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关于公民代理合同中给付报酬约定的效力问题的请示 正文
关于公民代理合同中给付报酬约定的效力问题的请示
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篇一：李智辉公民代理合同效力的判断标准
李智辉：公民代理合同效力的判断标准 1
不符合法律规定资格条件的公民与当事人签订的诉讼代理合同无效。人民法院对代理中的必要费用认定应从严把握，以规范民事诉讼代理秩序。
被告黄康英与案外人刘某相邻关系纠纷一案，江西省南昌市中级人民法院作出终审判决，因刘某拒绝履行该判决，黄康英向江西省南昌市湾里区人民法院申请强制执行（执行标的额约4000元）。
日，被告黄康英委托原告杨典朋代理其与刘某相邻关系纠纷执行一案，并与原告杨典朋签订了执行代理合同，合同约定：被告黄康英与刘某相邻关系纠纷一案执行终结时，被告应支付给原告车旅费等费用3000元；逾期支付的，被告按日支付给原告1%违约金。
该案于2014年5月初执行终结。日，原告杨典朋从被告黄康英处获得1500元代理费。同月12日，原告杨典朋向南昌市湾里区法院提起诉讼，要求被告黄康英支付车旅费等费用共3000元，并承担违约金。
江西省南昌市湾里区人民法院经审理后认为，原告杨典朋无律师和基层法律服务工作者的主体资格，与被告黄康英无亲属关系，也未经过基层组织向人民法院推荐，故原告杨典朋不具有诉讼代理的从业资格，其与被告黄康英签订的执行代理合同违背了民事诉讼法第五十八条第二款之规定，对该执行代理合同合法性不予确认，根据合同法第五十二条第（五）项之规定，该合同为无效合同。
原告杨典朋主张其在代理执行案件中，产生费用合计人民币2400余元（票据57张），对于每一张票据的用途或者开支时间原告不能作出具体合理的说明，其主张的代理费用开支事实的真实性不能成立。据此，湾里区法院作出一审判决：驳回杨典朋的诉讼请求。
原告杨典朋不服一审判决，提起上诉。南昌中院经审理后判决：驳回上诉，维持原判。
1.诉讼代理合同的范畴
民事诉讼法第五十八条第一款规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。”这是民事诉讼代理合同的法律依据。至于民事诉讼代理合同是否包括执行程序中的代理合同，法律没有明确规定，现行民事诉讼法编排体例中将执行程序列为该法的第三篇，列在第二篇审判程序之后，故执行程序是民事诉讼法的主体内容之一，从体系解释的角度看，执行程序归属于民事诉讼范畴。所以，本案中杨典朋与黄康英签订的执行代理合同属于民事诉讼代理合同范畴。
2.公民代理合同效力的审查标准
习惯上，人们将非法律职业的公民即律师、基层法律服务工作者以外的其他公民被委托为诉讼代理人制度，称为公民代理制度（本文讨论的公民代理仅限于民事诉讼）。对于诉讼代理人的范围，根据民事诉讼法第五十八条第二款规定，可以成为公民代理人有以下几类：①当事人的近亲属。②当事人所在单位的工作人员。③当事人所在社区推荐的公民。④当事人所在单位推荐的公民。⑤有关社会团体推荐的公民（简称“五类人”）。对于“五类人”之外的公民与当事人签订的诉讼代理合同的法律效力，法律没有明确规定，导致在当前司法实践中产生模糊认识，不利于立法目的的实现。 理论界通说认为，民事诉讼法与刑事诉讼法、行政诉讼法一样，是国家对诉讼秩序的管理与干预，属于公法规范，按照公法规范遵循“法无授权即禁止”的原则，“五类人”之外的公民与当事人签订的公民代理合同违反了法律的强制性规定，按照合同法第五十二条第（五）项之规定，为无效合同。
3.公民代理有偿法律服务效力认定问题
(来自: 在点网)
关于公民从事有偿法律服务问题，最高人民法院于日对重庆市高级人民法院《关于公民代理合同中给付报酬约定的效力问题的请示》批复明确，须经司法行政机关批准，对于代理合同约定的费用（一般高于实际开支）不予支持，但可以对发生的旅差费等实际费用予以支持，即由被代理人一方承担。这一批复没有直接将公民代理收费条款认定为无效，而是持不予支持之态度，否定程度比认定合同无效无疑要缓和一些，也就是说，不予支持的对象的违法程度要比无效合同的违法程度弱一些，故在利益分配上向代理人有所倾斜。因为若合同无效，按照合同法第五十八条规定，代理中的必要费用代理人可能自己还要承担一部分。
另需注意的是：最高法院这一批复中所指的公民代理，应当是指符合诉讼代理资格的“五类人”的公民代理；对于不具诉讼代理资格的公民代理合同中的有偿服务条款效力，应以“毒树之果”之逻辑认定为无效。
本案原告杨典朋不属于“五类人”中的任何一种，故杨典朋与被告黄康英签订的公民代理合同为无效合同，杨典朋要求黄康英支付约定的3000元代理费诉讼请求缺乏法律依据；杨典朋对于其举证票据不能作出具体合理的说明，故其代理费用2400余元开支的真实性不能成立；鉴于黄康英已支付杨典朋1500元，为尊重当事人的意思自治原则，可视为黄康英已支付杨典朋合理的代理费用。所以，一、二审法院作出杨典朋败诉的判决是合理的。篇二：试析对公民有偿法律服务合同纠纷的处理
试析对公民有偿法律服务合同纠纷的处理
法治已成为当今世界各国之选择。法治化的推进离不开优质的法律服务大市场。就法律服务而言，其本身兼具“法律职业”和“服务业”双重属性。称其“法律职业”主因法律服务通常是由受过专门的法律教育，具备法律规定的任职条件的主体，专门从事法律工作，维护法律的正确实施，维护公共利益和社会正义的一种职业。现大多数国家都已将法律服务纳入法律职业的范畴。称其“服务业”也不无理由，依据世贸组织《国际服务贸易分类表》，法律服务属于商业服务中的专业服务，因而法律服务已成为服务业的重要组成部分。
我国法律服务主体大致包括：执业律师、基层法律工作者，专利、商标、税务、工商代理机构，社会法律咨询机构，企业法律顾问，外国律师驻华代表处，公证员，法律援助中心，司法鉴定中心，公民等。其中公民，在我国实施公民辩护代理等制度的基本条件和市场环境至今尚未得到根本性改变，法律服务市场尚未成熟完备的国情下，仍是我国法律服务制度中不可或缺的一部分，而且将在今后一段时期，甚至更长的时期发挥作用。但确切的讲，对法律服务市场监管我国目前尚无统一立法，对市场主体的准入并没有任何实质性限制，相关规定散见于一系列法律法规和规章，以及各部门颁行的大量规范性文件之中。且对一些问题立法还无刚性规定。如公民能否向社会提供有偿法律服务，虽在有些行政规章和其他规范性文件中有禁止性规定，但未上升至法律行政法规层面。对此类合同效力各地法院认定标准也不一，终致纠纷裁判结果迥异。严重影响司法的权威性和统一性。所幸的是，2010年最高人民法院对重庆市高级人民法院《关于公民代理合同中给付报酬约定的效力问题的请示》曾作出明确答复：“未经司法行政机关批准的公民与他人签订的有偿法律服务合同，人民法院不予保护；但对于受托人为提供服务实际发生的差旅等合法费用，人民法院可以根据当事人的请求给予支持。”尽管这一答复在裁判文书中不宜直接引用，但司法实践中仍应贯彻执行。
公民代理有偿法律服务合同系一种民事合同关系，理应优先适用民事法律规范。《民法通则》第四条、第六十四条第一款规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”、“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。”。而诚实信用原则正是民法中的“帝王条款”。《合同法》第三百九十八条、第四百零五条规定：“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。”、“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”。公民个人与他人签订的有偿法律服务合同是双方在平等自愿的基础上签订的。事先，受托人也未冒充法律职业者，委托人也明知受托人不是律师、基层法律工作者，而且受托人收取费用后也付出了一定的
劳动，单就个案，委托人在受托人付出劳动后，为逃避代理费而故意毁约，其真实动因也并不是真正考虑到对国家法律秩序的维护，公民代理法律服务合同本身也无《民法通则》第五十八条民事行为无效和《合同法》第五十二条合同无效法定事由的情形下，似乎成了公民代理有偿法律服务合同应获得支持的理由；但并不能无视相关法律法规规章以及其他规范性文件的存在。《律师法》第十三条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。”。1985年，国务院办公厅以国办发[1985]82号法规性文件转发了《司法部关于加强法律服务机构统一管理的请示的通知》，明确了成立法律服务机构必须由主管单位申请，并经司法部或者省、自治区、直辖市司法厅（局）审核批准等事项。1992年司法部、国家工商行政管理局以[号其他规范性文件联合下发了《关于进一步加强法律服务管理有关问题的通知》，该通知第三条明确规定：“公民个人一律不得向社会提供有偿法律服务，根据《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》折有关规定，公民经人民法院许可，可以担任被告人或当事人的辩护人、代理人参加诉讼活动，但不得以营利为目的，不得籍此向被告人或者当事人收取报酬、也不得以此为谋生的手段。”。1993年司法部针对浙江省司法厅《关于个人经营法律服务业有关问题的请示》作出司法函（号《司法部关于公民个人未经批准不得从事有偿法律服务的批复》，该批复规定：“根据《国务院办公厅转发司法部关于加强法律服务机构统一管理的请示的通知》（国办发[1985]82号）及1989年、1992年司法部、国家工商行政管理局联合下发的《关于加强对法律咨询服务机构管理的若干规定》、《关于进一步加强法律服务管理有关问题的通知》的规定，司法行政机关是法律服务业的主管部门，行使统一的审批权、管理权和监督权。目前除律师事务所、公证处、基层法律服务所和经司法行政机关批准的其他社会法律咨询服务机构外，其他任何单位和个人未经司法行政机关批准，均不得面向社会提供有偿法律服务。”。而上述司发函[号和（号仅属于部门规章和行政法规、规章以外行政规范性文件,依照最高人民法院《关于适用&中华人民共和国合同法&若干问题的解释(一)》第四条规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”，故,人民法院也不能直接援引上述部门规章和行政法规、规章以外的行政规范性文件来认定公民有偿法律服务合同无效。那么,司法实务中对此类合同纠纷到底该如何裁判呢？是秉持民法诚实信用的原则，还是维护法律服务市场的秩序?既需法益考量和利益衡量，还必须严格遵循法律适应的规则。《民法通则》、《合同法》与《律师法》系同一法律阶位，但从法所规范公民法律服务行为如辩护代理而言，《律师法》又是特别法，亦即只有符合诉讼法等法律规定的条件，方可从事非法律职业公民代理辩护。而《民法通则》《合同法》是一般法，按照特别法由优于一般法的原则，选择适用《律师法》并无不当，可《律师法》、诉讼法等法律对公民有偿辩护代理确无禁止性规定。使公民有偿辩护代理行为无疑陷入“合法”与“违法”两可的地带。也使受诉法院裁判步入“两难”之境地。但绝不该回避这样一个现实：在目前法律服务市场中出现的“公民职业代理人”
等突出问题，都直接或间接与公民代理辩护收费有关。有的甚至已异化成“司法黄牛”、“诉讼掮客”，轻者行政处罚，重者触犯刑律。民事审判虽应优先适用民事法律规范，但也不能无视属于法律渊源的其他相关行政规范性文件的存在，行政具有优益权，当事人及其法定代理人与辩护代理人在建立委托合同关系，受民法调整的同时，其又是行政管理中的相对方，本身也科以法律、行政法规、规章以及其他规范性文件上规定的义务。试想，如果允许公民代理人收取代理费用或劳务报酬“执业牟利”，与当今我国已有的法律服务市场较为严格的准入制度将有明显冲突；如果允许公民代理人收取代理费用或劳务报酬“执业牟利”，那么律师、基层法律工作者等法律职业从业资格的严格限制又有何必要？如果允许公民代理人收取代理费用或劳务报酬“执业牟利”，而随之发生的就是法律服务行业的混乱、公民代理的乱象、以及法律服务质量和水准的降低；如果某个公民真希望以自己的法律知识帮助更多的人，并借此获得相应报酬，那么就应当按照国家法律和行政规章的规定，满足特定条件，通过司法职业等特定考试成为一名获得行政许可的法律职业者；如果神圣法律殿堂“司法黄牛”、“诉讼掮客”也可涉足，那么法律服务市场和庄严法庭将会异变为公民代理“群魔乱舞”的舞台。正因之，对公民辩护代理等法律服务收费必须有必要的限制。笔者断想，最高人民法院给重庆市高级人民法院作出的上述答复的司法指导意义和法律实用价值概源于此。
新民诉法、新刑诉法对非法律职业公民辩护代理已作了进一步规范，公民诉讼、仲裁、人民调解代理等有偿法律服务合同纠纷将会明显减少。但仍需谨防一些人通过“漂白”身份，再次混入到诉讼活动中来。对公民代理有偿法律内容合同的效力认定，虽不得依照部门规章确认其无效，但针对个案，在委托协议和辩护与代理活动中，只要是以谋取经济利益为目的，籍此向当事人、向被告人收取报酬、作为谋生手段的“公民职业代理人”，无论其代理辩护资格是否适格，未兑现的报酬或代理费，均一律不予保护（正如法律所规定的超过诉讼时效已丧失实体意义上的胜诉权，该权利已丧失了国家司法强制力的保护系同一法理。);但可根据代理行为的完成情况和公民代理活动中所实际发生的那些合法性费用，仍可予以支持。
法官不得拒绝裁判。深刻领悟最高人民法院给重庆市高级人民法院的上述答复的生成过程，似乎给了我们这样一个启示：人民法院在民事审判中，无论审理合同案件还是侵权案件，无论认定合同的效力还是确定当事人的责任，都可能会遇到行政法规、地方性法规、行政和地方性规章的适用问题。针对个案要优先适用民事法律规范同时，还必须兼顾对其他法律行政规范性文件的适用和参照。在进行法益考量和利益衡量的基础上，正确行使好法官的自由裁量权。既要解决好法律规范冲突时的法律适用问题，又要正确处理好法律“空白”与法官“造法”的关系，以求得案件裁判法律效果、社会效果的和谐统一。篇三：风险代理合同的效力和裁判标准
人民法院业务专项活动的发言材料
课题：风险代理合同的效力和审理标准
一、 风险代理合同的定义及特点
风险代理合同，是指委托代理人与当事人之间的一种特殊委托诉讼代理，通常适用于财产类案件，委托人先不预付代理费，费用先由代理人预先垫付，案件执行后委托人按照执行到位债权的一定比例付给代理人作为报酬，如果败诉或者执行不能，代理人将得不到任何回报，无法收回预先垫付的费用，如果债权一旦执行到位，被代理人将按照约定的高额比例支付给代理人，对双方来讲都是存在一定风险，故称之为风险代理。风险代理合同本质上属于有偿的委托合同，且属于直接代理即代理人必须以被代理人的名义完成委托事项，因此委托合同的成立和生效并不意味着直接代理人取得代理权。必须取得委托人的授权后才能履行委托合同义务。
二、调整风险代理合同的法律范围
根据合同有效的构成要件，作为一个有效的合同，当事人应具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违背法律行政法规的强制性规定，不违反社会公共利益。风险代理合同作为委托合同的一种，自然要受到合同法的调整，考虑到合同标的是代理人提供法律服务，收取服务费用，属于特 1
许行业服务，而非一般意义上的服务，因此在法律上还要受到特别法的约束包括价格法、律师法、律师收费管理办法。有观点认为，按照《合同法》第四百零五条的规定，，风险代理符合委托代理全部形式要件，，是典型的委托合同，而委托合同既可以是无偿的也可以是有偿的，不管报酬多少，只要双方自愿就不违反合同法，应按有效合同处理。笔者认为此种观点有待进一步商榷。
三、代理合同纠纷常见类型分析
在风险代理合同纠纷案件中，绝大多数案件类型为代理人起诉追要法律服务费。按照服务程序来区分，分为诉讼风险代理和非诉讼风险代理，按照纠纷发生的原因通常分三种情况，一种是代理人完成代理事务后委托人拒绝支付代理费，一种是基于委托人未经代理人同意私下进行调解后解决纠纷，不再支付代理费。一种是在合同履行中委托人单方解除代理合同，不再支付代理费。
四、风险代理合同的效力认定
集中在风险代理合同效力问题上体现的焦点问题通常有三个方面：一是代理人主体资格问题，二是收费条款是否符合法律规定，三是限制当事人处分权利条款是否有效。因合同义务特别是代理人履行合同义务是否适当、全面，代理① 律师法第八条 具有高等院校本科以上学历，在法律服务人员紧缺领域从事专业工作满十五年，具有高级职称或者同等专业水平并具有相应的专业法律知识的人员，申请专职律师执业的，经国务院司法行政部门考核合格，准予执业。具体办法由国务院规定。
人是否完成代理事项，是否有过错等引起的争议另文探讨。
（一）代理人主体资格。
目前从事法律业务代理的人有律师、基层法律工作者和公民。对律师而言，按照《律师法》的有关规定，律师承办业务，应当由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，不得私自接受委托，收取费用。对基层法律工作者而言，目前从事法律服务的法律依据是《基层法律服务所管理办法》（２０００年３月３１日 司法部令第５９号）。需要注意的是，按照修改后的律师法第十三条规定，?没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务?。 只能代理非诉法律业务。对该条中?除法律另有规定外?中的法律应做广义理解即包括法律、法规和规范性文件还是狭义的理解即仅限于全国人大制定通过的法律将直接影响到今后大量基层法律工作者能否代理诉讼案件这一重大问题，也直接影响到风险代理合同的效力认定。从律师法修改过程来看，原《律师法》第十四条规定是：没有取得律师执业证书的人员不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务?。 日实施的新律师法讲上述条款修改为第十三条即?没有取得律师执业证②律师法第五条 律师执业，应当取得律师资格和执业证书。第二十三条 律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入帐。第三十五条 律师在执业活动中不得有下列行为：
（一）私自接受委托，私自向委托人收取费用，收受委托人的财物；
书的人员，不得以律师名义从事法律业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务?，从修改内容来看，进一步限制了法律工作者从事诉讼代理和辩护业务。笔者认为今后从事诉讼代理或者辩护业务的只能是律师，基层法律工作者只能从事除此以外的非诉法律服务。
对于其他公民而言，能够作为诉讼代理人参加诉讼的法律依据是民事诉讼法和行政诉讼法有关诉讼代理人的规定。
因此在主体资格方面，如果是律师事务所依法和当事人签订风险代理合同，应认定为有效，如果是基层法律服务所签订的风险代理合同应认定为无效。理由如下：
在合同效力认定上通常依据《合同法》第五十二条来认定，其中第四项规定：违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。合同法司法解释一第四条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行③ 《民事诉讼法》第五十八条规定：律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。行政诉讼法第二十九条第二款规定：律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼代理人。
④合同法 第五十二条 【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；、
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定
政规章为依据。合同法司法解释二第十四条进一步明确了合同法第五十二条第（五）项规定的?强制性规定?是指效力性强制性规定。从律师法第十三条内容上来看，笔者认为该条款属于强制性、管理性规范，因此有观点认为如果不具备执业律师资格的人与当事人签订风险代理合同，提供有偿法律服务的话，尽管违反了管理性强制性规范，但如果按照上述法律规定来认定的话，应当为有效合同。笔者对此持否定意见。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号）规定：?人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类，交易以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对的损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效，如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。?由此看出，如果合同行为违反了管理性强制性规定，并不意味着当然有效，人民法院也可以认定无效。就风险纠纷而言，从法律风险代理合同性质，律师法立法目的、公序良⑤律师法第一条 为了完善律师制度，规范律师执业行为，保障律师依法执业，发挥律师在社会主义法制建设中的作用，制定本法。
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