]据此，上述情况就成立盗窃罪的既遂。而这里所说的&重合&，刑法理论界一般认为是指两个不同构成要件的犯罪之间存在着法益保护的共同性与构成要件行为的共同性。在前述盗窃犯罪的对象错误的情况下，虽然行为分别属于普通盗窃、抢夺罪和特殊盗窃、抢夺罪，但是它们都侵犯了他人的财产法益，客观上都具有秘密窃取公私财物的行为，二者之间是重合关系。此时，无论行为人是以盗窃、抢夺特殊财物为故意却只取得了普通财物，还是以盗窃、抢夺普通财物为故意却取得了特殊财物，都可以在重合的限度即轻罪&普通盗窃、抢夺罪的范围内肯定犯罪既遂的存在。如此一来，既考虑到了行为人的主观恶性与现实之间的因果关系，又考虑到了不同犯罪在构成要件和罪质上的区别和联系，因此，得出的结论是比较科学合理的。既然在发生对象错误的情况下，刑法理论认可成立普通盗窃、诈骗、抢夺罪的既遂，顺着这一思路思考，也可以肯定在发生对象错误的情况下，特殊盗窃、诈骗、抢夺罪可以如同普通盗窃、诈骗、抢夺罪一样适用第269条。而如果肯定对象错误的情况下财产罪性质的特殊盗窃、诈骗、抢夺罪可以适用第269条，那么，在没有发生对象认识错误、以侵犯特殊财物为目的同时也实际侵犯到了特殊财物的财产法益的情况下，根据特殊盗窃、诈骗、抢夺犯罪与普通盗窃、诈骗、抢夺犯罪罪质上的相同性（这种相同也是一种重合），也可以肯定其可以成立转化型抢劫罪。这样的结论对于印证对象错误的情况下按照法定符合说处理的合理性也有一定帮助：即在处理普通盗窃、诈骗、抢夺与特殊盗窃、诈骗、抢夺罪时，不能仅仅固执于二者间构成要件的具体不同，而应该看到它们之间在侵犯法益和客观行为上的相同点，此乃解决特殊盗窃、诈骗、抢夺罪及其关联犯罪条款有关问题的重要基点，也是基于实质的刑法立场对第269条进行实质的解释得出的结论。
&&& 【注释】
[1]参见高铭喧主编：《刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第737页。
[2]参见杨炯虹：《冒充警察罚款被识破为脱身当场施基应定何罪》，《检察日报》2004只年8月16日。
[3]参见刘明祥：《对产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第147页。
[4]参见王威：《盗伐林木当场施基是否成立转化型抢劫》，《检察日报》2000万年3月24日。
[5]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社以2005年版，第550页；张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第749页；刘艳红主编：《刑法学各论》（第二版），能京大学出版社2005年版，第94页。
[6]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第359页。
[7]参见前引[3]，刘明祥书，第1&2页。
[8]参见黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，《法学研究》2005年第1期。
[9]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第226页。
[10]同前引[9]。
&&& 作者单位：东南大学法学院。
&&& 来源：《法学》2007年第4期
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实施盗窃行为中使用暴力行为如何定性――转化型抢劫罪的认定
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实施盗窃行为中使用暴力行为如何定性――转化型抢劫罪的认定若在盗窃时被人发觉，为拒捕而在室内实施了暴力或威胁行为，认定为构成第269条的犯罪；若其暴力或威胁行为是刚一出室被阻拦、抓捕时实施的，依上述观点就不能构成转化的抢劫罪，而要对其先行的盗窃行为与后行的侵犯人身行为分别定性处理，若前后行为都构成犯罪的，定为盗窃罪和伤害罪（杀人罪）二罪，若盗窃不构成犯罪而侵犯人身行为又未致伤害的，就无法定罪。显然，行为人在室内还是室外实施侵犯人身的行为，其犯罪的主客观要件都是相同的，依据上述观点认定为不同的犯罪甚至区别为罪与非罪，不但明显有悖于犯罪构成理论的要求，也会束缚广大群众同这类犯罪的斗争，甚至有宽纵其中某些情况的犯罪之虞。　　其二，有的认为，“当场”是指与窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证有关的地方。从时间上看，可以是盗窃等行为实施时或刚实施完不久，也可以是数天、数月后；从地点上看，可以是盗窃等的犯罪地，也可以是离开盗窃等犯罪地的途中，还可以是行为人的住所等地。参见《西北政法学院学报》1984年第1期，第67～70页。这种观点把“当场”视为可以完全脱离先行盗窃等行为实施的时空的场所，失之宽泛，既不符合该条的立法原意，也违背了犯罪构成理论的要求，会扩大打击面。刑法典第269条既然是转化的抢劫罪，其“当场”就不能脱离先行的盗窃等行为的时空。先行盗窃行为与数日后为窝赃、拒捕、毁证实施的暴力或暴力威胁行为，从主客观方面看都是彼此独立的，不存在前者向后者转化的问题，不是第269条一个犯罪构成所能包含的，应当以有关的犯罪构成要件分别衡量二者是否构成犯罪，前者可能构成盗窃等罪，后者可能构成故意伤害、故意杀人、妨害公务罪等，若前者或后者尚不构成犯罪的，可作为一个情节影响另罪的刑罚从重。　　其三，还有的认为，“当场”一指实施盗窃等犯罪的现场；二指以犯罪现场为中心与犯罪分子活动有关的一定空间范围，此外只要犯罪分子尚未摆脱监视者力所能及的范围（包括各种仪器、工具的监测控制），都应属于“当场”。如盗窃存折、支票，当场的范围应从盗窃的时间、场所扩大到兑换货币或提取货物的时间和场所。参见《河北法学》1983年第3期，第39～40页。这种观点对“当场”的理解也还过于宽泛，难免使之可以完全脱离先行的盗窃等行为的现场，与上述第二种观点存在同样的弊病。仍以盗窃存折为例，盗窃犯拿盗得的存折取钱时被发现，为拒捕而伤害了抓捕者，虽然其盗窃行为因未能取到钱而属未遂，其伤害行为也已完全脱离了盗窃行为实施的时空，盗窃与伤害分属不同的犯罪构成，不能视为转化的抢劫罪。　　其四，大多数论者主张，“当场”一指实施盗窃等行为的现场，二指在盗窃等现场或刚一离开该现场就被人及时发觉而立即追捕过程中的场所。参见高铭暄主编：《刑法学》（修订本），法律出版社1982年版，第485页；杨敦先主编：《刑法学概论》，光明日报出版社1985年版，第425页。笔者认为，这种观点符合立法原意和该罪的犯罪构成。因为，该罪既然是由盗窃等向抢劫的转化，其暴力或暴力威胁行为的实施就要与前行为的时空紧密相联，完全脱离盗窃等行为的时空的时间和地点不是本罪要求的“当场”；同时也要允许由先行的侵犯财产行为向后行的侵犯人身行为转化的时空限度，完全不允许有时空的延展，就往往不可能有后行的暴力或暴力威胁行为实施的余地。就是说，本罪的暴力或威胁行为，与先行的盗窃等行为在时空上具有连续性和关联性，时间上是前后连续而未间断的，地点上可是同一场所，也可是前行为场所的延展。该罪的犯罪构成也包含了具有主客观密切联系的这两种行为。因此，如果行为人在实施盗窃等行为的现场或刚一离开就被立即追捕过程中为窝赃、拒捕、毁证而实施暴力、威胁行为的，应当认定为转化的抢劫罪；但是，如果当时追捕已中断或结束，或者犯罪人在作案时未被发现和追捕，而是在其他的时间、地点被发现、被追捕的，这时盗窃犯等为窝赃、拒捕、毁证实施暴力、暴力威胁的，不能认为符合本罪的“当场”条件，而应对其前后行为分别依有关法条定罪处罚。举例来说，据报载，日中午，某甲化装为警察混入某文工团行窃，正在行窃时被该单位几位演员先后发觉并呼喊捉拿，某甲仓皇逃离作案房间并继而逃出该单位院子，几位演员紧追不舍，某甲被追入附近一工地，见无路可逃，遂抓起一把铁锹挥舞拒捕，后被一演员从身后抱住而予抓获。该案中的某甲虽已逃离先行盗窃的现场，但一直处于被追捕状态，甲在被追捕中为拒捕而实施暴力威胁行为，理应认定为抢劫罪，应适用1979年刑法典第153条定罪处理。而另一案件则属对“当场”的认定不当：1993年10月某日深夜，某乙携短铁管及麻袋，潜入距市区十余里的郊区农民丙家，盗窃仔猪一头，尔后逃回市区，不料遇到正在执勤的人员某丁等人，某丁等对其盘问，乙本贼心虚，竟丢下猪仔就跑，丁立即追赶，当追上捉拿时，乙拿出身藏的铁管向丁乱打，致丁多处受伤。其他执勤人员赶来才把乙抓获。法院依据1979年刑法典第153条，以抢劫罪判处乙有期徒刑四年。本案中，乙在郊区盗窃猪仔时并未被受害人或其他人当场发觉并追捕，而是在潜回市区、遇查问而逃跑并被捉拿时使用暴力伤人，其暴力行为与先行的盗窃行为不存在1979年刑法典第153条要求的时空联系，因此对其暴力行为已不能认定为符合1979年刑法典第153条的“当场”而定抢劫罪。那么对乙的行为应当如何定性处理？笔者认为，其暴力伤人行为是故意伤害罪与妨害公务罪的竞合，应适用从一重处断的原则处理，如果伤害属轻伤的，定妨害公务罪；如果伤害达到重伤程度的，适用1979年刑法典第134条第2款以故意重伤害定性惩处。关于此问题，外国刑法实践中的有关做法也可资借鉴。例如，日本现行刑法第238条的事后强盗类似于我国1979年刑法典第153条，其审判实践认为，盗窃犯在离开盗窃现场200米处，当受到警官执行职务所提出的与其盗窃犯罪无关的质问时，虽对警官使用了暴力，也不符合事后抢劫罪的条件。参见［日］中山研一：《刑法各论的基本问题》第12章，载《法学译丛》1986年第2期，第46页。这样认定的原因之一，也在于后行的暴力行为与先行的盗窃行为已中断时空联系。当然如果类似案件发生于1997年10月以后，则应以现行刑法典第269条处理。由于现行刑法对转化型抢劫罪的客观条件未作修改，因而在依照现行刑法处理转化型抢劫罪时，在认定其客观条件上并无变化。　　（三）转化型抢劫罪的主观条件　　行为人当场实施暴力或者以暴力相威胁的目的，是为了“窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”，这是适用法典第269条的主观条件。这一条件使第269条的犯罪具有主客观相统一的特定内容，并使转化的抢劫罪与典型的抢劫罪在犯罪性质相当和危害程度相同或基本相同的基础上得以区别。在典型的抢劫罪里，行为人实施暴力或暴力胁迫等侵犯他人人身权利行为的目的，不是为了窝赃、拒捕或者毁证，而是要直接夺取即强行非法占有公私财物，即侵犯人身行为是取财行为的手段；而转化的抢劫罪里的暴力或威胁行为并不具有这种功能，行为实施者也并不具有这种目的，而只是凭此来窝赃、拒捕、毁证。这种特定的主观条件，是与第269条的客观条件相辅相成的，因而正确理解与把握这一主观条件，乃是正确适用刑法典第269条的又一关键所在。　　“窝藏赃物”，实际上是指行为人把已经非法盗得、骗得、夺得的财物即赃物护住，不让被害人或其他制止、追捕者夺回去。而不是指作案得逞以后把赃物放在自己或他人家里隐藏起来。参见高铭暄编著：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第266页。　　“抗拒抓捕”，是对1979年刑法典第153条“抗拒逮捕”作修改而成。1979年刑法典第153条规定的是“抗拒逮捕”，结果造成理论上和实践中对此理解不一。有的认为，“抗拒逮捕”中的逮捕，仅限于或主要是指经人民检察院或交由人民法院决定并由公安机关执行的逮捕。但大多数论者则认为，1979年刑法典第153条的“逮捕”宜作广义的理解，它不仅是指（甚至主要不是指）经法院决定或检察院批准而由公安机关执行的逮捕，而且也必然包含公安人员和广大人民群众（包括被害人）抓捕扭送盗窃、诈骗、抢夺犯的行为。因为一般说来，盗窃、诈骗、抢夺行为的实施是司法机关预先不知道的，公安机关不可能事先办好逮捕手续而派人守候在现场，案件发生时司法机关也来不及当场办好逮捕手续并抓捕罪犯，因而在一般情况下，即使公安人员当场的抓捕也不是正式的有法律手续的逮捕，而是依据我国刑事诉讼法第41条实施的拘捕；同时，根据修正的刑事诉讼法63条第（一）、（四）项的规定，对正在实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪或者犯罪后即时被发觉或者正在被捕的行为人，任何公民都有权立即将其抓捕扭送到司法机关处理，作为一般公民，这种抓捕扭送更不可能是有法律手续的正式逮捕。因此，对该条的“逮捕”作广义理解，即是因为这符合该种犯罪的实际情况，又是在于这有利于调动和发挥广大人民群众同违法犯罪行为作斗争的积极性。相反，把“逮捕”限制为有法律手续的逮捕，既不符合实际情况，也不利于同犯罪作斗争的实际需要。从司法实践看，司法机关对该条的“逮捕”作广义理解这一点，是基本一致的。例如广为知晓的冯大兴一案，冯于日夜携犯罪工具潜入北京新华书店某门市部行窃，在行窃过程中被两名值班人员发现并予以抓捕时，冯为拒捕逃跑，即当场用所带铁锤等对值班人员实施暴力打击，致使一人死亡，另一人重伤。该案中值班人员对冯的捉拿就不是经法律手续的正式逮捕，而是公民对盗窃犯的抓捕。人民法院认定冯的行为符合1979年刑法典第153条，以抢劫罪对其予以严惩。法院的定性处理是正确的。　　值得一提的是，实践中也存在因对1979年刑法典第153条规定的“抗拒逮捕”理解有误而定性不妥的情　况。例如轰动全国的安珂被害案的定性就值得推敲：日下午，盗窃犯王、周、赖、唐四人结伙在广州市某街上伺机行窃，唐犯单独窜进一百华商店伺机作案，其余三犯则窜至某小食店外，周某进店窃走了正在用餐的安珂的公文包，交给站在门口的王某。安珂的同伴何某发现，立即追赶并喝令王站住，王见状即把公文包弃于地上，何拾起公文包后继续追赶。待何追上时，王即拔出刀子向何刺去，被何用公文包挡开。此时，安珂也闻讯赶到要抓王，王、周、赖三人即围住安，王周二人用刀子猛刺安要害部位，赖则挥拳猛击安，唐也于此时赶到并用刀猛刺安背部，致安身中九刀死亡。一审法院认定，王、周、赖在周盗窃公文包后被何某发现追赶时，当场使用暴力抗拒，触犯第153条的规定，构成抢劫罪；继何某之后安珂接着追上要抓住王某时，四被告人围住安将其杀死，此时，四人的目的已不是因盗窃而拒捕，而是为脱逃而行凶杀人，触犯1979年刑法典第132条的规定，构成故意杀人罪。对出于脱逃这一个犯罪目的，而以暴力拒捕，触犯了抢劫、杀人两个罪名的犯罪行为，属牵连犯，应从一重罪即故意杀人罪论处。因而以故意杀人罪定案。二审法院维持了一审的定罪。笔者认为，第一，为了“拒捕”与为了“脱逃”是一个意思，不能说为了脱逃而当场实施暴力的就不是拒捕，就不符合1979年刑法典第153条的规定而要定为故意杀人罪；第二，本案中何某先行追赶，安珂紧随捉拿，被追赶捉拿者也是相同的被告人，被告人为脱逃抓捕，当场先后对何某和安珂实施暴力，对这样一件连续发展而且在主客观内容上完全相同的犯罪案件，怎么能人为地区分为前段是抢劫，后段是杀人？这时，即使不是安珂追赶捉拿罪犯而是路人协助何某追赶捉拿罪犯，罪犯为脱逃而行凶伤害、杀害路人的，其行为性质也完全符合1979年刑法典第153条，何况安珂还是在场并立即追赶捉拿盗窃犯的物主！因此笔者认为，被告人杀害安珂的行为完全符合1979年刑法典第153条的规定，应定抢劫罪而不是故意杀人罪。第三，法院认为为拒捕而实施暴力是抢劫罪与杀人罪的牵连犯，并按照从一重罪处断的原则定为故意杀人罪，这种看法和做法值得商榷。牵连犯是两个独立的犯罪行为的牵连，其中必然有两种犯罪行为，为拒捕而杀害追捕者却只有一种行为，因而不是牵连犯；至于故意杀人罪与抢劫罪哪个是重罪，笔者已在上节说明因抢劫而杀人的抢劫罪比故意杀人罪更严重，因此即使属二罪牵连需从一重罪处断时，也不宜定为故意杀人罪。总之，在笔者看来，法院对“抗拒逮捕”不妥当的理解和对案情的分析不当，导致了该案定性的不当。　　为了避免1979年刑法典第153条规定的“抗拒逮捕”之不足，现行刑法典将“抗拒逮捕”改为“抗拒抓捕”，这是立法趋于完善的表现，必然为正确适用刑法典第269条奠定基础。　　“毁灭罪证”，是指销毁和消灭其实施盗窃、诈骗、抢夺等犯罪行为的痕迹或者其他物证书证，以掩盖其罪行。例如，行为人伪造证明前去诈骗金钱，该假证明就是其实施诈骗犯罪的证据，行为人的假证明被对方看出漏洞而予以扣留，行为人唯恐其罪行留下证据，想毁掉假证明尔后逃窜，遂一把从对方手里夺过假证明掷入炭火盆中，对方急上前欲将证明抢出，行为人猛挥拳将对方打倒在地致伤害，随即逃走。这里行为人就是为了毁灭其诈骗的罪证而当场实施暴力的，应依第269条定为抢劫罪。　　总之，适用刑法典第269条的主观条件，就在于行为人当场实施暴力或暴力威胁行为的目的，是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。行为人只要为其中一个具体目的而当场实施暴力或暴力威胁即符合该条的主观条件。但从司法实践看，行为人当场实施暴力或暴力威胁，往往可以是为了同时追求其中两个以上的目的，例如，盗窃犯窃得财物后被人追捕，盗窃人拿出刀子威胁追捕者不要再追，要带赃物离去，扬言否则就要当场杀死追捕人，这里，盗窃人实施暴力威胁的目的，就应当说同时包括了窝赃和拒捕。此外，相对来说，实践中这类案件里行为人的具体目的，以拒捕最为常见，防护赃物次之，毁灭罪证又次之。　　最后还应当强调指出，并非在盗窃、诈骗、抢夺过程中实施暴力或暴力威胁的，都符合刑法典第269条的主观条件而应定为转化型抢劫罪，如果行为人在盗窃、诈骗、抢夺的过程中或得逞后虽然实施了暴力或暴力威胁行为，但其目的不是为了窝赃、拒捕、毁证的，就不能适用刑法典第269条定罪。这大约有两种情况：　　其一，应直接定抢劫罪。这是指行为人在盗窃、诈骗、抢夺过程中，被人发现或发现现场有人或者遇到了反抗等阻力，不是出于窝赃、拒捕或者毁证的目的，而是出于临时转变的强行非法占有财物的目的，当场以暴力或者暴力威胁手段来非法夺取财物，这就完全具备了刑法典第263条典型的抢劫罪所要求的主客观特征，对这种案件不应依第269条定为转化的抢劫罪，而应直接按第263条抢劫罪定罪判刑。例如据报载有这样一个案件：日下午，某粮店女营业员郑某乘公共汽车去银行送交当天的营业款。在车上她发现某甲偷拿她提包中的公款，郑抓住甲偷钱的手并呼喊“不许偷拿公款！”甲见状一边恶言威胁，一边用力向外拽钱。郑拼命护住提包，甲竟疯狂地用拳头猛击郑的头部，打破郑的眼镜，打得郑满脸是血。后由于郑仍拼命护包，甲见难以得逞，在车到站时下车逃走。参见《人民日报》日第5版。本案某甲在盗窃过程中被郑发现并予以反抗，甲实施暴力和威胁不是为了窝赃、拒捕和毁证，而是为了公然强行非法夺取公款，属于典型的抢劫罪，应适用1979年刑法典第150条直接定罪量刑。再考虑到某甲转而实施抢劫的时间地点及其猖狂性，虽属抢劫未遂，也应从重至少不应从宽处罚。当然，如果此案发生在日以后，则应依第263条处理，不过结果均一样。　　其二，应定为杀人罪、伤害罪等。这是指行为人先行实施盗窃、诈骗、抢夺行为后，不是出于第269条规定的窝赃、拒捕、毁证的目的，而是出于灭口、报复等其他动机杀害、伤害他人的情况。例如有这样一个案件，某甲趁同厂工人某乙全家晚上去看电影之机，带匕首、钳子撬开乙家屋门，盗得进口收录机一台，当甲拉开房门准备离去时，在门口与往楼上去的70岁退休女工某丙相遇，某丙已走过去上楼时，想起乙家的人看电影去了，即停步看了某甲一眼，甲即用匕首突然向丙头部击去，致丙倒地，造成重伤，甲提收录机逃走。后查明甲与丙并不认识，甲供认之所以打丙头部，是因为丙看了他一眼，要打昏丙使丙看不清他的面貌（此案发生和处理均在现行刑法实施之前）。对此案讨论中，存在三种意见：有的认为应直接依1979年刑法典第150条第二款定抢劫罪；有的认为应适用1979年刑法典第153条认定为转化的抢劫罪；另有的认为应定盗窃罪和伤害罪。笔者同意最后一种意见。因为甲的暴力并非非法夺取财物的手段行为，自不应直接定抢劫罪；甲实施暴力的目的也并不是为了窝赃、拒捕或毁证，因而也不应适用1979年刑法典第153条定抢劫罪；甲的暴力是在盗窃既遂后，出于灭口动机而实施的独立的伤害罪的行为，有其独立的伤害的故意和行为，因此应对其先行行为定盗窃罪，后行的暴力伤人定为故意重伤害，实行数罪并罚。对于此类情况，根据现行刑法典处理其结果亦一样，在此就不再赘述。　　本案中，邹某、邹志某两被告人伙同他人意图盗窃砩石23吨，当其将砩石运回时，遭到村民拦截，两被告人遂对村民施以暴力强行运走砩石，符合转化型抢劫罪的适用条件，其行为构成抢劫罪。尽管两人盗窃砩石的数额尚不足构成盗窃罪要求的“数额较大”，但如前所述，构成转化型抢劫罪前提条件即先行的盗窃、诈骗、抢夺行为既可要求数额较大，也不要求构成犯罪，所以本案中被告人的盗窃数额不足较大的行为符合转化型抢劫罪的前提条件。两被告人在运回途中针对前来拦阻的村民施以暴力，意图在于运走砩石和抗拒其拦阻，即属意图窝藏赃物、抗拒抓捕。虽然其实施暴力行为时并非在盗窃现场，但其运输途中与该现场具有密接性，应当认为是“当场”，因而其行为符合转化型抢劫罪的客观条件。据此，对两被告人应论以抢劫罪。
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