能否与村委会先签定合同包定地价再挂牌出让土地？-土地、房产、物权纠纷-业务范围-广东方中天律师事务所
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土地、房产、物权纠纷
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能否与村委会先签定合同包定地价再挂牌出让土地？
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某村民委员会与一地产商签定一份“土地使用权有偿转让合同书”，约定，村委会将一幅66000平方米的土地使用权按每平方米1000元转让给地产商，地产商在本合同签定后支付1000万元作为定金，村委会与地产商共同配合向政府有关部门申请办理有关将土地变更为国有商住用地、直到土地证办到该地产商名下的手续，由此发生的税、费由该地产商承担。特别约定在该土地获批准为商住用地后国土部门依法律、政策以招拍挂方式公开出让时，该地产商必须参与竞买，不论买下该土地公开成交价为多少，村委会均按本合同每平方米1000元收取土地价款，当政府部门收到竞买成功者支付的土地款，在扣收税、费后退给村委会时，村委会按总价6600万元收取土地价款（扣除定金）后，如有余款，差额退回给地产商，如果不足，由该地产商补付差额给村委会。如果该地产商不参加竞买或竞买不成功，被他人买下，则该地产商同样须按总价6600万元对村委会承担责任，他人买下的成交价对比6600万元，如有盈余归地产商，村委会负责在收到政府财政部门退款后将高于6600万元的部份付给地产商，如有不足，该地产商应负责将差额补付给村委会。
在双方签定合同书时，该土地属农民集体所有，是农用地。依照《土地管理法》，如因建设需要使用土地，必须申请使用国有土地。如想获得土地用来开发房地产，第一步，必须将该土地征为国有；第二步，该土地现状为农用地，必须报上级人民政府申请批准转为建设用地；第三步，该土地获批准转为建设用地后，如土地用途获批准确定为经营性房地产开发用地（商住），按法律规定，政府在出让这类土地使用权时，应当依照法定程序，由县级以上人民政府土地部门通过招标、挂牌或拍卖等方式向社会公开竞价出让，实行价高者得；第四步，买得人与国土部门签定国有土地使用权出让合同，支付出让金和税费，办理土地登记，领取国土证。
在以上过程中，第一步，由县级以上人民政府依法定程序，上报省级以上人民政府批准征地，获批准后，由县级以上人民政府具体实施征地，由其国土部门与原土地所有权人和使用权人即农村集体经济组织和农民进行协商，签订征地补偿协议，按协议履行，向农村集体经济组织和农民支付土地补偿、附着物补偿、安置补偿、青苗补偿和拆迁补偿等。完成后，土地从农民集体所有转为国家所有。在理论上，完成这第一步之后，农村集体经济组织就失去土地所有权，对土地失去支配和处分的权利。第二、三、四步，应当已经与村委会无关。此后是县级以上人民政府及其国土部门办理有关审批回复等手续，以及在获上级政府批准后，国土部门代表国家作为出让人与受让人之间设立国有土地使用权出让合同关系，并办理土地登记。
但如严格按上述四步操作，县级以上人民政府在挂牌出让土地之前，在财政上必须先行支付至少如下几笔费用：1、应付农村集体经济组织和农民各项征地、拆迁补偿；2、新增建设用地有偿使用费；3、征地管理费；4、耕地开垦费；5、土地补偿；6、其他费用，包括例如基础设施配套、三通一平等。这些费用，为数不少。
如果严格按上述四步规程来做，地方政府在支付了全部征地补偿费及新增建设用地有偿使用费等成本和税费以后，将土地公开竞价出让，成交后，土地出让金全部属于政府收入，谁敢擅作处理？亦根本不存在需要向谁返还的问题。正因为地方政府没有承担在土地挂牌出让之前本应由其承担支付的征地补偿和新增建设用地有偿使用费等税费，没有支付例如三通一平、基础设施建设等土地一级开发费用，而是“欠”着村委会的，或由“意向买地人”预先承担了。这样，在土地成功竞价出让以后，政府才不能将土地出让价款全部视为政府收入，而必须“返还”。“返还”给谁？返还给农村集体经济组织（及农民），返还给“意向买地人”。“返还”多少？这正是争议焦点。农村集体经济组织因为之前与“意向买地人”经过充分协商签定了土地转让合同，合同约定固定地价，多除少补，盈亏风险由对方承担，因此，农民集体往往将与县级以上人民政府国土部门之间程序上需要签署的“征地补偿协议”视为配合“意向买地人”办理国土证过程中的一个手续，一种形式，故根本就不必与政府进行协商，政府同样因为这笔费用实际是由“意向买地人”承担的，并非政府支付，于是，“征地补偿协议”流于形式，征地补偿标准通常写成很低。土地公开竞价成功出让之后，如果仅按照这份“征地补偿协议”“返还”“征地补偿”给村委会，农民不造反才怪！那么按农村集体经济组织与“意向买地人”之间合同所定地价“返还”如何？那岂不等于政府承认由“意向买地人”代表政府与农民协商征地？这行不通。另外，“意向买地人”代政府预付了税、费，又应如何“返还”？土地三通一平和基础设施建设费用又应怎样计退？“意向买地人”预付大量资金、承担了风险，如土地最终成功高价卖出，他应否享有收益权？如应当享有，比例为多少？如说不应享有，人家承担了风险却不能享有收益，公平吗？这些，难以把握定夺。
如果政府投入巨资把土地营运起来使之具备作为国有商住土地向市场公开出让的条件，若能成功高价卖出，政府可以从获得的土地出让金中扣抵成本，还能获超额利润，当然很不错；但如果卖不出去呢？政府没有专业人员负责评估土地市场风险，以及进行成本最小化、利润最大化的专门操作。而且，在法理上，政府不是商人，不应当进行经营。何况，按以上规程操作，难以避免在征地过程中政府利用权力打压农村集体和农民，降低其征地和拆迁补偿费，使农村集体和农民在土地交易市场中丧失在情理上本应享有的话语权，有违公平。
根据《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律法规，民事主体，例如该地产商这一类，进行开发建设需要使用土地的，应依法申请使用国有土地；农村集体经济组织与用地人私自签订出让或转让土地合同，用于房地产开发，违反法律，是无效合同，但在实践中，如果该土地最终获国土部门批准核发土地证给该开发商，则合同效力获得补正，可将之视为土地征用补偿协议，在一定程度上给予法律保护。
自2002年7月1日起《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施以后，对商住用地的供应，基本上取消了协议出让方式，统一公开竞价出让。
在实践中，为适应新规定，亦为便于处理，一些地方政府就事实上默许村委会与“意向买地人”之间自行协商签订合同确定征地补偿，默认土地前期开发费用、应预付税费由“意向买地人”承担，招拍挂成交后的税费则由买受人承担，政府在整个过程中按规定标准计收各种税、费、手续费。
前几年，房地产市场太景气了，地价节节攀升，竞买者增加，以前沿用的做法遭到“意向买地人”以外的土地竞买者大量投诉，被广泛指责，被指其实质是高价拍地、事后返还，违反公平交易原则，人为哄抬土地交易价格，导致商品房成本虚高。
针对这个情况，财政部、国土资源部、人民银行下发《国有土地使用权出让收支管理办法》，规定将土地出让收支全额纳入地方政府基金预算管理，不准在财政预算外运行。广东省国土资源厅下发《关于进一步严格用地管理有关问题的通知》，要求严格审核把关；东莞市人民政府也下达了《关于进一步加强有形土地市场管理的通知》、《关于进一步加强土地使用权公开交易工作的通知》，要求严格执行有形土地市场相关政策规定，严肃土地交易纪律，地块公开交易后，竞得方应按成交确认书及时、足额支付地价款，不得拖欠，各镇街不准截留、挪用成交价款，坚决不允许出现事先商定地价、然后返还地价款的违法违规做法，严厉打击围标串标、人为哄抬土地交易价格的各类非法活动。
进入2008年，房地产市场不再景气，土地市场一片惨淡，土地交易市场公开出让土地时不但时常流拍，甚至发生挂牌出让时“意向买地人”不愿摘牌买地，反而向农村集体要求退回预付的土地价款，向政府要求退回代付的税费和其他开支的情况。如果说不可以高价拍地、事后返还，那么人家要求退回预付款，又应否执行？说到底，“意向买地人”或者干脆直接说地产商能否介入土地一级开发市场？是否只能由县级以上人民政府做土地一级开发运营商？这又是否合法？这一切十分令人困惑，应当尽快立法规范。
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[&&]　[&&]一起土地使用权及股权转让合同纠纷案评析
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【期刊名称】
一起土地使用权及股权转让合同纠纷案评析
【作者】 【作者单位】
【中文关键词】 ，，，
【文章编码】 （2006）-03-0081-05【文献标识码】 A
【期刊年份】 【期号】 3
【页码】 81
合同的性质应根据合同条款内容所表达、体现的意思和相关的法律规定来判断。判定合同是土地使用权转让还是合作建房，最关键的是看合同是否约定共同承担风险责任。是否取得土地使用权证是判断土地使用权转让合同效力的前提和关键。
【全文】【】 &&&&
　　一、基本案情
　　原告丽源房地产有限公司（下称原告丽源公司）系中外合作企业。二000年十二月二十八日原告与xx县土地局签订了《XX县国有土地使用权出让合同》，即莲花山100亩土地的出让合同，但至今原告尚未取得该地块的土地使用权证书。
　　二00三年四月十八日，原告丽源公司与被告西航实业发展有限公司（下称被告西航公司）签订一份《投资收购莲山小区100亩土地开发项目产权和股权合同》，合同约定：甲方（原告丽源公司，下同）将位于xx县城关莲花山东南方土地面积为100亩，由乙方（被告西航公司，下同）进行投资收购开发；甲方总收回乙方投资收购甲方股权和莲花山100花亩土地开发项目的投资款及利润为人民币1450万元；乙方分八期付清上述1450万元款项，甲方收回本合同规定的总金额后，即结束甲方在该莲花山小区100亩土地开发项目的一切权利，今后该项目100亩土地的开发经营一切权益和盈亏均由乙方负责，与甲方无关；乙方付清全部款项后，甲方应把公司营业执照、资质证书、税务登记证、代码证、银行帐户、公章、财务章、法人委托书等证件，以及莲花山项目所有相关文件资料全部移交乙方保管使用；乙方收到土地确权总证后，乙方有权开展各种经营活动，乙方开发经营一切相关活动所需要的各种经营证件、公章、财务章、法人委托书，以及将100亩土地向银行抵押贷款等相关一切事宜，甲方应无条件给予按时按需提供；乙方将合同中一切款项付清后，甲方无条件将法人变更给乙方等内容。被告已支付给原告土地转让款350万元人民币。合同签订后，原告即就该合同向职能部门和律师咨询，得到的答复是该合同的性质是土地使用权和股权转让，不符合法律规定，是无效合同。随后原告即多次向被告提出终止合同，但被告置之不理。
　　二00四年一月六日原告丽源公司向福州市中级人民法院提起诉讼。原告认为，上述合同涉及二个方面法律关系，一是土地使用权转让；二是股权转让。因原告至今尚未取得莲花山100亩土地的使用权证书，因此该地块不符合法律规定的转让条件；而作为原告依法不是公司股权转让的主体，无权转让股权，并且其转让程序也是违法的。因此，原、被告之间转让土地使用权和股权的合同，违反了法律的强制性规定，根据《》、《》等法律相关规定，请求判决确认原、被告于二00三年四月十八日签订的《投资收购莲山小区100亩土地开发项目产权和股权合同》为无效合同。
　　因XX县公安局对原告法定代表人以涉嫌倒卖土地立案，二00四年六月九日，福州中院裁定中止审理。日公安机关函告中院撤销刑事立案。二00五年一月二十六日恢复审理并第二次开庭。
　　二、原审判决结果。
　　福州市中级人民法院经审理认为{1}，“合同的性质以合同具体条款约定的权利义务性质决定，合同名称不决定合同性质。原告具有开发讼争地块房地产资格，签订讼争合同是双方当事人的真实意思表示，且原、被告之间签订的讼争合同具体条款不具有以合作形式转让土地的性质，因此应认定讼争合同为合作建房合同。原告的法定代表人韩XX在其给在公安机关询问笔录及亲笔信函上均确认讼争合同是双方合作建房合同，原告开具给被告的收款收据上，注明的是‘双方合作预付首期投资款’”，“双方所签的合同条款并未违反国家法律法规的强制性规定，为有效合同”，判决驳回原告的诉讼请求。
　　三、上诉与答辩情况
　　原告丽源公司不服福州市中级人民法院的上述民事判决，于日向福建省高级人民法院提起上诉称：
　　1、本案合同的性质主要应为土地使用权转让而非所谓的合作建房。
　　首先，合同的标题写明是“收购”，即购买，相对的是“出售”，合同的条款内容即权利义务的内容体现的是上诉人位于莲花山小区的100亩土地由被上诉人进行投资收购开发，亦即上诉人将100亩土地出售给被上诉人，被上诉人支付人民币1450万元，依法可以认定合同的性质为土地使用权转让。
　　其次，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。而根据讼争合同约定上诉人提供100亩土地使用权，收取1450万元固定的货币利益，不存在共享利润、共担风险，是典型的土地使用权转让合同。
　　至于上诉人的法定代表人在韩XX在公安机关的询问笔录和函中谈及是合作合同，以及收款收据上有“合作”二字，不能作为认定合同性质的依据。（1）、询问笔录和函依法不能作为本案定案的根据；（2）、合同的性质应根据合同条款内容所表达、体现的意思和相关的法律规定来判断，而不能以双方当事人合同签订后主观认定来判断。
　　2、诉争的合同应为无效合同。
　　上诉人至今尚未取得该块的土地使用权证，对此原审在判决书已确认“现讼争地块尚未取得土地使用权证”。
　　上诉人转让讼争地块不符合城市房地产管理法第38条规定的转让条件，属于城市房地产管理法第37条规定不得转让的范畴。上诉人与被上诉人之间签订的属于土地使用权转让合同性质的《投资收购莲山小区100亩土地开发项目产权和股权合同》违反了法律的强制性规定，根据《》第条第（五）项规定，上诉人与被上诉人双方签订的合同无效。
　　3、原审程序严重违法。
　　（1）、本案严重超审限，严重违反法律、损害当事人利益。（2）、日第二次开庭审理，上诉人的代理人提供了五份共十三张新的证据，该五份新的证据在法庭的主持下双方进行了质证，被上诉人的代理人对该五份新的证据的真实性等无异议，但原审民事判决书却只字未提，违反了《》及最高法院的相关规定。（3）、原审调取的11份证据，不能作为本案定案的依据。（4）、对于本案合同的性质和效力，上诉人的代理人在两次的庭审中发表了详尽的意见，并于庭后向经办法官递交了书面的《代理词》和《补充代理意见》，但原审民事判决书却只字未体现，违反了法律及最高法院的相关规定。
　　被告西航公司答辩称，一、一审对诉争合同性质所做出的认定是正确的。1、诉争合同不符合土地使用权转让合同的特征；2、本案讼争合同的条款也不具有以合作建房形式转让土地使用权的性质，本案讼争合同不存在上诉人不承担经营风险、只收取固定利润的约定内容。相反，《投资合同》项下双方权利义务内容的实质体现上诉人需要承担经营风险和政策性风险，1450万元也不属于收取固定利润的约定内容；3、从合同的目的、当事人的真实意思表示和合同的履行情况看，双方签订合同的真实意思是合作开发。二、关于本案讼争合同的效力，是合作建房，讼争合同应视为合法。以及原审法院调取的11份证据，应作为本案定案之依据和《上诉状》适用法律错误。
　　四、二审法院的判决要旨
　　福建省高级人民法院经审理认为{2}：本案的争议焦点是：1、双方当事人之间签订的《投资收购莲花山小区100亩土地开发项目和股权合同》性质是什么？2、该合同是否有效？
　　关于合同性质问题，判断双方所签订的合同是合作开发房地产还是土地使用权转让，关键是看双方是否有共同承担经营风险，如果合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。至于双方是否共同参与经营等问题，不是构成合作合同的必备条件。从本案双方签订的合同内容看，在丽源公司履行土地初步平整、取得土地使用权证等义务后，丽源小区房地产项目的开发经营以及一切的权益和盈亏均由西航公司承担，与丽源公司无关，丽源公司只收回投资款和利润1450万元这一固定利益，不承担其经营过程中的风险。因此，讼争合同的性质实际上属于土地使用权转让合同。讼争合同虽然约定了丽源公司应负责土地出让金、土地初步平整、±0以下挡墙护坡的建设、拆迁等义务，但这是丽源公司为进行土地使用权转让所必须履行的前提义务，不属于双方合作开发过程中所承担的经营风险。土地使用权是否有变更到西航公司的名下不影响土地使用权转让性质，只要合同约定最终的经营风险是由西航公司承担，即可认定讼争合同土地使用权转让合同。实际上，在目前的房地产交易过程中，当事人为了自身的利益，可采取的土地使用权转让形式，或是过户到自己名下，或是不过户，还有的则是过户的双方共同成立的项目公司名下，这些只是形式问题，均不能影响土地转让的性质。况且，依双方合同约定，在西航公司付完所有款项后，丽源公司的所有文件、证件和公章要由西航公司保管使用，由西航公司实际掌控丽源公司，因而也没有将土地使用权变更至西航公司名下的必要。此外，合同的性质不能根据当事人的陈述或者收据上注明的内容来定，而应按合同约定的实质内容来判断。因此，西航公司有关讼争合同属合作合同性质的辩称，理由均不能成立，本院不予支持。
　　关于讼争合同的效力问题，城市房地产管理法第三十八条明确规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合以下条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的完成开发投资总额的25％以上……。”日，最高人民法院在给广西壮族自治区高级人民法院的答复函（法函[2003]34号）中指出，未同时具备城市房地产管理法第三十八条规定的两个条件，而进行土地使用权转让的，其转让合同无效。日起开始施行的最高人民法院关于国有土地使用权合同的司法解释第九条规定：“转让方未取得土地使用权证书与受让方订立的土地使用权转让合同，起诉前转让方已经取得土地使用权证书或者有批准权的人了政府同意转让的，应当认定合同有效。”丽源公司在本案一审起诉以后的日才交清全部的土地出让金，并且至今仍未取得莲花山100亩土地的使用权证书，有批准权的人民政府也未同意其转让土地使用权，因此，无论是依照城市房地产管理法的规定，还是按照最高人民法院的答复函和司法解释，丽源公司与西航公司签订的《投资收购莲花山小区100亩土地开发项目和股权合同》都应认定为无效合同。
　　据此福建省高级人民法院做出终审判决：一、撤销福州市中级人民法院（2004）榕民初字第159号民事判决；二、丽源公司与西航公司签订的《投资收购莲花山小区100亩土地开发项目和股权合同》无效；三、丽源公司应于本判决生效之日起十日内返还西航公司已付的款项350万元，并支付占用该款期间的银行贷款利息（其中，200万元从日起计至实际还款之日；150万元从日起计至实际还款之日）。
　　五、评释
　　本案争议的焦点和关键在于上诉人与被上诉人于二00三年四月十八日签订的《投资收购莲山小区100亩土地开发项目产权和股权合同》的性质及效力。
　　一、关于合同的性质。
　　《投资收购莲花山小区100亩土地开发项目产权和股权合同》第一条规定：“甲方（即上诉人，下同）将位于平潭县城关莲花山东南方土地面积100亩，由乙方（即被上诉人，下同）进行投资开发”；第四条规定：“甲方总收回乙方投资收购甲方股权和莲花山100亩土地开发项目的投资款及利润为人民币1450万元”；第六条规定：“甲方收回本合同第四条规定的总金额后，即结甲方在该莲花山小区100亩土地开发项目的一切权利，今后该项目100亩土地的开发经营一切权益和盈亏均由乙方负责，与甲方无关。”；第七条规定：“乙方付清全部款后，甲方应把公司营业执照、登记证书、税务登记证、代码证、银行账户、公章、财务章、法人委托书等证件，以及莲花山项目所有相关文件资料全部移交给乙方保管使用。”；第十条规定：“乙方将合同中一切款项付清后，甲方无条件将法人变更给乙方”等内容。
　　从合同约定的权力义务内容来看，体现二个方面的法律关系。
　　一是土地使用权转让。《》第条规定：“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移行为包括出售、交换和赠与”。上诉人将位于莲花山小区的100亩土地由被上诉人进行投资收购开发，被上诉人支付人民币1450万元。在这里“收购”即购买，相对的是“出售”。上诉人的此种行为属于《》第条规定的土地使用者将土地使用权再转移行为，据此，可以依法认定本案合同的性质主要为土地使用权转让。
　　二是股权转让。虽然福建省高院二审判决书对合同涉及股权转让这一法律关系的性质没有做任何的表述，但双方于二00三年四月十八日签订的合同的标题，写明投资收购股权；合同的内容约定“甲方总收回乙方投资收购甲方股权…”；“甲方应把公司营业执照、资质证书、税务登记证、代码证、银行帐户、公章、财务章、法人委托书等证件，以及莲花山项目所有相关文件资料全部移交乙方保管使用。”；“乙方将合同中一切款付清后，甲方无条件将法人变更给乙方”。虽然合同对股权转让约定的条款内容比较简单，不是很清楚、明确，但合同约定将股权及法人变更给乙方等可以认定其法律关系的性质属于股权转让这一点是明确的。
　　原审认定本案合同的性质是合作建房没有事实根据和法律根据。
　　首先，原审认定讼争合同为合作建房合同，除了一句“合同具体条款不具有以合作形式转让土地的性质”外，没有佐以任何的事实证据和法律根据，也没有任何的论证、论述，所谓的讼争合同为合作建房合同不能
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【参考文献】
{1}福州市中级人民法院（2004）榕民初字第159号民事判决书[Z].
{2}福建省高级人民法院（2005）闽民终字第437号民事判决书[Z].
{3}韩延斌．最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解适用[J]．民事审判指导与参考，2005（2）.
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土地使用权类型写的是租赁，那么是否属于传转让的一种呢
这个需要过户，要你表叔本人同你一起办理.祝你好运！ 房地产开发土地使用权的获取 18:22第一节概述 第二节获取土地使用权的方式 第一节概述 土地是一种基本的自然资源，是由气候、地貌、岩石、土壤植物和水文组成的一个独立的自然综合体。从管理和利用的角度看，土地就是国土，是一个国家所有的地球上的陆地和水域及其向上或向下的空间。土地是一种有限的资源。 我国实行土地公有制，即土地所有权分为国有土地所有权和农民集体土地所有权。依照《宪法》、《土地管理法》、《土地管理法实施条例》及其它相关法律法规，国有土地和农民集体土地范围如下： 国有土地的范围是：1 .城市市区的土地；2 .农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地；3 .国家依法征用的土地；4 .依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其它土地；5 .农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员的集体土地；6 .因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。 农民集体土地的范围：1.农村和城市郊区的土地，除有法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；2.宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有；3.土地改革时，分给农民并颁发了土地所有证的土地，属于农民集体所有；4.实行《六十条》时确定为集体所有的土地，属于农民集体所有。 国家实行土地登记制度。属于国有土地的，核发《国有土地使用证》；属于集体土地的，核发《集体土地所有证》；使用集体土地的，核发《集体土地使用证》。 国家实行国有土地有偿有期限使用制度。除国家核准的划拨土地以外，凡新增土地和原使用的土地改变用途或使用条件、进行市场交易等，均实行有偿有期限使用制度。 国家实行土地用途管制制度。根据土地利用总体规划，将土地用途分为农用地、建设用地和未利用土地。土地用途变更须经有批准权的人民政府核准。 所谓土地使用权的获取，是指开发商通过出让、转让或其它合法方式，有偿有期限取得国有土地使用权的行为。当一个房地产开发项目完成项目策划分析后，就要进入实施阶段，而实施过程中的第一步就是获取土地使用权。 第二节获取土地使用权的方式 对于一个建设项目，一般来说首先是获取土地使用权，并对其进行开发建设。获得土地使用权有多种方式，依据《城市房地产管理法》、《土地管理法》及相关法律法规的规定主要有：出让、转让或与当前的土地的使用者合作等方式。因此要根据建设项目和土地的不同性质、不同情况，通过不同途径获得土地使用权。 获取土地使用权的方式：目前，我国的土地使用制度，仍处在从无偿、无限期使用到有偿、有限期使用的过渡阶段。根据项目的特点，土地使用权的取得既可以通过政府行政划拨，也可以通过有偿出让获取土地使用权，同时，又可以在房地产进入二级市场后，通过转让等方式获得土地使用权。 根据土地所有权和使用权分离的理论，土地所有权归国家所有，土地使用权则可依法有偿、有限期的通过市场进行出让、转让。根据国土资源部11号部令（日起执行）的规定，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类住宅经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。也就是说，在房地产一级市场，用于房地产开发的建设用地必须通过土地储备中心，以招标、拍卖或者挂牌等方式获取。 现将有关途径与方式分述如下： 1、土地使用权划拨 土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后，将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给使用者使用的行为。在传统计划经济的体制下，土地资源的使用和分配，主要是由政府无偿拨给。 根据土地管理法和城市房地产管理法的有关规定，以划拨方式获得土地使用权的用地类型包括：1.国家机关用地和军事用地；2.城市基础设施用地和公益事业用地；3.国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；4.法律、行政法规规定的其他用地。对开发商来说，可以通过划拨方式取得的开发用地，主要是经济适用房项目建设用地。 2、土地使用权的出让 国有土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。 （1）协议出让 是指出让方与受让方经过协商，就土地使用条件及双方的权利义务达成一致意见的一种出让方式。协议出让一般有以下步骤：申请、协商、签约。在实践中，这种方式容易产生土地条件相当而出让金差别较大的情况，因此，2002年4月颁布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》中已明确用于房地产开发的土地禁止采用此种方式获取土地使用权。《规定》自日起执行。 （2）招标 指市、县人民政府土地行政主管部门（以下简称出让人）发布招标公告，邀请特定或者不特定的公民、法人和其他组织参加国有土地使用权投标，根据投标结果确定土地使用者的行为。 招标出让的一般程序为：招标、投标、定标、签约、履约五个阶段。目前，招标是土地使用权出让方式中最常用的一种，一般由各级土地储备中心负责办理招标的相关事宜。投标人中标后获得其土地使用权。 （3）拍卖，又称竞投 指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用者的行为。 拍卖的一般程序是：出让人发出拍卖公告，将土地使用权拍卖事宜向社会公布；竞买，即在拍卖场所，竞投人以拍卖方式向拍卖人作出应价；签约，应价高者与出让人签订土地使用权出让合同；履约，受让人交付土地使用权出让金，出让人向受让人交付土地，并领取土地使用权证书，获得其土地使用权。 （4）挂牌 指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。 3、国有土地使用权出让合同 出让土地使用权必须签订书面合同。我国现阶段土地使用权出让合同，一般采取标准合同的格式：如GF-94-1001国有土地使用权出让合同（宗地出让合同）、GF-94-1002国有土地使用权出让合同（成片开发土地出让合同）。 合同的主要条款、格式由出让方提出，受让方很少有修改的余地。出让合同包括以下主要内容：出让地块的基本情况，包括位置、面积、界限等；土地出让金额的数量、支付方式和支付期限；土地使用权的出让期限；地块的规划设计条件由城市规划部门根据城市规划确定，包括建筑密度、容积率等控制指标，工程管线、竖向规划、配建停车场或其它公共设施的要求，受让人如要改变合同中的土地使用条件，需报城市规划部门批准，重新签订土地出让合同、 并依据有关规定，调整合同条款。 4.土地使用权的转让 根据转让的对象，房地产转让可分为地面上有建筑物的转让和地面上无建筑物的转让，地面上无建筑物的房地产转让，习惯上又被称为土地使用权的转让。 《城市房地产管理法》在立法过程中，为了规范房地产市场行为，加强市场统一管理，将原来的土地使用权转让与房屋所有权转移合并为一个整体通称为房地产转让。 房地产转让是一种房地产交易行为，它是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。根据土地使用权的获取方式不同，房地产转让可分为：出让方式取得的土地使用权的转让和划拨方式取得的土地使用权的转让。 以出让方式取得土地使用权的转让时，受让人所取得的土地使用权的权利、义务范围应当与转让人原有的权利和义务的范围一致。其实际使用年限为出让合同约定的年限减去原土地使用权已经使用年限后的剩余年限。转让房地产后受让人如需改变原有土地用途的，必须经土地转让方和规划部门的同意，签订土地出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。 以划拨方式取得土地使用权的房地产转让时，《城市房地产管理法》做了明确规定了两种处理方式：一种是需办理出让手续，变划拨土地使用权为出让土地使用权，由受让方缴纳土地出让金；另一种是不改变原有土地的划拨性质，由国家土地行政主管部门向转让方征收土地收益金后，土地使用权转给受让人。 房地产转让最主要的特征是发生权属变化，所以《城市房地产管理法》和《转让管理规定》都明确了房地产转让应当符合的条件，采取排除法规定了下列房地产不得转让：1.以出让方式取得土地使用权的，不符合《城市房地产管理法》第三十八条见注①规定的条件的；2.司法机关和行政机关依法裁定决定产或者以其他方式限制房地产权利的；3.依法收回土地使用权的；4.共有房地产，未经其他共有人书面同意的；5.权属有争议的；6.未依法登记领取权属证书的；7.法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。 房地产转让必须签订房地产转让合同。房地产转让合同是指房地产转让当事人之间签订的用于明确各方权利、义务关系的协议。房地产转让时，应当签订书面转让合同。合同的内容由当事人协商拟订，一般应包括：1.双方当事人的姓名或者名称、住所；2.房地产权属证书的名称和编号；3.房地产坐落位置、面积、四至界限；4.土地宗地号、土地使用权取得的方式及年限；5.房地产的用途或使用性质；6.成交价格及支付方式；7.违约责任；8.双方约定的其他事项。 注①：《城市房地产管理法》第三十八条：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：1.按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；2.按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25％以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。3.转让房地产时房屋已经建成的，还应当支持有房屋所有权证书。