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悬赏：0&&答案豆&&&&提问人：匿名网友&&&&提问收益：0.00答案豆&&&&&&
有关预付款担保的内容，说法正确的包括( )。A．预付款担保需由承包人的开户银行向发包人出具B．《亚洲开发银行贷款采购准则》规定：招标文件应规定每项预付金额基数，支付的时间和方法，所要求的资金种类以及承包人还款方式C．FIDIC《土木工程施工合同条件应用指南》在证书与支付中规定：预付款受保留金的约束D．预付款担保的主要形式是担保公司担保E．预付款担保的主要作用在于保证承包人能够按合同规定进行施工，偿还发包人已支付的全部预付金额此题为多项选择题。请帮忙给出正确答案和分析，谢谢！
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建设工程未经竣工验收发包人“擅自使用”的法律分析
15:26&&来源：郭军锋 |
最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》（以下简称&司法解释&）第十三条规定：&建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。&
一、笔者在司法实践中遇到的两个案例案例一：浙江某建设集团承建上海某管道有限公司的新建厂房项目，在三区厂房主体施工完成后，因工期拖延发包人预定的设备到达现场。承包人和发包人于日签订协议：同意发包人的设备进场安装，并明确设备安装不视为对工程的擅自使用和对部分或全部工程的竣工验收。之后，承包人以发包人未经验收使用工程为由，认为工程已视为合格，诉至法院要求发包人支付工程款。
案例二：台湾某知名品牌在四川内江投资新建厂房，和上海某建设集团的施工总承包合同专用条款第33.2条约定：施工完成后验收合格前，如发包方因生产急需而提前进驻或使用本工程的，不视为默认工程已验收合格，具体验收时间及是否合格仍按本合同约定办理。工程完工后发包人在未经验收情况下提前入驻，半年后发包人组织验收，承包人未予配合。发包人验收后指出工程存在较多质量问题，要求承包人整改后复验，承包人认为发包人违法使用工程，对工程质量无权提出异议，不予配合。
笔者认为，认定&擅自使用&不应以是否经承包人同意为前提，只要是未履行规定的验收程序或验收不合格而使用的，即应认定为&擅自使用&。
二、为保证建设工程的质量，国家多部法律法规禁止未经竣工验收的&擅自使用&
（一）建设工程的质量意义重大&百年大计，质量第一&，工程质量是发包人、承包人共同的生命线，并且关系到社会公共安全和人民群众的生命财产安全，所以工程建设的各参与方包括发包人、承包人、勘察设计单位、监理单位、建筑材料和设备供应单位等均负有保证建设工程质量的法定义务。建设工程质量必须符合国家的强制性验收标准的要求，未经验收或者验收不合格不可以交付使用，国家为此颁布了相应强制性标准，对建设工程的竣工验收作出了规定。《建筑工程施工质量验收统一标准（GB）》、《建筑装饰装修工程质量验收规范（GB）》，统一了建筑工程质量的验收方法、质量标准和程序，规定了建筑工程各专业工程施工验收规范编制的统一准则和单位工程验收质量标准内容和程序，增加了建筑工程施工现场质量管理和质量控制要求，提出了质量检验的抽样方案要求，规定了建筑工程施工质量验收中子单位和子分部工程的划分，涉及建筑工程安全和主要使用功能的见证取样和拙样检测建筑工程各专业工程施工质量验收规范。前述验收规范既是承包人施工的依据，也是验收评价承包人施工质量是否合格的标准。
同时建设工程质量合格与否也是确定承包人是否可以主张工程款的分界线。《中华人民共和国》第二百七十九条规定：&建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。&最高法院司法解释第三条规定：&建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。&司法解释第十六条第3款规定：&建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。&因此法律、司法解释坚持质量第一原则，确定了工程价款与已完工程质量合格与否直接挂钩的原则，只有合格工程承包人才能向发包人主张相应对价即工程价款。
（二）法律法规对禁止&擅自使用&的规定《中华人民共和国建筑法》第六十一条：交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。&
《建设工程质量管理条例》第十六条：建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。
建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。
建设工程经验收合格的，方可交付使用。
《中华人民共和国合同法》第二百七十九条：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条：房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。
《中华人民共和国消防法》第十三条：依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。
《中华人民共和国环境保护法》第二十六条：建设项目中防治污染的设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。防治污染的设施必须经原审批环境影响报告书的环境保护行政主管部门验收合格后，该建设项目方可投入生产或者使用。
以上法律、规基于为了确保建设工程的质量、保障社会公共安全和人民群众的生命财产安全，均规定未经验收或验收不合格的不得投入使用，即&擅自使用&的认定标准是 &未经验收或验收不合格&，而不是以是否经承包人同意作为&擅自使用&的认定标准。
三、坚持以&未经验收或验收不合格&作为&擅自&使用的认定标准，有利于保证建设工程质量、减少当事人的纠纷坚持以&未经验收或验收不合格&作为&擅自&使用的认定标准，有利于督促建设工程各参与方，尤其是发包人履行法定的建设工程质量责任和组织竣工验收的义务。建设工程因其投资大、施工周期长、建设参与方较多等特点，实践中出现的建设工程质量问题往往较为复杂，可能是勘察原因、设计原因、施工原因、材料、设备质量原因、也可能是发包人或监理人等原因。通过发包人组织建设工程勘察、设计、监理、施工等各参与方的竣工验收，可及时发现工程存在的质量问题，有利于分清责任主体并采取相应整改措施，避免不合格工程交付使用。
反之，如果以&是否经承包人同意&作为&擅自&使用的认定标准，则会严重影响建筑市场的管理，一方面可能会导致工程质量成因更加错综复杂，就如本文前面所述的两个案例，当事人约定承包人同意发包人提前使用，如果以此判定发包人不属于擅自使用，但对于之后出现的工程质量问题，在前述建设工程质量成因本身就较为错综复杂的情况下，又多出未经验收发包人已使用的情形，双方对其产生的原因是由于承包人施工原因还是发包人使用原因往往产生争议，此种情形下各方都很难有证据证明工程质量的原因所在，即使有时通过鉴定也难以划分，导致当事人纠纷解决难度增大、成本增加。另一方面，虽然合同中约定同意发包人在竣工验收前可以使用工程，可能会出现承包人利用法律对&擅自使用&约定不清，在施工过程中故意违反设计要求和施工规范或偷工减料获取不当利益，当发包人使用后，承包人再以发包人违法&擅自使用&为由，不同意承担工程质量责任，这将不利于建筑市场秩序的维护和双方矛盾的解决。
四、&擅自使用&法律后果的分析（一）如何理解司法解释第十三条的&使用&
笔者认为对司法解释和法律法规禁止未经验收或验收不合格而&使用&的理解，应视工程具体性质而言，但均应是指符合并为达到合同目的而对工程或部分工程的利用，比如住宅已经入住、办公楼已经运营办公、工业厂房已经开始产品生产等。对于实践中发包人在现场临时存放生产所需的机器、设备、材料，在现场接待相关行业、政府、其他方面的参观、考察、现场观摩会议等，不属于符合合同目的而进行的使用，不应属于司法解释第十三条和相关法律法规所禁止的擅自&使用&行为。
（二）发包人擅自使用产生的法律后果根据相关法律法规和司法解释的规定：发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。从承包人角度可以视为发包人对擅自使用的部分已按质量合格接收。但需要指出的是，法不支持发包人提出质量异议的仅为其擅自使用的部分，对于未使用部分所发现的质量问题，承包人仍应按合同约定和法律规定承担质量责任。比如某个厂房项目有三个车间，发包人仅对其中一个车间未经验收使用，按法律规定发包人对另外二个车间仍然可以要求承包人承担施工质量缺陷修复、整改的义务。同时，基于确保建设工程主体结构的质量和安全，根据《中华人民共和国建筑法》第六十条和司法解释第十三条的规定，即使发包人擅自使用了未经验收的建设工程，但承包人仍需在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
（三）承包人仍需对发包人擅自使用的工程承担保修义务对于发包人擅自使用工程后，承包人是否对擅自使用部分的工程承担缺陷责任期和保修期内的保修责任，法律法规和司法解释并未予以明确规定。笔者认为承包人仍需承担缺陷责任期或保修期内的保修责任。首先，承包人承担保修责任是其法定义务，而且承包人承担保修责任期限不得低于《建设工程质量管理条例》规定的最低期限；其次，无论法律法规、国际惯例及国内工程实践，缺陷责任期和保修期本身就建立在工程合格的前提下，并自工程竣工验收合格之日起计算缺陷责任期和保修期期限。发包人擅自使用的法律后果是不得对使用部分工程质量提出异议，也可以理解为视为该部分工程质量合格，所以对发包人擅自使用的工程应当在使用日起进入缺陷责任期和保修期。当然，在缺陷责任期或保修期内出现需要维修的质量问题时，维修费用应区别是承包人施工原因、设计原因、发包人提供材料、设备、发包人擅自使用等原因，由相关责任主体承担。 责任编辑：仪
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