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检察机关公益诉讼制度
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破解公共利益保护困境――论检察机关提起公益诉讼制度
关键词检察机关&公益诉讼法律定位范围程序
一、公益诉讼制度概述
二、检察机关提起公益诉讼的必要性和可行性
1.20064272006
201103276316062100240――……30
12060 1986 1986 1970 1972
418041806423425;
2.19972008
1997200550023 11
20023200442007112009513
三、对检察机关提起公益诉讼的正当性
四、检察机关提起公益诉讼的法律构建&现在刑事辩护主要分两大部分：一块就是传统的严重刑事犯罪的辩护，就是杀人、放火、抢劫、强奸、爆炸、伤害、盗窃，这一类是传统刑事犯罪的辩护。另一块就是经济刑法、职务犯罪，也就是现在检察院、反贪局侦查的，公安局经济犯罪侦查大队侦查的。职务犯罪辩护主要是官员职务犯罪，企业家犯罪是市场经济的犯罪。企业家犯罪和官员职务犯罪一般都是比较有钱，也是律师做的比例比较大的案子。从经济效益来讲，这些人的犯罪经济条件比较好，不像一些弱势群体，非常穷困的人那样。可能你收他1000块、2000块律师费，他都要到处去借，这个刑辩一个是收入低，时间费，当事人的文化水平比较低，辩护的取证难度比较大，恰恰是最没有油水的一块。那么官员犯罪、企业家犯罪一般都是诉讼费比较高的，恰恰这一块的市场基本上是比较封闭的，因为你没有做到一定的水平，没有做到一定的知名度，一般的企业家、省长、部长不会来找你辩护。
像黄光裕，一个上市公司至少五六十个亿，那么他不会找你3000、5000块的律师。像我曾经辩护的一个杭州市的副市长，他的老婆是我辩护的，受贿了2.8个亿，那么像这样的人犯罪辩护，他不会花几千块钱或者是两三万块钱给他辩护。所以从这个角度来讲，刑事辩护当中律师最想做的是和自己劳动付出风险比较相称的职务犯罪的辩护和企业家犯罪的辩护。那么从另外一个角度来说，这些案子的辩护难度也是最大的。杀人、放火案一般白刀子进红刀子出，这个人指纹对照，血型对照，现场勘查证据确凿，没有多少大的余地。杀人案子一般来讲情节恶劣死刑，从轻情节判到无期，他这个问题不会太大，比较好辩。那么《公司法》的犯罪，市场经济的犯罪，官员的职务犯罪难度比较大。侦查机关也花了很大的精力在进行侦查，那么这一类案子的辩护好多不是事实证据的辩护，很多是法理。所以对证据的判断，证据的效力，最后特别是是法律界限的辩护，这一块不是一般的律师能够做得好的，往往这些案子律师都会反复的挑选。
有些找我辩护的案子，一审、二审做了以后，到第二审开庭以后才想到一定要找一个非常好的、尽职的、敢于碰硬的律师来辩的。前面已经有七八批律师考察过了，反复研究过了。所以一般的律师跟他分析案情，他都不要听了。当事人家属比你还懂，有些刑期我们都忘了，像这个案子最高是5年还是15年还是死刑，我们都没搞明白，家属全都明白了。这个案子的辩护点在哪里，哪几个要点可以辩护的，家属都搞明白了，因为他请教了其他律师，来找你往往比你都精通。所以他只要听过你20分钟的案情分析，他就知道你有没有份量，他就决定找不找你。所以应该说在刑事辩护当中，从现在的难度来讲，职务犯罪和企业家犯罪是最大的一块案子。当然我们不能说死刑、杀人、强奸案子就好辩，也不是这么说，只是相对来讲严重刑事犯罪的证据的固定比较方便。那么市场经济的犯罪、官员的职务犯罪里面很多界限比较模糊。
今天我讲不是官员的职务犯罪，专门讲公司高管犯罪的界限和律师辩护的技巧。就是在我们职务犯罪和企业犯罪当中，只讲公司高管的犯罪。
一、经济犯罪辩护是刑事辩护的重要门类
1.治安刑事犯罪与经济刑事犯罪。中国的刑事辩护一个是治安刑事犯罪辩护和经济刑事犯罪的辩护。经济刑事犯罪里面又包括了职务犯罪，像贪污、受贿这些。那么经济刑事犯罪这方面的辩护又分成企业家犯罪和官员职务犯罪。
2.企业家犯罪里面又可以分成国有公司的高管犯罪和民营企业家的犯罪。本质来说企业家犯罪都是一回事，在我们国家由于公有制为主体，计划经济的传统。我们把国企犯罪和私营企业的犯罪分成两个门类。比如说国有企业的拿钱叫贪污罪，在民营企业叫职务侵占罪。国有企业里受贿叫受贿罪，在私营企业、外资企业当中受贿叫做商业受贿。它的量刑也是不一样的，受贿罪最高有死刑，那么职务侵占罪最高到无期徒刑。挪用公款和挪用资金量刑也是不一样的，挪用公款无期，挪用资金10年。
3.国企高管犯罪与国企高管犯罪中的共性与个性。这里面的区别就是侵害的个体不同，国有公司侵害的个体是国家的财产。还有一个犯罪主体的不同，就是国有公司的高管以国家工作人员论，私营企业就是一个私营的身份，它没有国家工作人员的身份。所以打击的力度就要轻得多，这也是中国特色的刑法体系造成的。也就是说从民营企业拿1个亿是没有死刑的，国有企业你拿着几千万可能判死刑。它对公有经济是强保护，对民营经济是弱保护。那么在法律面前人人平等，我们不是在执法领域不平等，我们在立法领域就不平等了。同样的企业财产被侵害，国有财产我们是强保护的。对民营、私营、外资企业我们是弱保护。那么这样的一种刑法立法理念，给我们刑事辩护提供了很大的空间。所以我们经常有一个主体不变，这个犯罪主体到底是国有企业，是国家工作人员论，还是民营企业，它的量刑就不一样。那么侵害的个体到底是国有经济、集体财产、国家财产还是私营企业的财产。那么这里面的犯罪定性罪名是不一样的。
4.律师辩护技术的专门化。再有公司法犯罪当中这个界限非常巨大。我原来在高级法院工作的时候，有一个案子按照贪污罪来判的，给他判了8年。后来二审上诉以后，改判为定性职务侵占罪，这个案子就4年，就相差一半。如果再轻一点，有投案自首从轻情节，退赃好，可能三年以下，三年以下就可以判缓刑了，所以有可能一个8年的案子就变成了缓刑出去。有时候主体之辩和侵害客体之辩是非常关键的。所以这里面律师的辩护技巧有一个专门化的问题。就是需要专门对这块进行认真的研究。
二、国有企业高管的刑法风险
如果这个企业家是国有企业，这个案子是一个国有性质的，这个人员是组织部、人事局、国资委任命的，他是国有身份的。那么这样的一些人员现在我们国家的刑法里面有哪些风险呢？主要有几种类型：
1.国家工作人员身份的职务犯罪。比如说贪污罪、受贿罪，在国企高管里面贪污罪、受贿罪是按照国家干部一样来进行认定的。国资委系统的一些高管他手重掌握的权利很大。所以贪污、受贿罪现在判的并不是局长、厅长、县长、市长，很多就是掌握几个亿、几百个亿的国有公司高管。很多贪污受贿的案子不是正式的官员，是国有企业的高管。这是第一类国家工作人员身份的国企高管的职务犯罪。
2.国有资产管理者的国资管理责任风险。这里面有几个罪名呢？出让国有资产罪，为亲友谋取利益罪。这一类在国企管理中，他利用自己的管理权把国家的土地、厂房对外构建，低价卖给自己的亲友，卖给自己的关系户。对国资管理的责任角度会产生很多新的罪名。
3.国有企业管理者的生产责任风险（重大责任事故）。像矿山这一类，现在要求每一个矿要矿长带队、副矿长带队到下面带队挖煤。现在一下子任命几十个副矿长，老板自己不用下去，副矿长带队。这一类有一个问责的风险，问责到县长、市长、省长，那么第一线的国企高管矿长肯定是要负直接责任的。
4.产品责任风险的犯罪。像三聚氰胺，奶牛把人吃死了，把眼睛喝瞎了。
5.并购重组国企转制中的风险。就公司股权的私有化，通过转让股权，有些跟银行说好借一个月两个亿，把国企买下来，买下来以后，把国企的土地、厂房再低压给银行，把贷款还掉，再转贷，就是空手套白狼。就是跟银行的人勾结起来，把国有公司的股权实际上值两个亿，可能用2000万就卖掉了，卖掉以后让银行行长入股。启动的资金2000万、3000万从银行先借来，借来以后再用自己买到的财产抵押给银行，把一个国有资产又转换到自己口袋里。还有一些利用自己的战友、自己的亲戚联合在一起，通过转制，把国有资产私有化。
6.破产清算中的责任追究。因为现在《企业破产法》规定，清算到最后资不抵债，严重的国有资产损失导致企业的破产，高管也可以追究刑事责任。破产清算当中还会出现很多小金库问题、偷漏税问题、贪污受贿问题，都有可能会发现。这里面也会产生国企里面刑事犯罪的辩护。
7.政府内部权力角逐殃及到企业家。比如新的市长来了，对老市长卖掉的地，卖掉的企业他不满意。这块地他想给自己的朋友来开发。原来30万/亩，现在涨到150万/亩，就是前任政府严重的资产流失，他要把这个土地收回。按照合同、出让收购回来。他去查有没有行贿受贿，有没有串通投标，有没有对外勾结，这样用追究刑事责任的方式撕毁合同。像这种现象有些把前任的一些土地局长、规划局长抓起来，然后就要把企业家抓起来，你有没有行贿受贿。找到你有行贿，他有受贿，他就可以撕毁这个租赁合同，可以作废原来的项目。就是政府机关内部的权力斗争导致的一些犯罪。
三、市场经济环境下的民营企业家犯罪
（一）牟其中案
第一案例牟其中的案例，实际上这个案子当中问题非常大，一个就是信用证还掉就是正常的融资行为，信用证不还他就变成了诈骗行为。现在我们国家前一阶段很多的信用证诈骗判到是客观归罪，就是根据结果来认定他的犯罪动机和犯罪目的。如果你还掉了就不叫诈骗，你没有还掉就叫诈骗。那么犯罪构成理论肯定是从犯罪主观方面来判断的，就是主观意图上他有没有想骗。但是我们现在大量的案子是根据客观后果来定罪名的。也就是说我们是客观归罪的。牟其中的信用证在国家金融比较紧缩的时候，他的企业流动资金，银行5000万收回去不再给他。不给他，他就采取用信用证融资。
在座的大家如果没有打过信用证官司，这个属于经济合同比较难的一个官司。这个信用证是什么原理呢？我是一个申请开证人，那个假老板他愿意带我开证，我自己开证的信誉不够好，银行不相信我，我委托他开证。那么开证是什么呢？就是里面20%、30%的保证金，比如说我拿2000万人民币，我通过他能够开出去1个亿的信用证。信用证的理由是什么呢？信用证开出去，用银行的信誉保证支付的权利、支付的责任、支付的信誉。假定我买一架飞机进来，我用2000万的钱委托一家企业开出信用证，我保证支付1个亿，他就把飞机这张发票给我传过来了。支付行、预付行、开证行寄到开证行以后，开证行这边就交给我，同意不同意承兑。我同意承兑了那边的飞机就发过来了。飞机发过来以后，那边银行给人家钱，我从这个银行把我的钱扣去，所以这个银行的1个亿肯定被扣去。那么现在的融资公司怎么搞的，飞机买卖是虚假的，我的发票的是真的，但是飞机买卖不交付了。就是这1个亿开过去，我从那边把1个亿取出来，取出来以后把这个钱通过地下钱庄或其他的方式把钱流回到国内。我就用2000万卷回了1个亿。我可以借这个钱用，等6个月到了，我再把钱付给他，用时间差，用三个月、六个月。8000万来了，我再拿8000万去开证，开了以后可能开了5个亿，就这样循环。
目前就是用信用证的方式在融资，本来是一种商品交易的行为，变成了商品虚假的融资行为。但是只要银行三个月、六个月的承兑期到了，我保证把这钱付掉。银行也高兴，因为银行每次开证，他都拿2%、3%的开证费，银行可以再借给他钱，所以他是愿意。这样转的话，每一次转肯定比银行的利息高的多。开证这家企业也要收我两三个点，那我就省16个点。这样开过几次以后，我可能1个亿就只能7000万了。我这钱还有汇率的审视，我慢慢就开到最后。如果我这个经营失败的话，房地产开发，航空公司倒闭，这样一来的话，我的钱就没有掉了。所以最后我支付不了，支付不了找银行从它这里扣，如果这家公司也倒闭，银行扣不到钱了，银行被骗了。他付到我，不肯付给他，他就去报案，说我骗他。牟其中就是出现了这样的情况，到最后支付不能了，支付不能的原因是什么呢？就是有一个银行告他，本来两三个亿的券能转动的，突然有一个2000万的官司出来把我的账号冻掉了，我的资金就死掉了，这是意外情况出现，一种是市场正常的亏损出现，一种是公安局上门，法院来查封意外出现导致这个融资行为突然资金链断掉。一家银行断掉其他银行恐慌，全部来告我，把南德集团的房产、土地所有厂房设备产品都分光了，分光以后当然支付不了。支付不了，所有银行几个亿的漏洞就出来了，这样一客观归罪，牟其中就是骗子了。牟其中已形成诈骗判无期，整个经过就是这样的。所以这个形成诈骗当中就有一个客观归罪的重大的原因。
那么牟其中第二大的问题在哪里，他所有的信用证不是他本人，下面的南德集团下面的子公司。贸易公司在下面搞，牟其中根本就不知道。牟其中只知道扩张、融资，要发展事业，下面是用这种方式在融资他都不知道的。他也没有指使过，事后也没有自己直接经营操作。当时下面有几十家公司，所有公司在进行的，由于有一个公司资金链断裂，整个南德集团捆在一起，所有的财产都被银行起诉，法院查封掉了，整个南德集团倒闭了。倒闭以后把所有信用证的损失都算到他的诈骗上。那么牟其中案子很清楚的是信用证融资行为的打擦边球。里面的单据虚假，进行的融资行为它的后果非常严重。再一个把他下面企业的行为纳为集团公司董事长的行为。牟其中案子有两大问题，如果真正要实事求是的进行复查的话，牟其中这个案子是没有办法定罪的，犯罪主体都不能成立。
��间差，用三个月、六个月。8000万来了，我再拿8000万去开证，开了以后可能开了5个亿，就这样循环。
目前就是用信用证的方式在融资，本来是一种商品交易的行为，变成了商品虚假的融资行为。但是只要银行三个月、六个月的承兑期到了，我保证把这钱付掉。银行也高兴，因为银行每次开证，他都拿2%、3%的开证费，银行可以再借给他钱，所以他是愿意。这样转的话，每一次转肯定比银行的利息高的多。开证这家企业也要收我两三个点，那我就省16个点。这样开过几次以后，我可能1个亿就只能7000万了。我这钱还有汇率的审视，我慢慢就开到最后。如果我这个经营失败的话，房地产开发，航空公司倒闭，这样一来的话，我的钱就没有掉了。所以最后我支付不了，支付不了找银行从它这里扣，如果这家公司也倒闭，银行扣不到钱了，银行被骗了。他付到我，不肯付给他，他就去报案，说我骗他。牟其中就是出现了这样的情况，到最后支付不能了，支付不能的原因是什么呢？就是有一个银行告他，本来两三个亿的券能转动的，突然有一个2000万的官司出来把我的账号冻掉了，我的资金就死掉了，这是意外情况出现，一种是市场正常的亏损出现，一种是公安局上门，法院来查封意外出现导致这个融资行为突然资金链断掉。一家银行断掉其他银行恐慌，全部来告我，把南德集团的房产、土地所有厂房设备产品都分光了，分光以后当然支付不了。支付不了，所有银行几个亿的漏洞就出来了，这样一客观归罪，牟其中就是骗子了。牟其中已形成诈骗判无期，整个经过就是这样的。所以这个形成诈骗当中就有一个客观归罪的重大的原因。
那么牟其中第二大的问题在哪里，他所有的信用证不是他本人，下面的南德集团下面的子公司。贸易公司在下面搞，牟其中根本就不知道。牟其中只知道扩张、融资，要发展事业，下面是用这种方式在融资他都不知道的。他也没有指使过，事后也没有自己直接经营操作。当时下面有几十家公司，所有公司在进行的，由于有一个公司资金链断裂，整个南德集团捆在一起，所有的财产都被银行起诉，法院查封掉了，整个南德集团倒闭了。倒闭以后把所有信用证的损失都算到他的诈骗上。那么牟其中案子很清楚的是信用证融资行为的打擦边球。里面的单据虚假，进行的融资行为它的后果非常严重。再一个把他下面企业的行为纳为集团公司董事长的行为。牟其中案子有两大问题，如果真正要实事求是的进行复查的话，牟其中这个案子是没有办法定罪的，犯罪主体都不能成立。
（二）赖昌星案
赖昌星的案子很简单，原因在哪里？地方走私的利益和中央政府打私政治的冲突，国家犯罪的界限。我没有给远华案子辩过，但是我辩过远华的边缘案子，牵扯到浙江有一家国有企业，董事长、总经理都被抓起来了。抓起来是什么罪行呢？走私澳大利亚羊毛，走私的人是谁呢？是赖昌星下面的一个子公司&&特贸公司。为什么浙江的羊毛会从厦门进呢？当时中国做布料的衣服，有外交关系的国家，澳门的关系是3%。厦门政府发了一个文件，到厦门进口的关税是1.3%。就是正常关税里面下浮了1.7%。全国的羊毛进口都往厦门走。
厦门地方的经济很发达，按照关税是国税是中央政府收取的，但是由于在内地的所有的贸易的进行，它里面很多贸易公司开启，赖昌星他们就钻了一个空子，他就不断地开公司，不断搞贸易公司的报关许可证，就原料加工，把澳毛进来在我这里加工的布料我要分销出去，我就不用交关税。如果这个产品加工的布料在国内卖掉的，你的关税要缴的。厦门就形成一个产业链，利用这样一个厦门市政府的政策，关系比较低的政策，都到这里开大量的贸易公司，然后贸易公司一开出来，税务证拿到，工商登记证拿到以后，他就搞了一个报关许可证。报关许可证来了要加工，搞了一年，进了大量的货，最后公司倒闭了。倒闭以后，分销这块没有了，进来都是按照国家分销免关税的一些产品。进来以后加工好以后，应该出口或者补税，这个时候主体不存在了。分销没有了，补关税的人也没有补了。实际上等于用了一个免税的和低关税的方式买到了进口的产品。所以赖昌星的远华集团很多的走私方法就是假冒报关税。
那么这样一个事情，我为什么说它里面有很多的问题呢？
第一，当时对关税进行的核定，既是运动员，又是裁判员。厦门特贸的3%关税以1.7%，政府是发文件过来的。你在厦门政府的文件违法国家海关总署的规定，那么你把它恢复到3%是正常的。你如果追究这个政府、也追究这个企业，那么就算了，你追究到3%，这个还是合理的。但是不是这样，国家海关总署800多人，中纪委和海关总署一起去查的时候，我看到的鉴定证据是什么？惩罚性官司24%，不按照3%，不知道翻了多少翻。计算走私额，按照行政处罚的标准来进行刑事证据的鉴定，鉴定报告出来按照24%计算他走私了那么多，这是行政处罚行为，不是鉴定行为，3%变成了24%。本来他可能走私几十万块钱，这一算就几千万块钱，全部十年以上了。
所以从这个案例就看得出来当时赖昌星走私多少年了，我是不相信的。很多情况下厦门政府给了他这个政策，他打了擦边球，钻了这个空子，然后在走私的时候进行了违法的鉴定。而这个违法又是把它合法化了，谁合法化呢？法院有一个司法解释：&走私案件关税的核定，由海关进行。&鉴定权就给了它，所以案子的鉴定交给税务局，所以税务局很多税务案子当中，鉴定权也是税务局的，它的鉴定方法也是惩罚性的。在你偷漏税的时候罚的标准核定，最高的税率再核定。所以我们一个税法方面的犯罪和关税方面的犯罪，鉴定权在辩护当中要高度关注。它既是裁判员又是运动员，这个问题是非常严重的。所以我上次在嘉兴辩护这个案子我就讲，这个鉴定证据是无效的。法官说：&你说无效的，厦门远华判了那么多案子，我怎么敢判它无效。&由此我想到赖昌星太冤了，亏的他逃掉，不逃掉非判死不可。
第二个问题是什么呢？重复计算走私行为。在辩论这个案子是浙江的老板，他已经是内贸了。厦门特贸公司已经被作为走私处罚掉了。那么浙江这一家不同，它是从手里卖到浙江去，这是内贸行为。走私环节只发生在海关环节，就是国外的东西到国内来，这个环节当中产生走私，不可能内贸还有走私。浙江这个老板，认定他是走私。我说：&你的主体搞错了。&国外这个环节他根本没有去过，他都委托他通关的。通关以后卖给他就是共同犯罪，共同犯罪从澳大利亚买羊毛，合同是他去签，整个羊毛付钱是他去付的，当时指定要进这个品种也是他指定的。所以他进来以后委托他用巧妙的犯罪方法，掩盖了自己，这也要严厉打击的。
他就把贸易的两个环节，按照犯罪共犯的理论把它捆在一起。实际上能不能捆在一起呢？根本不能捆在一起。没错，这个产品是他指定的，这个企业也是他指定的，但是通关他们是包庇他的。他根本没有策划好，他在厦门1.3%能够通关的，而且厦门市政府的文件都给我看，我哪知道他走私。我要走私还不到上海去通关去，上海要3%，到厦门1.3%，我哪里找他走私案证据。实际上他已经被判刑了，实际上是犯罪，实际上走私，所以你也是共同走私。
所以从赖昌星这个案子可以看出来，我们的两大案件，一个是惩罚性关税，还有一个就是把贸易环节用犯罪的共犯理论，把外贸和内贸和通关和非通关，委托和非委托混为一谈，把它判了，这个案子我做无罪辩护最后还是没有用。
（三）吴尚澧案
第三个案例吴尚澧案子，安徽信访案。违法吸收工程存款刑事诈骗。这个案子刚刚接，现在我在辩，一审死刑，二审死刑。这是一个什么案子的呢？全国集资的有5、6位，加起来到10倍，一审法院、二审法院判他集资的诈骗的数额是37个亿，侵占的数字大家觉得这个人罪该万死。仔细一审查这个案子完全是胡来的，所以这个案子我对它做无罪的。我讲讲为什么无罪的道理？他这个案子项目是真的，一开始我也不相信，搞仙人掌的，仙人掌的粉可以卖到10万块钱，我说有那么贵吗？这个项目是不是假的。这个仙人掌项目农业部同意引进的，869项目，绝对是个国家级项目。专家去考察回来才证明是挣钱的，要骗是农业骗的。卫生部批给他生产许可证，他生产仙人掌粉做的药，对治疗高血压非常有用。所以这个药非常贵，临床的实验，降压的效果非常好。现在药品供不应生，药店和医院里面都用。
由于他当时铺垫出来太快，仙人掌项目在快上的时候，产品正要见效的时候出了一个仙人掌的诈骗。那个家伙就是真正卖仙人掌苗，再回购，就是骗子。骗子抓起来判刑以后，中央电视台3&15曝光，曝光以后把他给害了，把真正搞仙人掌的人害了，他所有产品没有要。没有人要以后，他转向搞房地产，转向了制药，转向了其他的专业。他在河北的涞水买了500多亩地，在安徽好几个地方也买了地，全国铺了很多的销售点，卖他生产的药。那么资金采取一种什么样的模式呢？向自己的员工借资，然后给员工付高利贷，既是福利也是一个高利的红包。这四五万人非常奇怪的是什么呢？这个案子抓起来判死刑，四五万人联名上书要求不判他死刑，要求把这个老板无罪放行。这个案子为什么没有一个老板去办案，没有一个老板去上访，也没有出现资金断裂的形成下面，为什么会把它告起，为什么会作为一个重大非法行政公共存款来进行刑事追究？原因是现在就是一种社会性的经济事件和政府的恐慌。
在市场经济的环境下面，亚当斯密的理论，政府是守业的。就是市场经济的行为是企业的经营自主权行为。政府应该是大社会小政府，不应该多干预。你就是管理好社会治安，做好守业人，不是要你具体干预企业的经营资本行为。但是我们又有一个问题叫维稳，哪一个地方出现重大的经济事件、老百姓上访事件，群访事件或者经济上面债务链的三角债的行为。现在有&抬会&等民间的违法的金融行为，政府是非常警惕的，害怕这样的事情导致大量的群众性事件。
因为牵扯到全国80%的省市、自治区，牵扯到四五万的家庭。当地的亳州政府害怕这个事情产生资金链的崩盘。因为我们的金融监控资金几十个亿在流动，我们的银监会、证监会都会关注，估计他有什么要报上去，哪个领导有批示，下来以后就把他给抓起来。抓起来以后对他一万亩的仙人掌的养殖基地，他的生产工厂、原料、产品、厂房、土地全部查封，银行账号全部查封，把他企业高管四五十人全部抓光，各个分布的经理也全部抓起来，所以后来在立案抓人以后，发生了自杀、打架、上访等问题。他不是因为上访以后抓人的，他是抓人以后，因为这些人本来这么多年两分利一直在负担。有些人借出几十万块钱，五六十万拿回来，运作一段时间所有本钱都拿回来。因为房产投资比较整，知道仙人掌产业被扼杀以后，当时卫生部又没有把批文给他，就是他的药品不能卖，就是仙人掌制品作为医药类卖的话或者保健食品卖的话，卫生部要同意，这个批复一直拿不到。所以他就转行，转到了房地产。那么在海南买的土地，在河北买的土地，都几十倍翻上去，所以他能够有能力支付这些集资户的钱。
为了房子可以把吸收公众存款的罪行，他把长期的集资户吸收为各个分销门市部的店员，就变成自己内部的员工。所以他的员工集资将近3000多人。四五万人里面有两三千是自己内部的员工。开始员工一直是履行的很好，一直利息都拿回来的，公司红红火火，所以社会上的人也跟进来，所以人越来越多。那么对吴尚澧本人来讲这是一个经验教训，作为一个企业家他不懂得我们国家的金融监控的能力。对这样的大规模民间集资行为官方是很谨慎的，这方面是有很多的经验教训的。这样搞抓他之前，他的运营经济还非常良好。但是负债率确实比较高的，他利用集资集来的钱还前面的钱，这种现象已经发生了。根据我们的盘点，现在37个亿资产负债了13个亿，实际上按照我们现在算根本没有那么多，他现在的资产如果把土地、厂房全部算进去，将近有20个亿，基本上能够把现有的债务抵押平。但是他界限比较难，房地产没有开放好，没有卖房子，所以他一下子还不了。在这个时候他的产品没有出来，他的房子还没有建好，这个时候你把他抓起来，他肯定是资不抵债的。那么现在这些账号，财产都被公安查出去了，他那些集资户，四五万的人拿不到钱，本来每个月拿利息的，现在利息也拿不到，他们全部闹事。闹事政府倒过来说，他们是为了严惩吴尚澧，要求判他死刑，所以老百姓来上访。实际上老百姓打的牌子要求释放他们老板。
这个案子比较典型就是非法吸收工程存款罪里面的一个性质问题。群体性事件拿到以后律师有没有这个胆量去辩，两地法院已经定性了，政府是作为一个特大案子审，作为一个维稳的典型案子抓的。律师拿到审核死刑复核程序当中，首先你要有魄力、有胆量。你要说：&无罪辩护不是跟政府对着干的。&你不是批评当地的公检法吗？你不是连高级法院都批评进去了吗？你能不能有把握保证这个案子是一个冤案，是一个错案呢？这是一个胆量问题。
其次有一个水平问题，这个案子37个亿，你要指控他，你从哪个方面去突破认为是不对。如果你不公开真相，任何一个人听了以后，这个人罪该万岁，判了也不冤枉他。我们为什么会认为冤他呢？一是就是资产总量。
第一，我们算他的主观意识，这个人到底是认认真真办企业，还是想把37个亿骗了就跑了。这个人到现在为止家里一贫如洗。说他骗了37个亿，这几十年拿了80万块钱，30万买房子的补贴，20万是买车子，十年就拿了30万工资，平均每年3万块钱。如果是一个集资诈骗的人，37个亿骗了以后，他怎么会只拿80万块钱，犯罪意识根本不存在。
第二，他母亲的家里全部的财产200万全部也被他集进来了，放到公司里面，到现在为止一分没还。如果是一个骗子要跑了，怎么把母亲的200万，一辈子的积蓄骗进来呢？
还有所有集进来的37个亿，全部放在生产经营上面，他没有拿去放高利贷。我们有个罪名叫非法吸收公众存款，这几个要件：第一是非法，违反银监会的规定，你不是银行你吸收存款，这是违法；第二，公众，是30个人以上叫公众，四五万人肯定是公众了；第三，存款，是不是存款，存款什么概念？把钱拿来，利滚利、利生利的，像银行一样的，我用这个钱去生利息的，公众的存款吸收到我这里。那么他这个是什么呢？不是存款，是吸收的是一个经营资金，完全是一个生产性企业的流动资金。说它非法，10年来亳州政府给它发了很多&民营百强企业&、&纳税大户&、&先进企业&、&优秀企业&，10年发了很多匾给他。
（三）吴尚澧案
他没有任何的虚构事实，没有隐瞒真相，所有的厂房都公开，我拿来就是养仙人掌的，我拿来就是生产仙人掌粉的，所有的集资户都知道真相。当然一般人肯定不知道30几个亿的运转，公司财务情况不清楚的。但是这个企业一直在进行生产，对他这个人的人品都是了解的。实际上这么多年来一直运行当中没有违约过的。本金、利息一直在付的，很多37个亿是转债，真正转借员工也就是3个亿左右。就是转借一次给20个亿，再借一次变成30个亿了。都是一些老客户，我这20万到齐了，你一年要还给我了，我还借给你，再签一份合同。总的额度是80多个亿，说他骗了37个亿。所以这个案子里面非法吸收工程存款罪的构成要件以及集资诈骗罪的构成要件。还有一个要点就是证据，像这样的案子我们要看事实、证据。到底这个企业有没有被非法占用，非法移到别的地方去挥霍掉。现在检察院、公安说：&你领导做了那么多的广告，你就是挥霍。开了那么多的门店也是挥霍，你的生产成本也是挥霍。&
重要的一个证据就是审计鉴定，根据他定罪的主要鉴定报告，我们根本不需要重新鉴定。原来的报告里面讲了，&由于对兴邦公司某某六个地产和厂房没有评估，本审计报告对财产状况无法作出正确的判断。&就是你把它真正直接的钱没有评估出来，你说他亏损了37个亿。审计报告本来就是有保留的报告，没办法作为一个刑事犯罪的定案根据的。还有一个我们把它计算出来，他说是37个亿，我们算实际上少3个亿，报告本身加加减减就能算出来的，不知道公安、检察院怎么算出来的。而且一审、二审辩护律师对审计报告居然没有提出争议，让死刑判掉。所以到了审计复核程序才发现。本身从它最重要的定罪证据，审计报告说他37个亿亏损，37个亿诈骗，这份东西本身我们就发现一个数据相差20来个亿。还有本身他自己是有保留的，不能作为一个刑事判案的证据的。审计事务所自己都觉得责任重大，他不能乱下结论。我们的公安、检查法院就按照他的结论，把它结论拿来作为一个判决意见。作为一个事实，一个证据，一个犯罪定性，在安徽兴邦案当中就充分的体现。
（四）杨金德案
杨金德案子发生在河南南阳。这个案子体现司法强权下的民企生存环境。杨金德案子最早怎么发生的？就是当地的法院到他这执行财产，他抗拒执行。为什么抗拒呢？没有判决书,没有调解书,没有执行通知书，就来执行他的财产。所以杨金德就不服，不服就把他的账号、财产全部查封了，工资都发不成了。然后工人就去包围法院，三四十个工人去包围法院，去请愿要求解冻账号。一直到晚上法院院长喝酒回来，发现门口有那么多人围着，叫法警出来送走。当中有推来推去的，这个院长就摔倒了。法院的说法是他们殴打院长，暴力抗法。那么这些员工的说法是院长喝酒喝醉了，摔倒了。
这里面冲突是有的，有录像，但录像当中绝对没有打法警、打院长。之后抓了很多工人，抓了以后杨金德走了一个最错误的路是什么呢？叫了一群工人，车子拉上到北京上访去。这个犯了维稳的最大忌。北京打电话给当地法院，当地信访局就把他们劝回来，到北京劝回来说你这个问题好解决的，你到这里来上访，你的事情我们一定会高度重视的，回去就给你解决，把他哄回来了。回来就把他抓进去了。抓进去好好的一个人，是优秀企业家、政协委员，五大三粗的身体很健康。到法庭开庭的时候，五个罪名起诉他，人躺在法庭上。上公开的法庭上站不起来，瘫痪掉了。为什么瘫痪了？给打残了，耳朵聋了，手指甲被拔掉了，脚趾头是用打火机烧掉了，吓得大小便失禁。然后南阳市政府公开新闻发布会说没有刑讯逼供，他的肌肉萎缩是因为他老躺在床上萎缩掉的，实际上是瘫痪以后萎缩的。他的眼睛瞎了，耳朵聋了都是装出来的，装出来的纱布哪里来的，关键看守所不可能有纱布。如果没有送医院去治疗他的眼睛，他的纱布哪里来的。耳朵上、手指上、脚趾上、眼睛上都有纱布，这些难道都是装出来的，这装出来看守所不是帮他做伪证吗？我们的政府公开地撒谎。后来8天开庭，2次休庭，干吗呢？把人送到医院去医治，医好以后再来开庭。
这个事情谁曝光的呢？朱明勇律师进去会见他，用手机拍录像，拍出来声音、录像都有放在网上。那天在北京有一个论坛，关于民营企业的四大风险保护。张思之听了以后就非常地愤怒，这个最高检察院还不立案，还有什么案子可以立案。人家躺在地上，律师会见是抬出来的，两个看守所的民警把他抬出来放在这，他就给朱明勇讲，狼狗怎么样舔他，啤酒瓶怎么做的，手指甲怎么拔出来的。所有人看了以后全场鸦雀无声，有人都流眼泪。我们在第一次在南阳看到这个录像，很震惊。这样的一个严重刑讯逼供的案子，五个罪名一审判20年，二审拿掉了寻衅滋事罪减掉2年改为18年。罪名是社黑犯罪，原来一个共产党，新任的政协委员，由于到法院去包围了一次，搞出四个罪名，搞出一个黑社会来。
民营企业像这一类案子里面的辩护，等于你给企业家辩护你就是跟当地政府辩护，跟当地的公检法作对。其中当地一个律师跟法院的院长吃饭，老酒喝醉了，说漏嘴了。他说：&那个法院的院长被他们围攻的时候，那是我兄弟，敢弄我兄弟我不整死他。&这个就是审理一审案子法院的院长。
这类案子里面，一个民营企业在现在这样的环境，现在要包装涉黑，一个很恶劣的现象是什么呢？黑社会犯罪成立这个企业就是作为黑社会的基地，它有犯罪组织。有足够犯罪和犯罪组织是不一样的，和一个正常的企业里面有犯罪行为也是不一样的。大量正常合法的企业里面产生了一些犯罪现象，我们把它包装成黑社会组织，黑社会犯罪基地，黑社会犯罪的经济基础。现在有些地方打黑扩大化就是这样造成的。二十年来的企业，如果把他保安打人，歌舞厅里面卖黑粉，里面售卖枪支弹药，偷漏税，打架寻衅滋事，妨碍公务，非法经营，把这些罪名全部包装在一起，很红的一个企业也可以把它毁的差不多。
现在很多涉黑的辩护罪名能够搞成几十个人，起诉书能够搞长篇小说那么厚，罪名都几十个。被告一列就是上百个被告，原因是什么？20年来，这家企业所有违法乱纪，包括跟人家老酒喝醉打过一拳，这种事情都列进起诉书里面。那么这样的一种起诉，每一个企业都可以罄竹难书。
这个案子根据他讲完全是个冤案，但是现在我们的行政诉讼法，侦查权、关起来的强制措施权，他的审查起诉权，补充证据权。这样搞搞，一个人完全可以从程序权搞，要没判我就关你两年。你把五、六个人变成无罪，我现在抓你56个人，你自己辩，等你辩明白了，我下次在发会重审，我抓200个人。现在我们的公权力无节制以后，故意制造冤假错案是很恶劣的。最主要的五六个人都被发回重审没有罪了，他居然能够告56个人。然后通过这些人把它的口供组织起来证实前面的五、六个人。你不愿意做证人说他是坏蛋我就把你关起来。这样情况下拿到证据很容易的。
贵州这个案子一个政法委书记已经撤掉了，但是这个案子还是照样走下去。现在涉黑犯罪当中，打黑扩大化当中，我们如何个案分析，一个一个的犯罪构成要件的分析，如何把它解剖开来，非常的难。现在我们老实说，不怕法律有多难，我很怕在法庭上做那么多天。我一看一个案子是30个被告头就大了，我不是怕复杂，我没时间。这个案子接了以后没有半个月开庭开不了。所以现在打黑这一块，首先是耗精力的问题，其次就是法律关系搞的很乱。
（五）龚家龙案
湖北荆州的天融集团，老板叫龚家龙，是中国民企搞石油销售的第一人，下面有两个上市公司，资产上百亿。他在两年前判处了3年有期徒刑，今年给他平反无罪。但是无罪出来的时候两个上市公司的股权都没了。把他关在里面的时候，假冒他的名义，政府发了一个文件委派了新股东。他这个民企，他们都没有转让股权，政府说你这个是国有资产要收回的。政府就发了一个文件，派了一个董事长，证监会不同意。董事长要变更的话，它是上市公司，应该召开股东大会的。而且董事长应该有从业人员的资格，上市公司董事长不存在派来的。没办法了，不能够当董事长、总经理，我给派个党委书记行吧。就发个文件派个党委书记，党委书记组织召开股东大会，股东全部他任命的。形成股东大会到公安局变更了。我说：&老的股东会议没开过，股权也没转让过去，新的股东大会有效吗？&它的工商局是市委、市政府领导的，居然把它变更掉了。这这样把两个公司调整了，几十亿的资产没了。
以后里面有养猪的，有生产钾矿的，有生产药品的企业。养猪场大概投资就2000多万，最先进的味料设备，种猪是精肉猪，都是从欧洲买来的种猪。这样的种猪给他们吃了，2000万的设备拿150万当废铜烂铁给卖掉。然后这个企业倒闭了，倒闭以后卖给一个副市委、副书记的亲戚。把整个猪场150万卖掉了，表面上是为了社会国有资产，把这个企业打跨了，国有资产流失收回来了，收回来以后卖给自己的关系户，国有资产就不流失了。
所以他现在找我，说我形式上是平凡人，我说你很难得，这么大的案子搞的无罪，我说你的本事不小。我说，堂堂正正的无罪案子最后还是搞关系搞公关搞出来的无罪。他现在老不甘心，我这么好的资产被他们抢走了，没了。后来他在北京找到我，他想把这个财产弄回来，怎么弄？这些财产都被他们卖了几轮了。表面上破产的东西是经过法院裁定的，法院为他们拍卖的。拍卖以后是善意取得，拍卖是公开程序，他有法院的裁定书的。所以把财产要恢复原状，怎么恢复得了？现在很大的一个问题是什么？明明是权力干预司法的，但是表面上我经过法院裁定了，这个司法程序是中局的，司法程序是不可逆的，这个财产已经经过合法公开的拍卖的，他拿不回来。
现在我们很多以前压盘的人学的很乖、很聪明，他明明违法乱纪用权力再搞，但是他是用这种司法权做他的保护伞，包了一层外壳。所以天融集团的案子，转制产权和民企的司法现象。一旦政府看上你以后，你的转制当中的一些不完善，里面的一些漏洞，他可以不是按照民法、行政法的手段来恢复，他直接就抓人，他用刑法的手段来搞你。搞死你关在里头，然后他把财产给你搞坏。
（六）牧羊集团案
江苏的牧羊集团，民营企业按照国有方式的治理。完全民营的三个股东，内部不团结，大家分财产。其中有个股东找政府去了，市委市政府帮助那个人，最后就把他关起来。检察长带了律师，带了公证处进去叫他签个字，所有的股权转让都是看守所里签的，明明价值几个亿的资产，叫他几千万就转让掉了，不转让就把他判掉。如果转让掉我们检查院就不起诉你了。带了一个律师，帮着检察长起草好，我们等他在里面签字。公证处当场就公正去了，然后把它切的东西到公安局变更去了。这个检察长比较聪明，因为这个字倒是真的签了。转掉以后，这个人是没有平反，没有无罪，坐了三年牢现在出来了，出来以后其他的股东你们怎么不签字，怎么把我的财产转让掉了。他们说没办法，我们全部被双规了。现在这个案子更加复杂，没办法恢复了，因为签字都是真的。那么唯一就是被胁迫在看守所里签的，检察长说：我没进去过，他自己愿意签，我们没有威胁他。
（七）楼恒伟案
湖北黄冈的万全城的案子，这个老板叫楼恒伟。小股东告了大股东，没有一分钱的小股东说：&现在你借给我，如果一年以后我还不了你，我的股权全部给你。后来一年以后他一分钱都不出，不出以后大家按合同去办，因为事先的转让合同、框架协议的签好的。他就去工商局变更过来了，股权就归他了。归他以后小股东就不服气，因为房地产涨价了。他就找了当地的公安厅长，公安厅长指定黄冈公安局办。把他3000万追缴掉，可以取保后审。3000万交了以后不给他放了，把他老婆也抓起来了。在侦查起诉以后黄冈中级法院及其常委会讨论，不构成合同诈骗，也不构成里面的职务侵占。那么这个案子应该放掉了，要判无罪了，公安厅知道了以后马上通过省政法委叫湖北省高级法院吊卷。
高级法院审查了8个月，高级法院的承办人我去拜访，他也完全认为无罪，庭长、院长也认为无罪。公安知道以后又叫政法委开协调会。公安厅来了一个疯子，要求高级法院跟高级法院的法官吵起来。他说：&你们不管怎么样，这个案子你总要找个证明给我看看，职务侵占不成立，你就按照侵占给判，你怎么把它判掉，股权把它判回来，1月15我们的股权要判给这个小股东。那么法院纳闷了，这个侵占罪怎么定？公司的股权争议只有职务侵占罪，没有侵占罪的。你叫侵占罪叫我法院怎么判？一定要这样判的话，你们政法委给我一个批复，我按照你的批复判，我把批复附到案件里去。政法委说：批复不给你。黄冈法院顶不助，上个礼拜开判，怎么判的呢？关了两年多了，到明年春节一过两年七个月，就判两年七个月。罪名是什么呢？就是侵占罪。侵占罪里面判一个什么样的条文呢？65%的股权归小股东所有，这个是重大发明。公司行为有一个侵占罪出来了，只是职务侵占罪，是侵占罪出来。还有一个刑事犯罪，判一个股权争议的。
然后法官写判决书很有意思，前面判决书一共30多页，前面20多页全部是无罪的。本院认为不构成合同诈骗罪，再论述一段本院认为不构成职务侵占罪，到最后由于被告占有股权不还，所以构成侵占罪。发给我们判决书的时候说：你们好好去看，看我们里面怎么写的，你们这个案子一定要上诉到底。我们这样的高级法院、中级法院如此在执法，这叫什么法院。
（八）凤凰光学集团案
江西上饶的案子，这个老板关在玉山看守所。这是什么样一个案子呢？也是很有名的企业，凤凰光学上市公司，凤凰光学的女老板是上海的知青，在山沟里面搞出非常有名的光学企业，是做镜片的。后来里面的企业管理搞大了以后，上市公司小金库很厉害，也确实有很多的经济问题，把老板抓进去。抓进去牵扯到一个市区的老厂房搬到郊区去，市区退出来进开发区，叫做退市进园。跟企业家约定好，我这块地给你，你去招标拍卖，你的光学城造好，造好以后保证你这块地不超过2.2个亿。既然要公开招拍挂，我怎么能控制在2.2个亿，多起来怎么办呢？那我就亏本了。我2个亿造整个园区还可以，如果这片土地在多出这么多钱，我就亏了。跟他约定好，他说：&我们超过2个亿部分一起分成。
因为政府拆迁把地征用以后，所有的卖地收入要补还给光学城的。福建一个老板去了，去了没有跟他签合同，就是说一九分成这个合同没签。我们跟你讲好，肯定算数的，不会超过2个亿，1.7个亿起拍，估计2个亿肯定能够再拍。想不到当时拍卖的时候真的有当地一个企业，也是一个有势力的人想要，最后拍到2.3亿成交，相当于他交了3000万，交了以后这个3000万里面应该2700万要还给我。副总经理说我没办法表态，总经理就不承认了。私下里面副总经理给他家里人讲，如果他不表态我怎么当时会答应呢？但是现在她反悔了，那我答应你是不行的。所以这个事情欠了福建人2.3个亿，但是这个地2.3亿不止的。
就这么个情况里面发生一个什么问题呢？由于跟他们欠下这笔钱，又要用启动的资金，他里面一个操作的问题就是所有的土地款，除了3000万以外，其他的钱都是交3000万，土地局拨到财政局，财政局拨给凤凰光学这家公司，公司又把这个钱借给他，这3000万转转，结果2.3亿的土地款就用3000万转成了。那么转一次欠一笔钱，等于欠了凤凰光学2个亿。那么就用3000万打造这个土地，这是一个很重大的擦边球。
还有一个问题，本来也能够不成问题的。凤凰光学为什么把2个亿借给他呢？借给你去造新光学城，这2个亿肯定能造起来。碰到一个问题，就造光学城的工程违反招投标法，也要公开招标的。所以最后他们搞了个引资公司，表面是别的公司中标，实际上就是福建公司中标。被人家举报了，举报以后审计委、检察院去查，查了以后把这个标废了。废了以后就找了另外一个企业去造，另外一个企业如果履行合同的话，继续造光学城也就没问题了。但是当时由于这样的审查，凤凰公司里面的高管全部被抓起来了。所以这边转好的钱也没有还给他，政府的目前不要你的钱，我要把土地收回来。但是他所有的土地的拍卖行为，前面所有的行为都是合法的。没有任何勾结，也没有任何行贿，后面80万的行贿。80万行贿凤凰光学所有的干部高管没有拿一分钱。这80万里面只有一万七，就是一个5000块，一个2000块。一个一万块是儿子出国，女儿结婚，这三个收了一万七千块钱。
现在政府为了收回这块土地，起诉他行贿罪80万。实际上这个行贿根本就是未遂，就是送过钱拿回来了。受贿罪就不成立了。那么行贿是有的，犯罪意识表示也是清楚的。但是行贿是未遂的，没有把这个钱送成功。那么真正送成功的是一种礼尚往来的一万七千块钱。按照我们国家现在行贿罪的罪像这样的案子根本不能判刑。
我刚才讲到杭州副市长的案子，其中一个房地产老板，一次行贿800万美金， 那么这样的800万美金行贿罪没追究。一般来讲低于10万块的行贿罪不会追究的。但是这个案子把他判了，行贿罪判一年半。判完以后上诉了，中级法院把它发回。为什么发回呢？因为他判决个人行贿，个人行贿的话这块地还是收不回。他必须搞成单位行贿，单位有过错这个地可以收回了。中级法院和省委、市委研究好以后，怎么样想办法把这块地收回来，他就发回重审，指定按照单位行贿罪定。下面检察院就头痛了，这个钱都是个人的，没向单位报一分钱，也没有单位做账，也没有提起单位研究，所有的行为都是个人行为在做的，其他的股东都不知道的。你怎么能够把它作为单位行贿呢？他说你一定要按照这个定，要实现我们领导的意图。所以到最后这个案子判决书意图重新判单位行贿。
到了二审期间我在《经济观察报》上发了一篇文章，民营企业的四大风险。其中一个股东在飞机上看到这张报纸，这个律师很厉害。叫他的法律顾问找我打官司，说：&陈律师有这样一个案子，有没有兴趣做。&我说：&可以听听看。&他说：&我们现在土地价格估计是5个亿，这块地拿走了，我们就破产了3000万没了，地也没了，我们还要还2个亿的钱，我们的老板要找你，希望你能够帮助他。
三天前我去玉山看守所去见，老板说：&我上当了，我哪是单位行为，就是我自己的行为，为什么会送呢？不是因为买这块地，地我已经买到手了。他们老不拆迁，我永远就开发不了，这个项目就死在那里。想给董事长、总经理送钱，叫他们快一点搬迁，把那边就造好了。&是这样行贿的，所以这个看的出来内地的招商政策当中，导致结果开门招商，关门打狗，一开始引你来的时候什么条件都答应你，等到新市长一换，现在250万一亩，凭什么100多万一亩就给他了。原来的合同，把他招商进来的东西全部承认了。然后就找理由，正好这个案子的理由给他找到了，有行贿行为。有行贿受贿行为的它是一个社会行为，他就把它变成一个双方早有约定。虽然钱是后面送的，但是你当时在招投标的时候肯定是有勾结的。所以很典型的，政府想毁约找一个刑事犯罪的理由，想把这个事情做成了。现在大致上大家有个概念了，民营企业的司法的风险就讲到这里。
中国民营企业八大风险
为什么现在中国的民营企业会有这么多的风险？我归纳了一下有八个方面：
第一，是政府意识形态的风险。革命时期绝对平均主义的思潮。宁可共同贫穷，也不能让别人先富，富人就是罪人。所以我们打土豪分田地，当时就是均贫富，关心民众。就是把一个城市里打成地主，打成富农，把他的财产瓜分掉，把人进行肉体消灭。所以我们那种流氓无产者的思想主导着后面建国以后的思想。革命党的思想没有转换为执政党的思想。所以到现在我们还是认为富裕是一追要批判的。谁贫谁光荣，谁富谁狗熊。邓小平同志在十一届三中全会提出来，要让一部分人先富起来，这种观念远远没有深入人心。像现在有些唱红歌的地方，就在不饶富人。所以在这种意识形态下面企业家作为先富起来的一批人肯定是挨打的。江泽民当总书记的时候，把他列为先进生产力的代表，让他当全国人大代表，当政协委员。现在很多人想往后走，要唱红歌，要打黑，要把民营企业消灭掉。
第二，民企从公有制和计划经济的环境中启发成长，最早是有一定的原罪的。特别是民营企业从工企改制过程的民企当中，对资产的评估、股权的转让、工人利益分配当中会有很多的毛病，所以很容易被抓到把柄。
第三，财富的权力化转移。我刚才讲的一个新县长来了，他要新的GDP，他要给自己的亲戚捞到一些能赚钱的项目。他就要重新洗牌，重新洗牌就要把原来的企业打倒，这种现象比较严重。
第四，经济行为政治化的风险。现在企业家要批一个项目，要拿各种许可证，就必须跟官员打交道。跟税务局、土地局、规划局，没有一个房地产老板能绕过他们的权力。所以很多拿到项目，赚到钱都靠他的一些政治行为。跟官方进行勾兑，才能拿到好处，拿廉价的地皮，拿到好的项目。所以往往官员出事情以后，企业家都是陪绑的，有受贿的人肯定有行贿的人。行贿最多的就是这些民营企业家。
第五，短期政绩观的风险。官场里的内斗，当了市长、县长，想追求自己的经济效益，要作出政绩来，在这种项目的重组当中产生了很多的无奈问题。民营企业家在重点项目中都是靠企业家搞的，所以往往一起出事情。
第六，计划经济的观念。原来国有企业的时候，普天之下莫非王土，国家的企业，市长、书记都可以直接指挥的，财产他可以直接平调的。市场经济的环境当中，企业有了经营自主权，企业所有的财产除了交国家的税收，其他的财产最高的权力机构是股东大会，而不是市长、县长、省长。所以在我们现代公司治理结构里面的这种公司法人独立，经营自主权独立。最高权利机构属于股东大会而不是国资委，也不是市长、县长，也不是公安局、税务局。这个概念现在非常赞同，所以民企往往会被按照国企一样进行平调。
第七，刑法罪名的泛化。我们的《刑法修正案》已经搞了八次，从原来的《刑法》到现在通过八次修正案，大量增加的都是经济犯罪，就是经济刑法的领域。市场经济秩序里面犯罪不断在增加，现在有上百个罪名。在这样的环境里面,企业家的罗网是非常严密的，没有一个企业家能够逃得过去。所以任何一个企业家抓起来，要搞成完全无罪的很难。&东边不亮西边亮&，查不到你的职务侵占，查你的行贿，查不到行贿，查你的营业凭证，查你的偷税、非法经营，总是能找到一个罪名的。所以现在刑法罪名的泛化引入，没有一个企业是安全的。罪名立法的严厉，法网的严厉导致所有企业家很容易被刑法的罗网稳住。从这个角度来讲律师业务是做不完的。
第八，行政权司法权的腐败对我们企业家的敲诈勒索。民营经济对许可行政的依赖，现在有《行政许可法》，所有的消防许可证、卫生许可证、教育许可证，各种各种的行政许可、行政处罚、行政的优惠、行政合同，权力寻租空间非常大，权力勾结会导致腐败和双方一起出事情。
所以这八个方面是老板经常出事情的主要的原因。所以任何案子都能从这八个方面找到根源。
五、企业高管犯罪的类型
职务犯罪：行贿、受贿、侵占、挪用、流失、玩忽职守。
投资类犯罪：股权转让、土地转让、企业兼并中的流失。
市场行为的犯罪：走私行为、违法经营行为、洗钱行为。
金融秩序类的犯罪：集资诈骗、非法吸收公众存款。
公司法犯罪：股权交易、公司小金库、高官滥用职权的问题。
证券类犯罪：经营权、欺诈、关连交易、内幕交易。经营权比如说证券公司它可以进行委托理财，委托理财当中有一个保本条款。现在银监会、证监会不允许保本理财。就是保证你本金还给你多少回报利息。因为证券市场理财的话，很容易把本钱都亏进去，保本理财是不允许的。有一个天一证券就是因为进行了保本理财，本来是一个行政违规行为，后来把它作为一个违法行政吸收公众存款行为38个亿。就是因为经营权的问题。他的证券公司接受委托理财是合法的，并不违法，它是经过证监会的同意批准的。但是它里面薄本理财属于行政违规，最多按照行政处罚罚钱就是了，不构成犯罪的。
税务类犯罪：发票犯罪、增值税犯罪以及海关的关税犯罪。
产品责任犯罪：假冒伪劣、质量事故。
管理责任犯罪：重大事故、劳工事件。
知识产权犯罪：假冒伪劣、盗窃著作权、盗窃商业秘密、假冒伪劣产品、侵占商标权。
政治性犯罪：社会黑恶势力跟公权力叫板，就当成黑社会打击。
六、律师的辩护要旨
对这一类的案子主要注意共性的问题有：
首先是主体问题。就是这个人到底是不是国家工作人员，还是民营企业，是不是委托从事公务。还有一个是法人犯罪还是个人犯罪，这也是要注意的。法人犯罪一般是对单位处以罚金，对直接的责任人里面的负责人的一般是按照个人犯罪判刑。法人判罪一般不会有死刑，量刑对个人比较轻一点。单位如果罚他几千万罚金以外，对个人责任如果自己没有个人得力的话，往往法院会判的比较轻。所以国有的主体还是私营企业的主体，是法人犯罪还是个人犯罪，是总经理犯罪还是董事长犯罪，是部门经理犯罪还是总经理犯罪，是分公司犯罪还是总公司犯罪。所以我们对这一类企业犯罪里面主体是第一要注意的。
第二，罪名的问题。像非法吸收公众存款和集资诈骗这两个罪名是根本性的不同。因为非吸无期徒刑最高的，集资诈骗是有死刑的。罪名的辩护是非常关键的，浙江东阳的非法集资15个亿，当时把他判死刑。现在东阳市高级法院认为刑事诈骗没法成立，另外吸收公众存款罪也很难成立，所以这个案子是发回重审。这里面律师辩护就是抓住犯罪的性质。像集资诈骗就是虚构事实，隐瞒真相，非法占有他人的财产为目的，造成重大损失的。这两个罪名的后果和性质的构成要件都是不一样的，所以我们分析罪名的时候也要分析性质，分析犯罪构成要件。主观方面、客观方面、犯罪主体、犯罪客体，在公司法犯罪，企业人员犯罪里面这个方面的分析是非常关键的。比如说非法经营这一块，传销的。什么样的行为叫传销？它是虚构事实，用利滚利的方法，用上家套下家的方法。里面有很多传销具体的行为特征。我们不能把直接生产产品，直接给消费者见面的这种直销的方面和传销的方面，这里面有很多特征的区分，我们要高度重视的。
第三，分好主次。往往公司法犯罪里都是多被告的。多被告当中按照职务论，可能是董事长、总经理是为主的。按照具体的获利论，具体拿到得利的人才是为主的。如果是按照行为，没有跟领导汇报或者不是完全透明的，具体操作的人，内外勾结的人可能是为主的。但是检察院的起诉往往把谁的级别高，谁是公司老总起诉谁。这个主次我们辩护当中是有很多文章可做的，怎么样恢复案件的本来面貌。
第四，大局辩护到具体情节辩护。像我刚才讲到安徽兴邦的吴尚澧案子。他是一个牵扯到全国四、五万人，人大作出了审批，他们市政府、省政府重点督办的一个案子。我们怎么样能够站在一个宏观的高度，这个案子你这样打击反而对社会不稳定，这个案子如果稳妥的进行，企业资产的重新清理，可能会处理的比较好，具体的情节的辩护要靠大局的把握结合起来，特别是重特大案件，律师辩护的技巧是非常关键的。
第五，律师辩护对经济刑法辩护的知识面很要紧。不像一个杀人案、强奸案，有痕迹鉴定、凶器、指纹、人口排查、口供这些知道就能办案了。经济犯罪这一块的知识面就非常广，比如做信用证的官司，你要对银行建设规则要知道，国际商会信用证500号你要知道，还要懂英文。你如果打发票犯罪、税收犯罪，你要对税收原理要了解，什么叫营业税、流转税、增值税、消费税？税率是怎么来的？税权应该是全国人大的、还是国务院的、还是财政部的、还是国税总局的，这些税制的一些。还有《会计法》、《审计法》，做账的一些财务通则。知识产权犯罪你要懂专利法、商标法、著作权法，还要懂TRIPS协议，还要懂《巴黎公约》，这个知识面是非常重要的。
第六，在这些公司法犯罪还有一个逻辑性。在兴邦案子当中发现很多的逻辑矛盾，法院的认定有很多的错误。一方面说他虚构事实，说有一万亩的仙人掌种植，是作为他虚构事实的证据。翻开第二页到处全国扩张，几万亩的仙人掌，铺张浪费挥霍。两句话很矛盾，一个你没到一万亩形成一万亩。第二页说你搞几万亩铺张浪费。里面的判决书逻辑性对不起来的。我们有些律师辩护自己把自己打垮，你的证据使用就是自相矛盾的。
第七，情节之辩。有些案子因为我们的刑诉法给我们的功能，一个是无罪辩护，一个是罪轻辩护。指控他有罪，罪重是检察院的责任，公安局的责任，不是律师的责任。所以有些案子搞到最后，律师帮助检察院找罪名，这个罪是不能成立的，另外一个罪是可以成立的，没有必要，你就针对他指控的罪把它剥掉就够了。你的责任就是做罪轻和无罪的辩护，而不是帮助检察院找其他的罪名。现在很多律师辩护思路的错误发生在这里。在辩论当中，一些犯罪情节方面，第一方面有罪无罪我们要进行分析，有些事实、证据、法理把握上能够无罪的，我们不要有顾虑，要做无罪的辩护。但是对这个案子确实是构成犯罪的，我们就要进行情节之辩。
七、律师的辩护策略
实际上行政辩护律师在每一个阶段都是有所作为的。
第一，沟通。第一步抓起来就可以跟警察和反贪局进行沟通。在审查起诉阶段也可以进行沟通。我们有很多律师害怕自己的要害点，辩护的亮点让检察院知道。到法庭上反而没话可说了，害怕所有自己的策略都被检察院知道了，所以我们很多律师都想搞突然袭击。到法庭上辩论很热闹，家属很满意，律师有水平。实际上我做的案子不是这样的，我做的案子都把事件观点告诉检察院，因为有一点大家要知道，在中国的刑事法庭，它不是陪审团制的。像陪审团制的，你搞突然袭击，把他驳倒了，就没有办法挽救了。陪审团表决后，这个人就放掉了。我们中国法庭搞的很狼狈，他可以申请法院休庭，可以进行补充分查，可以进行言词的证据核实。然后叫公安局查，这个时候可以拖一个月。如果有申请的话，法院可以再延长两个半月，这样反而把案子拖下去。无罪的被告在里面多关两个半月，还不如事先就告诉他。所以我的很多辩护策略我都事先告诉检察院和法院。偶尔这样的话，有些案子就很慎重，事先进行核实，实在不行他就不起诉了，所以沟通很要紧。
第二，反映。也是我们一个重要的辩护策略。我有很多疑难、复杂的案子，我有时候给省委、省政府、纪委、政法委有情况反映上去。有个天一证券的案子，当时公安部办公厅、证监会办公厅、银监会办公厅三个办公厅都答复，说构成非法吸收公众存款，都可以判罚的。我说：&这三个办公厅都没有司法解释权，公安部答复是违法的。有罪无罪的解释只有最高法院，最高检察院有权，三个办公厅是没有对外行文的权力。&公安部、中国人民银行、证监会这样答复说：你一个律师有手续，你说我们是违法的。我跟你讲：&刑法的法律规范，只有国家法令和两高的司法解释，行政机关的答复是没有用的。&那么这种沟通反映使他明白是很重要的。
第三，有张有驰。不是说所有的案子都要强有力的抗辩。实际上很多案子进行和稳的策略，跟公检法进行沟通，跟他们交朋友，让他们听我们的一些意见，要讲究一些策略。
第四，统一。什么意思呢？我们多被告的案子，我们往往有10来个律师，如果我们上法庭辩护之前，把所有律师叫出来，大家统一想法，互相探讨一下，谁的观点对，把一些意见统一。检察院的起诉思路和我们律师的辩护思路，哪一方面更加符合真相，符合证据体系。这些跟被告本人要沟通，跟其他被告的律师要沟通协调。
第五，真辩。现在法庭上假辩太多，假辩的原因就是环境不好，律师怕自己出问题。自己如果真正跟公安、检查斗起来的话，律师自己会有风险。我们既然做的刑事律师，有些该调查的还是要调查，该说的还是要说。
第六，舆论。现在我们是自媒体时代，以前我们的被告抓起来，公安局、检察院、法院判决有宣传员。他们在报纸上一登，电视上一播，往往这个案子就定型了。以前报纸都是官方的，肯定帮助公检法的。现在不一样，现在我们有了博客，有了微博，在官方的意见另外一面我们律师可以发言，我们可以把我们的观点说出去。当然我们的舆论应该实事求是，不能操纵舆论，不能够虚假宣传。我们律师讲话是很严谨，我们舆论的应用，我们反映的东西，所有的观点都有套证据贴在后面。
八、刑辩律师遇到的常见问题
律师的会见权、调查权、阅卷权、取证权、申请鉴定权、调取证据的权利、不被自己当事人被告检举的权利、申请控方证人出庭权、辩方证人出庭权、被告通报案情的豁免权。全国律协在起草一个文件，就是我们律师在阅卷当中发现证据的矛盾，口供的虚假，我们能不能在会见被告的时候向他说，向他进行核实。你当初为什么这么讲，别人是怎么讲的，你是怎么讲的，这个矛盾怎么解释？检察院、公安的意见是不能讲的，讲了就是串供。实际上如果这样不能核对、纠正的话，我的律师就没有办法行使辩护权力。因为我不核实，真相就不知道。所以像自己被告当事人通报案情的权利和对证据的权利应该有的。
还有法庭方面的反对权、律师的申请回避权。现在中国的《刑诉法》只有被告本人有申请回避权，律师是没有申请回避权的。这次修改刑诉法这个问题没有写上去。实际上被告关在里面根本不知道这个法官是谁，也不知道这个警察、检察院跟谁熟悉，他根本没有办法行使回避的权利。那么律师在外面他可以调查，所以应该给律师一个申请回避权。现在我们是没有的，民事案子当中，律师是代理人，他是全权代理的话，他可以申请法官回避，但是刑事案子当中没有申请回避权。
当庭质证权、当庭补充证据权。现在好多法院要求提前5天提交证据，当庭提交他不接受。当庭可以传证人，可以提供新的证据，那为什么当庭不能提交新证据呢？第一审当庭不能交，第二审新证据还是可以交的吗？所以为了查清真相，应该允许当庭提交证据。现在这个问题还没有解决，有的法官比较客气，比较公允的让你提交。有的法院他不接受你的新证据。
还有违法证据排除权，取消检察院对法院的干预权，合议庭的权力不被干预的权利，不能够内部请示，审判委员会不能讨论个案，保护证人的问题，法官专业技能问题，禁止非法关押的问题，禁止通宵审讯，经常几天几夜不让人家睡，这些违法刑讯逼供的问题都是普遍的，不单单企业犯罪里面有，其他的所有的刑事犯罪里面都有，这个要靠刑事诉讼法的修改我们来解决。
九、敢于辩护和善于辩护
1.处理好保护自己和保护被告人的关系。因为有的律师被告没有辩护出来，自己被抓进去了。另一方面你为了保护自己，什么都不干，调查也不去了，取证也不去了，会见也不去了，法庭上该讲的话也不讲了，指出刑讯逼供也不指出来。这样等于辩护功能就白热化了。
2.处理好依法辩护和违法犯罪辩护的关系。律师绝对不能伪造证据，不能够编造事实，所以我们所有的行为，都要建立在自己扎实的案情分析和证据调查的基础之上。所以在这样的情况下面，正因为我是依法辩护的，我不怕。
3.处理好伸张正义和履行职责的关系。有些律师觉得我尽到责任了，我出庭过了，我对得起你给我的律师费了。律师费公平正义的追求，跟公权力的监督、制约，现在我们很多律师把这个功能淡化掉了，要处理好这个关系。
4.处理好尊重法庭和干预辩护的关系。
5.处理好澄清真相和引诱翻供的关系。特别是有一些行贿受贿的案子。我们检察院往往在法庭就会讲：&你这个家伙不老实，你原来怎么交代的，你现在翻供。我们会建议法院给你严厉的处罚，我们不给你自首了，也不给你从轻了。&就吓唬人家。实际上我在辩论中讲，这个你讲错了，这个不叫翻供，你仔细去看他第一次档案的笔录，你们把它隐藏掉了。他就是说这个钱是借的，根本不是送的。所以他今天在法庭上，是叫澄清真相，把原来的口供恢复到真相里面去了。第一次的口供是这个，你们后来刑讯逼供翻出来的证据是错的，所以这个不是翻供，我们认为是澄清真相。到底哪一个才是真，并不是按照检察院、公安局说的话就是真相。所以现在很多律师就说，检察院指责他翻供了，律师就没话可说了。那是不对的，我们在发问的时候，可以把它澄清一下。当然在被告当庭陈述真相，他第一次讲的就是这样讲的，是你们不记录，你们自己一定要他认罪，我们可以要求调查录像，要求调请第一份笔录。
6.处理好尽职服务和迁就家属的关系。我去会见被告的时候，有些家属要求我带信，有些家属让我们带香烟，这种既要尽职尽责的为被告服务，满足家属法律上正当的要求。对过分的要求或者不正当的要求是不能满足的。
7.处理好业务创收和法律援助的关系。律师不能光看到钱，律师不可能不讲钱，国家没有工资发给我们，我们靠自己的辛勤劳动过日子的，所以律师不可能不讲钱。但是律师不能够完全钻到钱眼里去。我们有些有社会责任感，有道义的案子，法律援助应该扶持一些弱势群体。
十、办案的过程
第一，接到一个案子首先是会见被告人，庭前的思路准备。很多案子冤与不冤，第一次见到被告很关键。认真倾听他的话，把他的话详细记下来。因为被告人是最了解事实的。我所有的案子一直这样强调，事实你自己负责，法律我律师负责。如果你的事实自己全部承认，我就不辩护了，因为事实我没有经历过，我不知道，所以事实问题没办法给你辩。你认为事实真相告诉我了，但是公安、检察搞出一个假案来了，那么这个事实我来帮你分析口供和客观证据，或者调查证明怎么虚假，这个我是有责任的。但是如果自己冤枉的也认了，我就不辩了。所以会见被告人是了解案情真相很关键的一个环节。
我为一个票据诈骗案辩护，骗了200万块钱，拿出钱以后在宾馆房间里面，藏在卫生间上面。后来这个钱就不见了，公安认为是他拿的，他自己交代是交给了第二被告，第二被告说给我是空箱子绝对没有钱的。我就问他：&这200万你到底拿过没有。&我判断公安分析是对的，是他拿的。公安也跟我讲，你叫他把真相说出来，认个罪，我们可以给他判轻一点。他如果一定要抵赖的话，这个案子肯定对他重判的。我也这样劝他，让他把真相告诉我，他就不说。
第二被告也觉得很冤，第二被告绝对没拿过，这200万就不见了。在宾馆到箱子从第二被告家里搜出来。按照推定的话，应该是第二被告拿到这个钱，但是第二被告这个人很老实，在这两个人之间，谁会撒谎？从自由心证的角度来讲，肯定是第一个被告会撒谎，就是我这个当事人会撒谎。我按照他的思路，没有拿到的思路辩，因为我作为律师要保护他的权益。我就说：&你不跟我讲的话，我拒绝辩护，因为我一步一步辩护下去，这个钱肯定你拿去了。&后来就对我发火：&你是我的律师还是检察院的，我不要你辩了。&吵起来了，当场我把委托书撕掉了：&你妈请我来给你辩，这个问题不解决，我脑子里的问号解决不了，我不会给你辩护的。&后来他妈妈又跑到杭州来说&我儿子不懂事&，我又给他辩。后来法院把两个人都无期徒刑，送到新疆劳改，三年以后回来了。我说：&怎么这么快回来了？&他说：&我帮他们搞企业，我谈业务来了，名字搞了一个假名字。&然后我问他：&那200万是不是你拿的？&他说：&是我拿的。&所以有时候我们律师也会被当事人骗的，所以我们自己要认真进行反向审查，以公安、检察的角度来审查我们自己的当事人。
第二，外围调查，就是你问出来疑点以后，觉得他冤枉就要按照他的思路，帮他去客观外围的证据去调查。就是开庭之前进行证据的准备。
第三，研究案情，庭前的法理准备。
第四，认真阅卷，就是庭前的抗辩准备。从认真阅卷当中你会发现疑点。
第五，开始写辩护词，辩护词像裁缝缝衣服，我们所有的证据、观点都是材料，真正缝成一件衣服是靠辩护词。
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刘伟律师，中国人民大学研究生学历，民革党员，山东致楷律师事务所副主任，聊城仲裁委员会仲裁员，聊城市公安局特邀监督员，聊城市东昌府区人民代表大会法律咨询员。1998年通过全国律师资格考试并开始从事律师工作，至今已积累丰富的刑事办案经验，
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