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中国商标法新规：“驰名商标”字样5月起不能用于宣传
核心提示：新修订的《中华人民共和国商标法》规定，“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”;5月1日后不按此执行，将被处以10万元的罚款。
　　进超市、逛商场，不少市民买东西前会关注一下商品是否是&&。不过从昨日开始，市民能够看到标识有&驰名商标&的商品将越来越少了。
　　新修订的《中华人民共和国商标法》规定，&生产、经营者不得将&驰名商标&字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中&;5月1日后不按此执行，将被处以10万元的罚款。
　　深为大家熟悉的&驰名商标&就此&退场&，会带来什么样的影响呢?记者对此展开了走访。
　　部分商品&驰名商标&被覆盖
　　昨日，记者走访了柳州市、南城百货等多家大型超市，发现超市内有部分商品外包装上的&驰名商标&标识已经被覆盖起来了。
　　在联华超市解放北路店，记者发现，货架上摆放着的一部分袋装南方黑芝麻糊，其外包装上的&驰名商标&处就被贴上了一张小贴纸，换成了企业周年庆的宣传标识。
　　超市的一名工作人员称，此前超市已经向员工传达了相关新规定，许多厂家也派人送来了各种小贴纸，委托超市把产品包装袋上的&驰名商标&标识遮盖起来。
　　但由于部分厂家送来的&匹配&的小贴纸不足，也有很多没有遮盖&驰名商标&的商品上架。比如上述的南方黑芝麻糊，货架上仍有不少可看到&驰名商标&的标识。
　　无独有偶，记者在南城百货及其他多家商场，同样也发现不少酒类、食品等商品的外包装上仍可看到&驰名商标&字样。
　　不过，上述&驰名商标&商品持续在售并不违规。根据国家工商总局商标局的规定，5月1日以前已进入市场并印有&驰名商标&的商品，5月1日后仍可继续销售，直至售完或到期为止。
　　新规对产品销售影响小
　　在一些消费者心里，&驰名商标&或许意味着&高大上&(网络用词，意为高端大气上档次)，今后禁止用于宣传推广，会否对此类商品的市场造成影响呢?
　　&我买东西还是比较注意看品牌的，不过现在网络发达，可以很方便地查到一种商品是不是驰名商标。&55岁的黎先生表示，&驰名商标&不能印在外包装上，可能会对消费者的选择产生一定影响，但影响不会太大。
　　年轻的邹女士则表示完全不会影响自己对商品的选择。在她看来，如今商品推广的渠道多样且非常发达，消费者可以很全面地了解商品的好坏，很少会去在乎其是否是&驰名商标&商品了。
　　同样，对于新规实施可能带来的影响，柳州的众多商家也表现得非常淡定。
　　杨先生在柳州代理了多款瓷砖及卫浴产品，其中有不少是&驰名商标&。他告诉记者，近十多天来，各个厂家都给他下发了通知，他也对店里此前涉及&驰名商标&的宣传品进行了全面清理。不过他相信，这方面的调整不会对销售产生什么影响。
　　&以&驰名商标&作噱头，在我看来，都是&拿着鸡毛当令箭&，消费者最终看重的还是质量和服务。&杨先生认为，之前店里的顾客，肯定不仅仅因为产品是&驰名商标&就欣然购买。
　　驰名商标重在保护品牌
　　柳州市工商局的一名人士也表示，此前消费者认为&驰名商标&就代表某个品牌商品质量好，以及厂家将&驰名商标&作为产品优质的宣传噱头，实际上都是对&驰名商标&的误读。
　　这名工作人员介绍，2001年&驰名商标&在第二次《中华人民共和国商标法》的修订中出现，其本意为了扩大商标的保护范围，对知名商标进行跨类别、跨领域的保护，防止出现&傍名牌&的侵权行为。因此，&驰名商标&并不是一个荣誉称号，也不适宜应用于商品的宣传推广。
　　该工作人员表示，此次实施新规定，旨在引导&驰名商标&回归立法的本意，同时也有利于更好地规范广告市场。
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不谈专业知识，不聊行业话题，带着情怀，从心出发，脱口而出，说出一年来最想说的话！打嗝、“走两步”等声音不能当商标 - 华商晨报电子版 - 华商晨报多媒体数字报 - 华商晨报新闻网
打嗝、“走两步”等声音不能当商标
　　新《商标法》允许声音注册商标，但没有独创性难过审查——　　本报讯（华商晨报&华商响网记者&赵威&杨晓明）赵本山的“走两步”“可以有”等经典小品声音，其他人不能拿来做声音商标。　　今年5月1日新《商标法》实施后，你可以拿看不见却听得见的声音去注册商标，但并不是所有声音都可以通过审查。　　国歌军歌不得注册声音商标　　过去商标多以文字、数字、图像等要素为主，而即将实施的新《商标法》取消了现行商标法对商标注册的可视性要求，将声音商标纳入到商标可申请注册的范围，新增的“声音商标”引人瞩目。　　新《商标法》第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。　　对于申请注册商标的条件，新《商标法》明确要求，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。　　值得关注的是，新《商标法》增加声音等标志可以注册的规定的同时，相应增加了中国国歌、军歌不得注册的规定。　　无独创性显著性一般不能注册&&5月1日后，声音可以商标，声音将具备一定的商业价值，业内人士预测，届时可能出现各市场主体争相注册声音商标的局面。那么，演艺名人经典语录、流行音乐、动物的叫声、自然界的声音和人体打嗝等声音以及一系列稀奇古怪的声音，会成为抢注对象吗？　　记者从工商总局商标局了解到，根据新《商标法》的相关规定，由于声音商标是依靠听觉来区分商品或服务的，因此它的存储和表现形式应具有独创性、显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突，没有独创性和显著代表性的声音，一般不能注册成商标。　　工商总局商标局相关人士表示，抢注声音商标如直接使用名人语录和音乐作品，未经当事人授权则构成侵权，这类声音商标不能注册。对于动物发出的声音如猫狗叫声、自然界水流声和人体发出打嗝等声音，如果并非独创，没有显著性，不便于识别，也很难通过审查。　　声音商标有助于品牌传播&　　事实上，对声音商标的概念市民可能并不熟悉，其实，世界很多国家早已将声音商标作出立法规定，如美国、欧盟、新加坡等国家都规定了声音商标。　　根据国际声音商标注册规则，一般来说，企业可以申请声音商标的对象主要包括：电视、广播广告中的配乐;企业宣传片中的配乐;公司司歌的主要旋律;产品APP应用或其他电子出版物的启动、背景音乐;公司网站的背景音乐等。　　辽宁省知识产权局工作人员谢滨认为，如果企业将以上内容申请为声音商标，将有助于企业的品牌传播，提高企业品牌辨识度，随着电子商务等新型商业模式的推广，声音商标将成为企业参与市场竞争的新法宝。　　■新闻延伸　　声音商标有待出台审查细则　　本报消费维权律师团成员、辽宁百联律师事务所律师王飞多年从事知识产权保护方面的法律研究，在王飞看来，新《商标法》规定声音可以注册为商标，说明我国在知识产权保护上已与国际接轨。　　王飞表示，与传统商标不同的是，声音商标是从听觉角度帮助消费者识别商品，鉴于声音商标与文字、图形商标的巨大差异，其申请流程、申请文件、申请时间、申请费用等事项有关部门都需要出台具体的细则。他还建议有关部门，声音商标在申请后为方便向社会公示以方便查询和监督，需要建立声音商标的公告平台，将声音商标通过数字化形式进行存储，并最终通过网络数字化形式进行公告，记者从工商总局了解到，对于声音商标的审查，待新《商标法》实施后，有关部门将出台具体的审查细则。建议《商标法》完善有关在先权利的规定
刘若桥按：研究了上月底公布的《商标法》修订草案，发现一个漏洞，有必要予以修改，特撰文向民革提出立法建议。
近年来，因注册商标与企业名称等在先民事权利冲突引起的各类民事纠纷增多，在社会经济生活中引起了广泛关注。去年12月28日《商标法》修订草案（一下简称（草案））公布，我认真研究之后，认为（草案）在解决有关在先权利的知识产权权利冲突方面,
没有得到完善，感到十分遗憾。特撰文提出建议。
一、在先权利是什么？
一般来讲，权利本无先后，因为权利与其主体与生俱来。有些权利虽然是主体产生后依照法定程序获得的，但由于各类主体依法所得的相同权利或不同权利各有其边界，互不干扰，因此区别权利取得的先后顺序并无法律意义。即使权利在行使中产生冲突，也不可能通过区别产生先后的办法来解决，因为不能说产生在先的权利就一定比产生在后的权利更重要、更优先。然而区分权利产生的先后顺序在知识产权领域具有特别重要的法律意义，这是因为某一物质产品，在一定的时空条件下，只能由某一个人或社会组织来实际占有和使用，所有人能够有效地管理自己的有形财产，以排除他人的不法侵占。人们对知识产品的“占有”不是一种实在而具体的控制，而表现为认识和利用。一项知识产品可以为若干主体同时占有，为多人所利用。为鼓励和保护“首创”，法律有必要对不同主体基于同一知识产品所获得的权利区别先后，以保护在先权利，排斥在后的侵权仿冒。在先权利与在后权利是一对概念。应该说，正因为有了在后权利及其与在先产生的权利的冲突，才有认识和讨论在先权利的必要。
在先权利一般都是法律依据的，而在后权利具有合法形式，但其来源并不一定合法，一般来讲主要有三种情形：一是剽窃、抄袭、模仿他人智力成果形成自己的权利；二是通过许可受让他人智力成果形成自己的权利；三是独立创作但偶然与他人相同或近似的智力成果上形成的权利。其中第二、三种情况中的在后权利在形式和内容都有法律依据。第一种情况中的在后权利，虽然具有形式上的法律依据，却侵犯了在先权利人的知识产权。问题的焦点是：建立在他人在先权利基础之上，但又依法定程序取得的“权利”能否作为一种在后权利继续存在并受保护？如果可以，两种权利行使过程中产生冲突又根据什么来解决？
由于知识产权权利的取得是依据不同的知识产权法律规范，各类知识产权权利产生的方式也有所不同。著作权是作品自创作完成自动产生；反不正当竞争法规定的知名商品的特有名称、包装和装潢的权利是基于经营使用产生；而商标权、专利权、企业名称权则要经不同的行政机关依法注册、登记产生。如商标权、专利权、著作权分属商标局、知识产权局和版权局分别授权或管理。当这些知识产权被不同的权利人拥有时，不同权利行使过程中就可能产生冲突。解决这些权利冲突，既是保护当事人合法权益的需要，也是制止不正当竞争、规范市场经济秩序的迫切要求。
二、我国《商标法》及（草案）对在先权利的保护制度的特点与不足：
TRIPS协定对在先权利的关注体现在第十六条，“注册商标所有人应享有专有权，防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的商品或服务，以造成混淆的可能。如果确将相同标记用于相同商品或服务，即应推定为已有混淆之虞。上述权利不得损害任何已有的在先权，也不得影响成员依法使用而确认权利效力的可能。”可见，TRIPS协定对在先权利的保护是从对商标权的行使加以限制的角度来规定的，属于解决已注册商标与他人在先权利出现冲突的一种制度安排。一些国家在商标立法中规定，与在先权利的冲突是拒绝商标注册的合法理由，或者将其规定为商标无效或者被撤销的合法理由。国外商标立法大多列举了在先权利的种类，例如：《欧洲共同体商标条例》对在先权利“名称权、肖像权、版权和工业产权”进行明确的保护。”德国《商标和其他标志保护法（《商标法》）》保护的在先权利范围是“1、名称权；2、肖像权；3、著作权；4、植物品种名称；5、地理来源标志；6、其他工业产权”。…《法国知识产权法典》规定，“侵犯在先权利的标记不得作为商标，尤其是侵犯：1、在先注册商标或保护工业产权巴黎公约第六条之二所称的驰名商标；2、公司名称或字号，如果在公众意识中有混淆的危险；3、全国范围内知名的厂商名称或标牌，如果在公众意识中有混淆的危险；4、受保护的原产地名称；5、著作权；6、受保护的工业品外观设计权；7、第三人的人身权，尤其是姓氏、假名或肖像权；8、地方行政单位的名称、形象或声誉。”
我国《商标法》在2001年修订时首次引入在先权利，第九条规定：“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”从立法技术层面上看，第九条置于总则部分，具有基本原则的意义，起到宣言作用。而对在先权利的具体保护措施则在之后的第十三、十四条（驰名商标保护条款）、第二十八、二十九条（保护在先注册、在先申请、及在同日申请的特殊情况下在先使用商标的条款）以及第三十一条（保护在先权利及制止不正当抢注条款）中予以细化，体现了由抽象到具体、由一般到特殊的立法技术。从内容上来看，基本上涵盖了驰名商标的保护、商标权之外的其他权利以及未注册商标的保护等问题，使绝对奉行注册原则与申请在先原则可能导致的利益失衡得到了有效的弥补，这在立法上是一个明显的进步。我国《商标法》对于在先权利的保护主要体现在商标确权的程序中，包括在注册申请的审查程序中将与在先权利相冲突直接作为驳回理由、在异议以及争议程序中给予在先权利人阻止在后申请商标获准注册或撤销其注册的救济。&但是，我国现行《商标法》关于保护在先权利的相关规定仍然存在一定的缺陷，表现在：
第一、体例上不够完善。2001年修订《商标法》主要着眼于使《商标法》在内容上与TRIPS协议相一致，在体例上则基本援用了原有框架，而对相关条款内在逻辑的完整统一缺乏较为深入的考量。在有关保护在先权利的条款规定上表现为：1、条款分散，且彼此之间缺乏有机的呼应；2、逻辑层次不清楚，例如，第三十一条实际上规定的是两类情形，不宜作为一条规定，或者至少应分作两款。
第二、没有明确在先权利的概念，也没有列举种类。国外商标立法大都列举了在先权利的种类，这样更利于行政及司法实践中的理解与运用。
第三、没有明确在先权利是否包括本类别的权利即在先注册的商标权。这点各国规定不一，我国立法没有明确，实践中则基本是不包括本类别的权利。如国家工商行政管理总局制定的《商标审查标准》，在先权利排除了在先商标权；《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释[2008]3号）中，规定在先权利也排除了在先商标权；而《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释[2001]21号）则规定在先权利排除了在先专利权。
《商标法》（草案）涉及在先权利的部分（详见注释）主要有：
（一）、在总则部分第九条加入了诚实信用原则。（草案三）
（二）、为完善商标注册异议制度，限定了异议的主体，只有在先权利人或者利害关系人可提起异议。而现行《商标法》是任何人都可提出异议。（草案十五）
（三）、注册商标的无效宣告（原“争议的裁定”）一章中，增加“在先权利人”可以申请宣告已注册商标无效。这样更加明确和突出了对在先权利的保护。（草案二十二）
（四）、（草案）新增一条，制止不正当抢注，保护在先权利中的未注册商标。规定与他人具有合同、业务往来关系或者其他关系明知他人商标存在，而将他人在先使用的商标申请注册的，不予注册。（草案七）
（五）、（草案）新增一条解决知识产权冲突，禁止将他人商标用作企业字号（草案三十三）。在实践中，“傍名牌”行为，还有将他人商标用作网络域名等。
三、针对上述问题，我提出修改建议：
（一）、修改总则第九条。
1、应明确规定“在先权利”的概念和范围。可以借鉴行政实践和司法实务已经成熟的观点，国家工商行政管理总局制定的《商标审查标准》明确“在先权利”包括商号权，著作权，外观设计专利权，姓名权，肖像权等；《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释[2008]3号），列举在先权利包括著作权、外观设计专利权和企业名称权；《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释[2001]21号）明确，在先权利还包括知名商品特有包装或者装潢使用权。国家工商总局所指“商号权”与最高法院所指“企业名称”权不是完全对等的，但广义的“企业名称”通常包括企业商号、字号，前者更符合法言法语，因此建议统一用“企业名称”这一说法。
同时知识产权的范围在逐渐扩大，例如受保护对象扩大到版面设计、实用艺术品、计算机软件、集成电路、植物新品种、基因、网络域名、未注册商标、网络虚拟财产等，而且还在增加。因此在先权利的范围是在逐渐增多。
2、修订（草案）把诚实信用原则加入第九条，我认为应一并在此确立解决知识产权冲突的原则。在目前不能形成统一的知识产权法律规范而又需协调权利冲突的情况下，应确立解决冲突的原则性规定，即无论由哪种法律调整的权利发生冲突时都要遵循的原则。这种原则性规定无疑是解决权利冲突的好办法。
参考国外立法和诸多理论界的研究，我认为，应确立禁止混淆原则为解决知识产权冲突的原则。禁止混淆原则在TRIPS中和许多国家的商标法中均有相关规定。混淆通常是指对属于不同生产者的产品或服务，引起包括顾客或消费者在内的相关公众的误认或混淆。举例针对在先企业名称的混淆，系争商标如果将会导致相关公众误以为该商标所标识的商品/服务来自于在先企业，或者与其有某种特定联系，则认定系争商标容易与在先企业发生混淆，可能损害在先企业的利益。总体上，判断是否混淆应坚持具体案件、具体分析的个案处理原则。
具体修改如下：
增加一款作为第二款，内容如下：本条规定的在先权利是指在系争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括企业名称权，著作权，外观设计专利权，网络域名，知名商品特有包装或者装潢使用权，姓名权，肖像权等。
（草案）新增第二款内容改为：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则和禁止混淆原则。”
（二）、修改第三十一条。
如上所言，第三十一条实际上规定的是两类情形，保护在先权利和制止不正当抢注，应分作两款。
第三十一条上句应改一款，内容为：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，避免引起相关公众的误认或混淆。”此处对禁止混淆原则作出进一步的规定，与前总则第九条相呼应。
下句改为一款，内容为：“申请人也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
（三）、补充知识产权冲突中网络域名的问题。
在商标权是在先权利的情况下，应禁止将他人商标注册为域名，解决网络域名“榜名牌”的问题。可以加在（草案）三十三条中，改为：“将他人驰名商标、注册商标作为企业名称中的字号使用、或注册为域名，……”
上述意见，切望得到采纳。谢谢！
建议人: 刘若桥
山东省民革社会与法制专委会委员
北京中伦文德（济南）律师事务所律师
《商标法》条款：
第九条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”
第三十一条：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
《商标法》（草案）条款：
三、在第九条中增加一款，作为第二款：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。”原来就是两款，应为增加第三款。
七、在第十五条中增加一款，作为第二款：“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”
十五、将第三十条改为第三十三条，修改为：“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人或者利害关系人认为违反本法第十三条、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，可以向商标局提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。”
二十二、将第四十一条改为第四十四条，修改为：“……已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。
三十三、增加一条，作为第五十七条：“将他人驰名商标、注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”
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