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0 rpc_queries陈有西律师:被控非法经营香烟无罪案
宋某夫妻被控非法经营香烟无罪案
《浙江三十年刑辩名案精选》书稿
&一、案情概要
日，嘉善县烟草专卖局检查人员在魏塘镇截获一辆嘉兴牌照的面包车，内有“南京”牌香烟22条，货主是隔壁邻县江苏盛泽镇王祥林。鉴于其无法提供烟草准运证和其他有效证明，检查人员当场予以查扣。
王是从宋某夫妻开的商店里进的货。这个商店的营业执照和烟草零售许可证上写的是其母刘某的名字，曾被嘉善县烟草专卖局评为“烟草经营先进户”。
烟草专卖局将案件移送嘉善警方。嘉善县公安局立案侦查，初步认定案值达50余万元。11月7日，警方以涉嫌“非法经营罪”将王祥林、吴某、宋某等三人刑事拘留，同年12月13日，两人被逮捕。不久，宋被发现怀孕取保。日，警方将该案移送起诉，嘉善县检察院以证据不足为由退回补充侦查。4月13日，警方再次移送起诉。
5月14日，嘉善县检察院提起公诉，指控被告人王、吴和宋违反国家规定，未经许可经营法律专营专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，非法经营额分别达到50余万元和37余万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。6月19日，嘉善县法院开庭审理此案。
被告宋某到杭州请陈有西律师辩护。陈律师受理本案。庭审中，陈有西为宋作无罪辩护。指出，刑法对烟草专卖方面的非法经营行为是否构成犯罪并未作出规定，亦没有相关的立法和司法解释。而《烟草专卖法》（系1991年制定）与国务院相关条例中规定可以采取刑事处罚的一共有7种，当事人的行为不在其列。与当事人的行为最相似的是《烟草专卖法》第38条之规定：“倒卖烟草专卖品，构成投机倒把罪的”，但是1997年的新《刑法》已经废止了这一罪名，同时也废止了法院的“类推定罪权”。根据罪刑法定原则，“法无明文规定不为罪”。此外，吴、宋夫妻持有烟草零售许可证，并非无照经营，只是在经营中有违规行为，即未从定点渠道进货及一次销售超过50条，因此应当对其采取行政处罚，而不能追究其刑事责任。
陈律师同时指出，尽管控方认定吴宋的非法经营额高达37万元，但根据警方的审讯笔录，二人实际获利仅2000余元，店主刘某是当地的“守法经营户”，现在查明的违规销售也仅占总销售额的5％，非法经营罪本来就是轻罪，不是情节特别严重一般不予追究。烟草异地进货的现象十分普遍，虽然违法但不宜当作犯罪分子打击。
7月16日，嘉善法院第二次开庭审理此案，律师坚持作无罪辩护，请求法院判决两被告无罪，并当庭释放。7月23日，法院批准对吴某取保候审。已经羁押了8个多月的吴某终于结束了铁窗生涯。又经过5个月，12月25日，嘉善县检察院撤回对王祥林和吴某夫妇的起诉。法院准许撤诉。
但日，检察院再次起诉，法院再次受理。陈有西律师指出没有新的事实和新的证据，再次起诉和受理都是违反法律的。并就实体问题再次作无罪辩护。
嘉善法院4月8日公开审理后，于
4月15日作出一审判决，完全采纳辩护律师意见，被告人吴某、宋某的行为不构成犯罪。依《刑法》225条第1项、第64条及《刑诉法》第162条第2项之规定，判决：被告人吴某无罪；被告人宋某无罪。
检察机关对本案判决不服提出抗诉，嘉兴中级法院于7月21日公开开庭。陈律师继续作无罪辩护。法院二审驳回抗诉，维持原判，终审生效。
二、入选理由
烟草非法经营起诉后被判无罪，在浙江是第一例。本案经媒体报道后，烟草专卖系统对本案高度重视，在《都市快报》以宣传专栏形式连续发了整版的定罪案例“消除影响”。陈律师为绍兴越城李水土非法经营香烟案开庭时，当地烟草执法人员几乎都到庭旁听。法庭的辩论十分激烈。检察官说：其他地方这种案都在判，本案为什么就不能判？结果绍兴对同样的案件作了有罪判决。两案报导后，群众来电来信很多，反响强烈。有的法律界人士很赞同，行政执法部门则意见很大，办案机关甚至认为律师的辩护是严重干扰了烟草专卖执法。而律师则认为，这是在“为自由市场经济辩护”、为打破不合理的计划控制辩护，是严格按照罪刑法定原则在辩护，维护了法律的尊严。
&陈律师认为：刑罚是治理社会的最后手段。刑罚不可滥用。我们管理市场经济秩序，也不是只有刑法一条路。随着经济体制改革的深化，《烟草专卖法》特别是《实施条例》中的一些规定越来越不适应市场经济的现实要求。中国加入WTO后，已经取消了进口烟的“零售特卖许可证”。进口烟都这样了，国产烟还要不要这样严厉地管理？甚至不惜用刑法去管理？对于假烟、走私烟、暴力对抗烟草执法，《专卖法》规定可以按假冒商标罪、走私罪、妨碍公务罪追究，《刑法》也法有明文，这就够了。并不是所有的烟草违法都无法追究刑事责任。那种认为作出几例无罪判决就影响了“烟草执法”全局的观点，无疑是偏面和错误的。对合法进货、一次超过50条销售的现象，49条算零售合法，50条就算批发犯罪，显然是违背市场经济规则的。
有的外省烟如“南京”、“白沙”，在浙江根本没有销路，国家烟草部门为什么还要搭配批发进来？搭配进来又不准人家销售，这合理吗？作为店主，有人把他的存货一次买光更好，怎么能只限49条以下？这是很荒唐落后的计划经济观念。陈律师在法庭上指斥“这是计划经济的最后堡垒”，市场经济的洪流总有一天会冲垮他。
因此，这个案件的意义绝不限于一两个人的有罪无罪，而是如何真正领会市场经济规则，如何让国家刑法适应变化了的国家经营运营环境、真正理解市场经济的大问题。法律，毕竟不是空中楼阁。从这一角度讲，本案虽然不大，但是很有典型意义。
&&三、辩词精选
宋某涉嫌非法经营案辩护词
（一审第一次、第二次开庭）
合议庭各位法官：
我受本案被告宋某的委托，为其涉嫌非法经营罪一案进行辩护。
根据对本案事实证据和法律规定的研究，本辩护认为本案是侦查机关把握《刑法》概念不准而导致的一件错案，吴某和宋某的行为依法应受行政处罚，而没有触犯《刑法》，依照“罪刑法定”的基本原则，不构成犯罪。因此决定为其作无罪辩护。
一、&&&&&&&&&&&&
非法经营罪的概念和刑法225条的含义
本罪是指违反国家法律和行政法规开展经营活动，扰乱市场秩序，并达到情节严重的行为。“非法”的“法”，是有特定范围的，即指违反国家法律和国务院特定的行政法规。即《刑法》225条第（一）项列举的“本经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”。非法经营罪是一个很大的概念，《刑法》无法全部列举，因此，是指引到专门法来规定的。迄今为止，全国人大和最高法院的立法解释和司法解释，只对外汇犯罪、非法出版物犯罪、扰乱电信市场犯罪、破坏森林的许可证犯罪、野生动物资源犯罪、非法传销犯罪方面的“非法经营”作出了规定，对烟草专卖方面的“非法经营”犯罪没有专门的司法解释。因此，只有去对照专门法，即全国人大通过的《烟草专卖法》以及国务院颁布的《烟草专卖法实施条例》。看看有没有符合本案被告的定罪条款。
二、《烟草专卖法》及其《实施细则》的规定
《烟草专卖法》总体上属于行政法。“法律责任”一章，对违反烟草专卖的违法行为，规定了两种处理方式，即行政处罚和刑事处罚。主要的处罚方式是行政罚。对刑事处罚，有明确的范围规定。为使法庭全面分析准确分清罪与非罪的界限，本律师列出全部有刑事罚则的法条：
第36条：生产销售假冒商标烟草制品的；
第38条：倒卖烟草专卖品，构成投机倒把罪的；
第39条：伪造、变造、买卖烟草专卖许可证和准运证；
第40条：走私烟草制品；
第41条：暴力对抗烟草执法；
第42条：执法人员私分罚没烟草；
第43条：执法人员徇私舞弊。
除了这七种行为可以定罪外，《烟草专卖法》没有规定其他犯罪。如果扩大解释，就是违反了“罪刑法定”的基本刑法原则。而本案中吴某和宋某夫妻的行为，不属于以上的七种行为。唯一有点相近的是第38条“倒卖烟草专卖品”的规定。但稍一分析就无法成立：
1、“投机倒把罪”已被新《刑法》修改时废止，没有了这个罪名。新《刑法》同时废止了法院的“类推定罪权”，也不能类推成其他罪名来定罪；
2、迄今并无明确司法解释，这种行为可以超越《烟草专卖法》规定的刑罚范围，以非法经营罪来处刑。
3、他们夫妻是在自己母亲的有专卖许可证的烟草专营店里进行购销活动，同“非法倒卖”有质的不同，属于有照的合法经营；而不是无照经营。只是在经营中有违规进货和违规销售现象。
4、即使按超经营范围来理解，《专卖法》也是首选行政处罚，而不是指引刑罚。
为进一步阐明应当如何适用法条，我们再来看国务院的《烟草专卖法实施细则》是如何规定的。
第25条：有零售证经营者应定点进货；
第26条：无批发证的销售者一次销50条香烟以上，视为无证批发；
第57条：无批发证批发者，由烟草局责令关闭、停止批发、没收非法所得，罚款；无刑罚。
第59条：违反第25条超范围经营的，由烟草局暂定批发业务，没收非法所得，行政罚款；无刑罚。
第60条：违反第25条乱进货的，行政处罚同上，无刑罚；
第61条：无零售证经营的，行政处罚同上，无刑罚。
因此，按照专门法律和专门行政法规的规定，本案两被告的行为属于“进货渠道违规”和“一次销售50条以上违规”，属于违反25、26条的行为，应按57、60条的规定进行行政处罚，即停止业务、没收非法所得、罚款。根本没有适用刑罚来判刑的法律规定。那种认为“数额巨大”“情节严重”就可以改变性质、追究刑事责任的想法，是错误的，是对“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则的公然违反，是对刑法理解不精不深造成的。因为专门法没有规定为犯罪的行为，哪怕数额再大，情节再严重，也只能受行政处罚，而没有刑事上的责任。
研究分析了这些刑法和专门法的概念，本案吴某、宋某夫妻不构成犯罪已经是无可争议的事实。
三、&&&&&&&&&&&&
本案确定犯罪主体错误
本案侦查和起诉机关不但在理解刑法犯罪构成中出现了差错，在确定犯罪主体上同样也是错误的。
个体工商户是以个人的全部家庭财产投入经营的拟制法人单位。其经营活动中的犯罪，只能是一个主体，而不可能还有什么“共同犯罪”。这同家族其他刑事犯罪如故意伤害、包庇、共同杀人是不同的。因为经营活动的利益是混同的，不可分割的。个体工商户在法律上，以工商执照登记的自然人作为法律责任主体，其他的家庭成员只是其雇员。这又是同杀人伤害等七类刑事犯罪的个人责任形式不相同的。在《民法通则》和相关司法解释中，对个体工商户的法律责任有明确的规定，或列字号，或列执照登记人为被告。
在本案中，“三名商店”是经过工商部门合法注册登记的个体工商户，并经过烟草专卖局审批了烟草专卖许可证，无疑是完全符合个体工商户的条件的经营主体。其执照经营人是刘某，即吴、宋的母亲和婆婆。烟草公司业务都是他在做，是烟草公司的重点经营大户，并得过守法经营户的奖，烟草公司都知道这个店是刘某开的。在事实上，这个店的经营主体是刘某，吴、宋夫妻因为是其家庭成员，结婚后就住在同间屋的楼上，这个店也就是其生活居住的处所。其经营行为，只是一种家庭成员之间的帮助性质。侦查中为了不让老人吃苦，才揽到下辈头上。要追究责任，也只能追究执照登记者，如确属他们夫妻在经营，也只可选一个主要的代表者。现在起诉书居然起诉两个人（实际上按其理解还可以起诉三人，连刘某一起起诉），并适用《刑法》25条“共同犯罪”来追究，且认定出了两个人都是“37万元”的犯罪数额，这是十分荒唐的。这是混淆了个体工商户的拟制法人地位和家庭成员中的自然人地位造成的。法律概念的错误直接导致起诉事实和起诉理由的错误。
四、&&&&&&&&&&&&
有照经营和无照经营要有本质区别
我曾为金华一个制造爆炸物品案辩护。一有许可证的烟花厂制造烟花装药量过大，被一审法院判“制造爆炸物品罪”成立；二审法院以有照生产不属犯罪，只构成产品质量违法为由判了无罪。这同本案有相似之处。吴宋两被告是在有烟草专卖证的专卖店里进行购销活动，许可证号0795，其行为总体上是不违法的。他们违反的只有两点，即进货渠道不正规，向王祥林进了部分货；销售一次超过了50条的限额。但这种违规，并不能推翻其总体上是有照经营这样一个事实。事实上，从烟草公司批发帐单上可以证明，刘某户一直是嘉善守法经营的大户，烟草公司好多滞销烟是要她帮助搭配批走的，她们从不正当渠道进货和销售违规只有5%不到。其非法获利，根据公安审讯笔录，也只有二千余元，经营总体上是守法的。“非法经营罪”属于市场秩序犯罪中的轻罪，不是非常恶劣的一般不追究，对这样有执照的个体工商户，从刑事策略上看，我们也没有必要一棍打死。抓典型也要注意严格执法和执法平衡，因为这样的违规现象是普遍存在的。我们管理市场秩序也不是只有刑法一条路，而主要是依靠行政执法。
五、&&&&&&&&&&&&
关于本案的事实和情节
讲清了以上五条，吴宋两被告不能定罪已经是无须争议的事实。因此在事实上本已经没有必要多费口舌。但为法庭查明真相起见，还是向法庭陈述一下事实和指出起诉中的不准确之处。
&针对起诉书，经过逐笔核实，宋某违规买入有四次，171755元；超50条卖出有两次，25398元；让王祥林从嘉善有照经营户朱玉林处进货69010元。吴某违规进货一次，30465元；超50条销售一次，24219元。两人的违规经营额都不是检察所认定的各37万余元。由于吴有替妻子挑责任的意图，其供述有的不实，有的只有口供没有旁证，有的重复。
在情节上，还有这些因素必须考虑：1、嘉善烟草公司实际存在搭配销售现象，导致逼良为娼。南京牌烟在当地根本没有销路，才导致他们卖给王祥林。所有卖出的基本上是南京烟。这是烟草经营个体户为国营公司解包袱，现在倒过来要追究他，不合情理。这一事实可以去调查，烟草公司也不否认。2、95%是从烟草公司进货并合法销售的，总体上是守法经营户。3、曾被专卖局评为烟草经营先进户。4、非法所得只有二千余元。5、系有照经营中的违规。6、危害性不大，后果不严重。7、当地和省内这样的行为很普遍，抓典型要老虑执法的平衡，尤其是刑法涉及人身权财产权，不可轻率。8、宋还系侦查审判期间怀孕流产的妇女。
合议庭各位法官：
概括本辩护律师的上述意见，我认为吴、宋夫妻在本案中不构成犯罪，应该由烟草主管行政部门根据查明的事实，实事求是地作出一定的行政处罚。请法庭秉公执法，判决两被告人无罪，当庭释放。谢谢法庭。
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&宋某委托辩护人&&&&&&&&&&&&&&&&&
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&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&陈有西&
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&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&2002年
6月19 日，7月16日
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宋某涉嫌非法经营案辩护词
（一审第三次开庭）
合议庭各位法官：
我受本案被告宋某的委托，继续为其涉嫌非法经营罪一案进行辩护。本案检察机关第一次起诉后，法庭已经于日、7月16日两次进行了公开开庭审理。当时法庭辩论和被告最后陈述已经结束，法庭已经公开宣布择日宣判。但在5个多月后，12月25日检察机关竟提出撤回起诉。日竟然重新起诉。今天4月8日法庭又第三次开庭审理本案。本律师认为，检察机关是监督其他司法机关严格依法办案的，法院是为社会守护法律尊严的，司法机关这样视《刑事诉讼法》为儿戏，这个案件第三次开庭，是非常令人遗憾的违法现象。本来律师已经已需辩护，相信法庭在程序审查中就会裁定不予受理。但为了尊重国家司法机关的权威，保护被告的合法权益，我还是陈述几点辩护意见，请审查、考虑。
本案再次起诉程序严重违法，无法向社会交代
&为指明本案再次起诉的无理性和违法性，我想直接引用法律来向法庭指明。
法院公开开庭向社会的宣布，不能任意变通。本案的审判程序已经走完，法庭已经严肃地宣布定期宣判，法庭记录在案，这是生效的法律行为。我们只等有罪或无罪的判决。法院长达五个多月后同意检察撤诉，是不妥当的，违反了《刑诉法》和最高法院的规定，严重损害了法院的权威性；
《刑诉法》168条规定，法院审理公诉案件，应当在受理后一个月内宣判，至迟不得超过一个半月，经省高级法院批准可以延长一个月。也就是说，不管什么理由，从受理到宣布判决，不能超过二个半月。现在开庭结束到撤诉就拖了五个多月，不管原因是由于法院还是检察院，同意撤诉都是公然违法的行为，再判决的合法性基础已经不存在。
检察要求撤诉的理由违反法律规定；法院同意其撤诉的理由没有法律依据。最高检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（下简称《规则》）第351条规定：“发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。”因此，对撤诉的三种情形规定得十分明确，其他情由并不能撤诉。而法院的同意撤诉裁定书说：“检察院以发现新的证据为由，要求撤回起诉。”发现新的证据只能要求延期审理，并不能撤诉。而延期审理法院已经同意过一次，时间也不能在法院宣布择日宣判之后，也不能在五个月后提出。因此，这一理由直接违反了最高检察院的司法解释。最高法院《关于执行刑事诉讼法的若干问题的解释》（下称《解释》）157条规定：“法庭宣布延期审理后，检察院在补充侦查期限内没有提请法院恢复审理的，法院应当作撤诉处理。”补充侦查时间是最长一个半月，检察也已经超过。因此，无论从哪条法律理解，此案都已经无法追诉。
重新起诉违反法律规定。最高检察院《规则》第353条规定：“撤回起诉后，没有新的事实或者新的证据，不得再行起诉。”现在检察院并没有任何新的事实和新的证据。将三个嫌疑人加起来说成是共同犯罪，将原先认为的二人共同犯罪强行理解为三人共同犯罪，都只是检察院的主观法律理解问题，客观事实完全没有变化，起诉书同原起诉书事实完全一样，根本没有“新的犯罪事实”，也没有“新的证据”，这样的案件可以重复起诉，所有的撤诉案件只要检察院愿意，都可以重新起诉。这种做法完全是检察机关的滥用诉权行为。最高法院《解释》117条（四）款规定：“法院准许检察院撤诉的案件，没有新的事实、证据，检察院重新起诉的，人民法院不予受理。”本案完全符合这一规定。
因此，本案只要看一下审理过程、日期，对照一下法律和司法解释，就应该裁定不予受理。法律规定十分明确。法庭这样迁就检察机关的做法，受理本案，不但将严重损害法院的威望，也会严重损害检察院的威望。
关于宋某夫妻和王祥林是否构成共同犯罪
第一次起诉书说宋某夫妻是共同犯罪，被辩护人以个体经营户只有一个主体不可能构成共同犯罪反驳无法成立，这次起诉，检察机关又弄错了关联犯罪和共同犯罪的概念。把买卖关系的另一方王祥林也说成了一起的“三人共同犯罪”。这样明显的基本法律概念的错误，本不需要反驳。请法庭注意共同犯罪的基本特征。审查他们有无共谋、共同行动、共同的利益分配，分工，利润是否共有进行一下分析，就一目了然。宋夫妻和王的关系是一种关联行为，一为买方，一为卖方，除了买卖关系平时没有任何关系，怎么硬凑为“共同犯罪”？诉方也实在无法找出其他的“新的事实”的理由了。实际上宋夫妻根本没有犯罪，找这种无法成立的理由，实在没有必要。
三、宋某不构成犯罪
上两次开庭，本辩护律师已经十分清楚地向法庭陈述了宋某在铁的事实面前法律上不构成犯罪的理由。感谢法庭给予了充分的重视。本案是侦查机关把握《刑法》概念不准而导致的一件错案，吴某和宋某的行为依法应受行政处罚，而没有触犯《刑法》，依照“罪刑法定”的基本原则，不构成犯罪。
（1）非法经营罪的概念和刑法225条的含义
本罪是指违反国家法律和行政法规开展经营活动，扰乱市场秩序，并达到情节严重的行为。“非法”的“法”，是有特定范围的，即指违反国家法律和国务院特定的行政法规。即《刑法》225条第（一）项列举的“本经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”。非法经营罪是一个很大的概念，《刑法》无法全部列举，因此，是指引到专门法来规定的。迄今为止，全国人大和最高法院的立法解释和司法解释，只对外汇犯罪、非法出版物犯罪、扰乱电信市场犯罪、破坏森林的许可证犯罪、野生动物资源犯罪、非法传销犯罪方面的“非法经营”作出了规定，对烟草专卖方面的“非法经营”犯罪没有专门的司法解释。因此，只有去对照专门法，即全国人大通过的《烟草专卖法》以及国务院颁布的《烟草专卖法实施条例》。看看有没有符合本案被告的定罪条款。
（2）《烟草专卖法》及其《实施细则》的规定
《烟草专卖法》总体上属于行政法。“法律责任”一章，对违反烟草专卖的违法行为，规定了两种处理方式，即行政处罚和刑事处罚。主要的处罚方式是行政罚。对刑事处罚，有明确的范围规定。为使法庭全面分析准确分清罪与非罪的界限，本律师列出全部有刑事罚则的法条：
第36条：生产销售假冒商标烟草制品的；
第38条：倒卖烟草专卖品，构成投机倒把罪的；
第39条：伪造、变造、买卖烟草专卖许可证和准运证；
第40条：走私烟草制品；
第41条：暴力对抗烟草执法；
第42条：执法人员私分罚没烟草；
第43条：执法人员徇私舞弊。
除了这七种行为可以定罪外，《烟草专卖法》没有规定其他犯罪。如果扩大解释，就是违反了“罪刑法定”的基本刑法原则。而本案中吴某和宋某夫妻的行为，不属于以上的七种行为。唯一有点相近的是第38条“倒卖烟草专卖品”的规定。但稍一分析就无法成立：
5、“投机倒把罪”已被新《刑法》修改时废止，没有了这个罪名。新《刑法》同时废止了法院的“类推定罪权”，也不能类推成其他罪名来定罪；
6、迄今并无明确司法解释，这种行为可以超越《烟草专卖法》规定的刑罚范围，以非法经营罪来处刑。
7、他们夫妻是在自己母亲的有专卖许可证的烟草专营店里进行购销活动，同“非法倒卖”有质的不同，属于有照的合法经营；而不是无照经营。只是在经营中有违规进货和违规销售现象。
8、即使按超经营范围来理解，《专卖法》也是首选行政处罚，而不是指引刑罚。
为进一步阐明应当如何适用法条，我们再来看国务院的《烟草专卖法实施细则》是如何规定的。
第25条：有零售证经营者应定点进货；
第26条：无批发证的销售者一次销50条香烟以上，视为无证批发；
第57条：无批发证批发者，由烟草局责令关闭、停止批发、没收非法所得，罚款；无刑罚。
第59条：违反第25条超范围经营的，由烟草局暂定批发业务，没收非法所得，行政罚款；无刑罚。
第60条：违反第25条乱进货的，行政处罚同上，无刑罚；
第61条：无零售证经营的，行政处罚同上，无刑罚。
因此，按照专门法律和专门行政法规的规定，本案两被告的行为属于“进货渠道违规”和“一次销售50条以上违规”，属于违反25、26条的行为，应按57、60条的规定进行行政处罚，即停止业务、没收非法所得、罚款。根本没有适用刑罚来判刑的法律规定。那种认为“数额巨大”“情节严重”就可以改变性质、追究刑事责任的想法，是错误的，是对“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则的公然违反，是对刑法理解不精不深造成的。因为专门法没有规定为犯罪的行为，哪怕数额再大，情节再严重，也只能受行政处罚，而没有刑事上的责任。
（3）“罪刑法定”和“不得类推”的刑法原则
必须严格遵守
因此，按照专门法律和专门行政法规的规定，本案被告的行为属于“一次销售50条以上违规”，属于违反25、26条的行为，应按57、60条的规定进行行政处罚，即停止业务、没收非法所得、罚款。根本没有适用刑罚来判刑的法律规定。那种认为“数额巨大”“情节严重”就可以改变性质、追究刑事责任的想法，是错误的，是对“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则的公然违反，是对刑法理解不精不深造成的。因为“专门法”没有规定为犯罪的行为，哪怕数额再大，情节再严重，也只能受行政处罚，而没有刑事上的责任。而经营地点的违规，是一种送货上门服务和到仓库提货的实际方法，同无照经营有本质不同。
研究分析了这些刑法和专门法的概念，本案李水土不构成犯罪已经是无可争议的事实。全省相类似的案件有作出有罪判决的，都是在没有最高法院司法解释的情况下，法院违反新刑法的规定，擅自滥用已经废止的“类推权”，将《专卖法》指引的“投机倒把罪”直接推定为“非法经营罪”，违反“罪刑法定”和“不得类推”的规定作出的错误判决。“非法经营罪”确实是从“投机倒把罪”中分解出来的。但这两个罪名在犯罪构成要件上有很大的不同，不是同一罪名。不能由法院直接类推判决。在《烟草专卖法》没有修改，在全国人大和最高法院没有作出烟草违法经营可以按“非法经营罪”进行判决的解释之前，这类案件属于无法可依的现象，一律不能类推判决。实际上，由于市场经济的推行，烟草专卖正在逐步放开，最高法院也不可能再作出这样的司法解释。这就是从1997年《刑法》确定非法经营罪到现在6年过去了，最高法院对非法经营罪作出了其他行为的7个司法解释，唯独没有烟草方面的解释的原因。
（4）&&&&&&&&&&&&&&&&&&
10万元作为烟草非法经营起刑点没有法律依据
本案的起诉是适用10万的非法经营额标准。这个标准是怎么来的呢？是按照其他“非法经营”浙江标准10万作为“情节严重”可以追究的杠子。其实，这个杠子是无法普遍适用的。
&烟草的特点是高基数低利润，10万只获利几百元，因此，“非法经营额”10万很容易就达到。而最高法院已经作出的七种“非法经营罪”司法解释，经营额起刑标准是不统一的。如非法买卖外汇的司法解释，起刑点在非法买卖20万美元、违法所得5万人民币以上。非法出版物的司法解释，经营额在5到10万以上，违法所得在2到3万元。扰乱电信的司法解释，话费业务额要到100万以上。这些解释，只有一点是有相对稳定的数字的，即非法所得，在2到5万之间，没有大幅变动。按非法所得3万计，烟草非法经营“情节严重”的“经营额”标准起码要定在200万以上。因此，针对烟草这种高基数低利润的物品，确定多少经营数额来起刑，是十分严肃的问题。这也是烟草非法经营没有针对性的司法解释之前不能乱判的原因之一。没有针对性的解释，是无法对非法烟草经营按10万标准判刑的。现在有的司法人员以“法院已经判了很多同类案件”来说明本案也要判，实际上以前的判决有的本身就是错判，有的有其他情节。我国不是判例法国家，法律没有明文规定，有错误的先例也不能乱判。
研究分析了这些刑法和专门法的概念，本案吴某、宋某夫妻不构成犯罪已经是无可争议的事实。
四、本案确定犯罪主体错误
本案侦查和起诉机关不但在理解刑法犯罪构成中出现了差错，在确定犯罪主体上同样也是错误的。
个体工商户是以个人的全部家庭财产投入经营的拟制法人单位。其经营活动中的犯罪，只能是一个主体，而不可能还有什么“共同犯罪”。这同家族其他刑事犯罪如故意伤害、包庇、共同杀人是不同的。因为经营活动的利益是混同的，不可分割的。个体工商户在法律上，以工商执照登记的自然人作为法律责任主体，其他的家庭成员只是其雇员。这又是同杀人伤害等七类刑事犯罪的个人责任形式不相同的。在《民法通则》和相关司法解释中，对个体工商户的法律责任有明确的规定，或列字号，或列执照登记人为被告。
在本案中，“三名商店”是经过工商部门合法注册登记的个体工商户，并经过烟草专卖局审批了烟草专卖许可证，无疑是完全符合个体工商户的条件的经营主体。其执照经营人是刘某，即吴、宋的母亲和婆婆。烟草公司业务都是他在做，是烟草公司的重点经营大户，并得过守法经营户的奖，烟草公司都知道这个店是刘某开的。在事实上，这个店的经营主体是刘某，吴、宋夫妻因为是其家庭成员，结婚后就住在同间屋的楼上，这个店也就是其生活居住的处所。其经营行为，只是一种家庭成员之间的帮助性质。侦查中为了不让老人吃苦，才揽到下辈头上。要追究责任，也只能追究执照登记者，如确属他们夫妻在经营，也只可选一个主要的代表者。现在起诉书居然起诉两个人（实际上按其理解还可以起诉三人，连刘某一起起诉），并适用《刑法》25条“共同犯罪”来追究，且认定出了两个人都是“37万元”的犯罪数额，这是十分荒唐的。这是混淆了个体工商户的拟制法人地位和家庭成员中的自然人地位造成的。法律概念的错误直接导致起诉事实和起诉理由的错误。
五、&&&&&&&&
有照经营和无照经营要有本质区别
我曾为金华一个制造爆炸物品案辩护。一有许可证的烟花厂制造烟花装药量过大，被一审法院判“制造爆炸物品罪”成立；二审法院以有照生产不属犯罪，只构成产品质量违法为由判了无罪。这同本案有相似之处。吴宋两被告是在有烟草专卖证的专卖店里进行购销活动，许可证号0795，其行为总体上是不违法的。他们违反的只有两点，即进货渠道不正规，向王祥林进了部分货；销售一次超过了50条的限额。但这种违规，并不能推翻其总体上是有照经营这样一个事实。事实上，从烟草公司批发帐单上可以证明，刘某户一直是嘉善守法经营的大户，烟草公司好多滞销烟是要她帮助搭配批走的，她们从不正当渠道进货和销售违规只有5%不到。其非法获利，根据公安审讯笔录，也只有二千余元，经营总体上是守法的。“非法经营罪”属于市场秩序犯罪中的轻罪，不是非常恶劣的一般不追究，对这样有执照的个体工商户，从刑事策略上看，我们也没有必要一棍打死。抓典型也要注意严格执法和执法平衡，因为这样的违规现象是普遍存在的。我们管理市场秩序也不是只有刑法一条路，而主要是依靠行政执法。
六、&&&&&&&&
本案事实不清、证据不足
讲清了以上五条，宋、吴两被告不能定罪已经是无须争议的事实。因此在事实上本已经没有必要多费口舌。上两次开庭，法院已经充分注意了本案书证物证不足、口供矛盾的问题，检察院为了鉴定宋的笔迹条子，也已经要求延期审理一次，在鉴定后恢复开庭时仍无法确定。由于公安办案时，是通过这些条子叫吴某等三被告“回忆”买卖情节和数额的，因此这些书证的不扎实，直接导致了口供的虚假，由于吴有替妻子挑责任的意图，其供述有的不实，有的只有口供没有旁证，有的重复。因此都无法作为有罪证据使用。按照“无罪推定”和“疑罪从无”的原则，本案也根本无法认定他们有罪。
从本案情理上，也不能对被告进行刑事处罚。有这些因素必须考虑：1、嘉善烟草公司实际存在搭配销售现象，导致逼良为娼。南京牌烟在当地根本没有销路，才导致他们卖给王祥林。所有卖出的基本上是南京烟。这是烟草经营个体户为国营公司解包袱，现在倒过来要追究他，不合情理。这一事实可以去调查，烟草公司也不否认。2、95%是从烟草公司进货并合法销售的，总体上是守法经营户。3、曾被专卖局评为烟草经营先进户。4、非法所得只有二千余元。5、系有照经营中的违规。6、危害性不大，后果不严重。7、当地和省内这样的行为很普遍，抓典型要老虑执法的平衡，尤其是刑法涉及人身权财产权，不可轻率。8、宋还系侦查审判期间怀孕流产的妇女。
合议庭各位法官：
本律师为被告宋某作无罪辩护，由于新闻报导，在社会上已经造成了很大的影响。我也承受着很大的压力。我的辩护只想对被告负责，对法律负责，实际上也是从另一个角度对法院和检察院负责。并不想同哪个机关过不去。辩方和控方，为了查明真相、维护法律尊严的目标是一致的。刑罚是治理社会的最后手段。刑罚不可滥用。我们管理市场经济秩序，也不是只有刑法一条路。如果因为烟草执法受阻，而将无罪的人硬往有罪上判，杀一儆百，是公权利的对百姓的一种报复。刘某已经被吊销烟草经营执照，行政处罚和刑事追诉双管齐下，又拖了这么久，被告全家经常以泪洗面。这是对公权力的一种滥用，群众是看到的，社会效果并不好。
概括本辩护律师的上述意见，我认为吴、宋夫妻在本案中不构成犯罪，应该由烟草主管行政部门根据查明的事实，实事求是地作出一定的行政处罚。实际上也已经处罚，丧失了烟草经营权。本案拖的时间已经过长，不宜再拖。既然没有裁定不予受理一案两诉，既然已经审了，那么，请法庭秉公执法，当庭判决两被告人无罪。
谢谢法庭。&&&&&&&&&&&&
&&&&&&&&&&&&&&&&&&宋某委托辩护人
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&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&陈有西&
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宋某案二审辩护词
合议庭各位法官：
本律师受被告宋某委托，继续为其二审进行辩护。
本律师认为，检察机关对本案抗诉是可以理解的。但其原因却不是从事实和法律出发，而是一种不服气和从众心理。“别地方判了，义乌判了，我们这里为什么不能判？”一审判决在法律分析上我们没有完全赞同，但其最终判决还了本案以本来面目，是一个正确的判决。而且，检察机关其实很清楚，一审法院为了维护检察机关和公安机关的威信，对本案作了言不由衷的认定。现在被检察机关作为抗诉理由抓住的东西，恰恰是法院照顾检察公权而没有严格坚持法律原则造成的。检察机关在自己有严重程序违法的情况下，抓住这种无法成立的理由抗诉，是十分勉强的。由于一审已经三次开庭，本律师的所有辩护意见已经在卷，今天我不想再全面重复一审的辩护观点了，只针对抗诉和被告为什么无罪的几个主要问题，再向二审法庭陈述一下。供合议时参考。
一、&&&&&&&&
抗诉理由不能成立
抗诉书列了三点理由，第二点对“共同犯罪”概念的错误已经无需解释，因为买卖双方并没有共同的利益和共谋的利益分成约定，王祥林其他的交易同宋夫妻毫无关系，只是几笔买卖行为上的牵连，怎么能成立共同犯罪？第三点引用义乌判例说可以判本案，根本无需一驳。只是其第一点法律理解上的抗诉理由，要正视澄清。
未经许可经营，如何理解？有烟草证和无烟草证是一个界线，有批发证和有零售证是一个界线。有证，是国家对某人烟草市场准入的一个许可，即可以经营烟草制品。用刑法来界定。其处罚手段是“非法经营罪”。批发和零售，是行政部门对经营者范围的一个界定，其标准不是刑法定的，是《烟草专卖法实施条例》定的，其法规已经明确规定的处罚手段是行政罚。现在好多人就是混淆了这个刑罚和行政罚的基本界限，将无批发证销售过量都以刑罚打击。这同立法本意不符，同市场经济的调控方针不符。因为国家已经同意其经营香烟，他就不是非法经营。一次卖烟卖多了，国家并没有允许用刑罚去处罚他。
至于检察对一审的违规进货不认定问题，我们也不同意一审的分析，但总体上看，一是事实证据无法证明有这么多违规进货，（因为公安检察认为的宋写的字条已经鉴定证明不是宋所写，由此而来的口供也是不真实的逼供）二是本案起诉的主要是南京烟问题，我们已经证明都是从国家烟草公司进货的。三是法律概念上同样不构成刑法上的违法。
因此，抗诉理由，不值一驳。
二、&&&&&&
本案从程序上看，对宋已经不能追诉
5、本案是一案两诉。原审法院两次开庭后宣布，择日宣判。，法庭记录在案，这是生效的法律行为。被告只等有罪或无罪的判决。法院长达五个多月后却同意检察院撤诉，直接违反了《刑诉法》和最高法院的规定。
6、《刑诉法》168条规定，法院审理公诉案件，应当在受理后一个月内宣判，至迟不得超过一个半月，经省高级法院批准可以延长一个月。也就是说，不管什么理由，从受理到宣布判决，不能超过二个半月。但检察“撤诉”时庭审结束已经五个多月，不管原因是由于法院还是检察院，同意撤诉都是公然违法的行为，再判决的合法性基础已经不存在。
7、检察要求撤诉的理由违反法律规定；法院同意其撤诉的理由没有法律依据。最高检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（下简称《规则》）第351条规定：“发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。”因此，对撤诉的三种情形规定得十分明确，其他情由并不能撤诉。而法院的同意撤诉裁定书说：“检察院以发现新的证据为由，要求撤回起诉。”发现新的证据只能要求延期审理，并不能撤诉。而延期审理法院已经同意过一次，时间也不能在法院宣布择日宣判之后，也不能在五个月后提出。因此，这一理由直接违反了最高检察院的司法解释。
8、延期审理的情形已经不存在。最高法院《关于执行刑事诉讼法的若干问题的解释》（下称《解释》）157条规定：“法庭宣布延期审理后，检察院在补充侦查期限内没有提请法院恢复审理的，法院应当作撤诉处理。”补充侦查时间是最长一个半月，检察也已经超过。因此，无论从哪条法律理解，此案都已经无法追诉。
9、重新起诉违反法律规定。最高检察院《规则》第353条规定：“撤回起诉后，没有新的事实或者新的证据，不得再行起诉。”现在检察院并没有任何新的事实和新的证据。将三个嫌疑人加起来说成是共同犯罪，将原先认为的二人共同犯罪强行理解为“买卖”三人共同犯罪，都只是检察院的主观法律理解问题，客观事实完全没有变化，起诉书同原起诉书事实完全一样，根本没有“新的犯罪事实”，也没有“新的证据”，所谓的新证据是一份刘某的信访信。根本不是证明本案有罪或无罪的“证据”，打印件也无法证明是刘某写的，为什么会寄给杭州的检察院也很蹊跷，为什么会案外人去承认犯罪也无法理解，同本案完全是无关的一份非证据材料。如果这样的材料也可以视作“新的证据”，所有检察定不了的案都可以重新起诉。因为每个案件都有检察院审查后留档，不作为证据使用的材料。找出几份轻而易举。这样的案件可以重复起诉，所有的撤诉案件只要检察院愿意，都可以重新起诉。这种做法完全是检察机关的滥用诉权行为。
10、&&&&&&&
重新受理违反法律规定。最高法院《解释》117条（四）款规定：“法院准许检察院撤诉的案件，没有新的事实、证据，检察院重新起诉的，人民法院不予受理。”本案完全符合这一规定。
&因此，本案已经丧失追诉的法定条件，如果严格执法，法院应当裁定不予受理，结束本案。本无需浪费时间，也无所谓抗诉。由于一审法院过于照顾了检察院的“面子”，才惹出这许多是非。本案也可以看出严格依法办事之难，程序权利会被怎样的滥用。原审公诉机关作为监督他人依法办事的检察机关，这样无视法律规定，是令人遗憾的。
三、宋的行为在刑事上法无明文不构成犯罪
一审认定被告宋某进烟部分不构成犯罪，销烟部分有罪，因数额不足不构成犯罪。本辩护律师认为，被告的进烟和销烟行为在法律上都不能构成犯罪。对宋夫妻销售47353元的行为，不但数额不到起刑点，性质本身也不构成犯罪。《烟草专卖法》第38条规定“倒卖烟草制品构成投机倒把罪”的，才要判刑。其他条款都不能适用于本案的行为。而“投机倒把罪”已被新《刑法》修改时废止，没有了这个罪名。新《刑法》同时废止了法院的“类推定罪权”，也不能类推成其他罪名来定罪；全国人大和最高法院也没有解释说原“投机倒把罪”就等同于现在的“非法经营罪”。“分解罪名”的观点，都只是学者的学理解释，不是有权解释。同时，“分解罪名”可以直接转引的说法其实是错误的。因为虽然“非法经营罪”确实是从“投机倒把罪”分解而来，但并不是同一罪名。其犯罪概念和犯罪构成要件都是不同的。“非法经营”注重的是有没有许可证，合不合法；“投机倒把”注重的是对计划经济的保护，打击的倒买倒卖行为。原金融犯罪、合同诈骗、假冒伪劣，都可以按投机倒把来判。这两个罪名根本不是一回事。是不能由法院直接参照的。迄今并无明确司法解释，这种行为可以超越《烟草专卖法》规定指引适用的“投机倒把”刑罚范围，以“非法经营罪”来处刑。
四、&&&&&&&&&
被告的行为按行政法规只能受行政处罚
抗诉机关仍然认为，一次销售超过了50条，即是无证批发，就是非法经营，可以构成犯罪。这个理解欠当。卖香烟的人，有人能一次把店里的烟都买光，才是所希望的，怎么能只限49条？这样的行为怎么成了犯罪？要受判刑这样重的处罚？作为行政处罚标准还可以说，但作为刑罚标准，显然是不当的。只要稍有实事求是的法律观念，这种行为就是属于有照的违规经营，根本不能理解为“无照经营”。因为其经营的是香烟，国家批准可以经营香烟。对销售额的违规，经营的还是香烟，并不是无照经营。更重要的是，“50条以上销售”违规，是在行政法规《烟草专卖法实施条例》中规定的，并不是刑法和刑事司法解释中规定的。《条例》第26条：无批发证的销售者一次销50条香烟以上，视为无证批发；第57条：无批发许可证批发者，由烟草局责令关闭、停止批发、没收非法所得，罚款；因此，根本没有刑罚的规定。同时，刑法本条的“违法”，有特指，不是所有的行政决定、措施都可以算，而是指违反“法律和行政法规”，并不能由低等级的行政机关任意解释和理解刑事定罪标准。本行政法规的明确指向，是行政罚，不是刑罚，不能由具体的司法人员和行政执法人员任意理解扩大范围和处罚性质。
五、&&&&&&&&
从事实和证据看对宋无法定罪
一审法院认定宋夫妻两人“共同非法销售香烟给王祥林”为47355元。这是在按“共同犯罪”认定。其实，一审认定宋为23136元，吴某24219元。不可能是“共同犯罪”。其实，宋的这2万多的收据“条子”，经过法院10多次要宋写了笔迹，经送鉴定无法认定为宋所写。宋的这2万多因此其实没有证据认定。宋某当初之所以承认，是因为公安人员说不是宋写的就是宋丈夫写的，宋为丈夫挑担子就乱承担。现在清楚根本不是宋写的。不知道这是王祥林同谁的结算条子。
六、按“非法经营罪”起刑标准看对宋无法定罪
10万以上经营额即构成犯罪，这个标准是“无权解释”。因为浙江高级法院的一个内部标准，不能作为定罪依据，省法院也没有确定定罪标准的权力。更进一步说，浙江高院的内部标准，也是针对一般性的“非法经营的”。即严格意义上的“无照经营”，如没有营业执照以公司名义经营。烟草行业的真正无照经营也是有的，即没有任何许可证做烟草生意。还有假冒商标、卖假烟、走私香烟，这些行为因为无本万利，低本高利，如假烟经营，确定10万作为起刑点还有些道理，因为经营10万即可获暴利4-5万以上。而对于有照的全部从国营专卖烟草公司进来的烟，国家已经加了高税和高利，批出的价格就很高，每条烟利很低。象本案中的“南京烟”，当地没有人要，卖给外地烟商每条赚不到一元。同卖假烟的暴利根本不能比。因此不能将起刑标准同经营假烟一样，定在10万。最高法院的解释，非法经营电信业务起刑标准是100万人民币；非法经营外汇业务起刑标准20万美元；对非法获利，都定在3-5万标准以上。按此标准，合法香烟违规批量销售，起码要定在200万以上，才可以作为起刑点。因此，以10万元作为起刑点也是不妥当的。
七、关于宋某夫妻和王祥林能否构成共同犯罪
这个问题是一案两诉中所谓的“新的事实”的理由，因此再分析细一点。一审中第一次起诉书说宋某夫妻是共同犯罪，被辩护人以个体经营户只有一个主体不可能构成共同犯罪反驳无法成立，再次起诉，检察机关又弄错了关联犯罪和共同犯罪的概念。把买卖关系的另一方王祥林也说成了一起的“三人共同犯罪”。这样明显的基本法律概念的错误，本不需要反驳。请法庭注意共同犯罪的基本特征。审查他们有无共谋、共同行动、共同的利益分配，分工，利润是否共有进行一下分析，就一目了然。宋夫妻和王的关系是一种关联行为，一为买方，一为卖方，除了买卖关系平时没有任何关系，怎么能硬凑为“共同犯罪”？诉方也实在无法找出其他的“新的事实”的理由了。
综上所述，本律师认为按实事求是的思想方法和严格依法办事的精神，对宋某是无法定罪的，因此一审判决结果应予维持。如果一定要严格按程序办事，则请撤销原判，裁定对一审检察机关的再次起诉不予受理。谢谢法庭。
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宋某委托辩护人
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浙江京衡律师事务所
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陈有西&& 律师
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&四、判词摘要
《刑事裁定书》（嘉善县法院（2002）善刑初字第97-1号，日）
嘉善县检察院于日《起诉书》，指控被告人王祥林、吴某、宋某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，在诉讼过程中，检察机关以发现新的证据为由，于日要求撤回起诉。本院认为符合法律规定，依照最高法院刑诉法解释第177条之规定，准许撤诉。
《再次起诉书》（嘉善检察院（2003）善检刑诉字第60号，日）
本院认为，被告人吴、宋明知王无证经营但仍依事先约定向其收购香烟，已构成非法经营共犯，经营额达38万余元，属情节特别严重。构成非法经营罪。现依《刑法》第225条提出起诉，请予惩处。
《刑事判决书》（嘉善县法院（2003）善刑初字第83号，2003年
本院认为：吴、宋共同经营烟酒商店，在取得烟草专卖零售许可证的情况下，从无证烟贩王祥林处进货，所购入香烟价值达328960元。但依《烟草专卖法》的规定，不能视作无证经营，不属于《刑法》225条第1项的行为，不构成非法经营罪。吴、宋又违反规定，两次向王祥林一次销售50条香烟以上，系无烟草批发许可证而从事批发业务，其特征符合《刑法》225条第1项的要求，但其无证批发数额只有47355元，未达到法定定罪标准，故亦不构成非法经营罪。起诉指控吴、宋构成共犯，事实及法律依据不足，不予支持。辩护律师陈有西就此及法律适用方面提出的辩护意见予以采纳。综上，被告人吴某、宋某的行为不构成犯罪。依《刑法》225条第1项、第64条及《刑诉法》第162条第2项之规定，判决：被告人吴某无罪；被告人宋某无罪。
&五、媒体报道
违规贩卖香烟构不构成非法经营罪？
《都市快报》 ( )
记者 唐泽文
2002年12月底，嘉善县人民法院准许嘉善县检察院撤回对宋某、吴某夫妻等三名被告“非法经营罪”的起诉。这起历时一年的刑事案件，终以检察院撤诉而告终。拿到法院的裁定书，嘉善县魏塘镇的吴某夫妇长出了一口气，他们终于可以高高兴兴地迎接新年了。吴曾因此案被羁押在嘉善县看守所达8个多月。地区差价引发烟商违法经营事情源于江浙两省间的香烟价格差异。吴江市与嘉善县毗邻，但分属江浙两省。嘉善魏塘镇与吴江盛泽镇相距不过几十里地。嘉善烟草公司有江苏产的“南京”烟的国家烟草专卖配额，因销路不佳，该公司将“南京”烟搭配摊售给各个体烟店。浙江烟民喜好的“中华”、“玉溪”等香烟，在盛泽盈余，而在嘉善销不动的“南京”烟，江苏烟民则对它情有独钟。
这两个相邻地区间的香烟存在着差价，江苏的烟草商可以在嘉善拿到比本省进价更低的“南京”烟，浙江的烟草商也同样如此。
盛泽农民王祥林虽不识字，但有经营头脑。他在日常买卖中观察到了商机，就把江苏烟店多余的“中华”等烟收购后转卖给浙江的零售店，又把浙江烟店的“南京”烟收去卖给江苏的烟店，从中赚取利差。
但他并不知道，这样做是违法的。在烟草行业，他这样做就成了“跨省违法经营”，加之其没有烟草经营许可证，麻烦就来了。
日，嘉善县烟草专卖局检查人员在魏塘镇罗星路段截获一辆嘉兴牌照的面包车，内有“南京”牌香烟22条，货主是王祥林。鉴于其无法提供烟草准运证和其他有效证明，检查人员当场予以查扣。
王是从吴某夫妇开的商店里进的货。这个商店的营业执照和烟草零售许可证上写的是其母刘某的名字，曾被嘉善县烟草专卖局评为“烟草经营先进户”。
烟草专卖局将案件移送嘉善警方。嘉善县公安局经侦大队立案侦查，初步认定案值达50余万元。11月7日，警方以涉嫌“非法经营罪”将王祥林、吴某二人被刑事拘留，同年12月13日，两人被依法逮捕。不久，宋某被发现怀有身孕被取保候审。警方认为，该三人违反国家烟草法规，多次单独或共同收购香烟。
去年2月13日，警方将该案移送起诉，被嘉善县检察院以证据不足为由退回补充侦查。4月13日，警方再次移送起诉。
5月14日，嘉善县检察院提起公诉，指控被告人王祥林、吴某和宋某违反国家规定，未经许可经营法律专营专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，非法经营额分别达到50余万元和37余万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。6月19日，嘉善县法院开庭审理此案。
在庭审中，宋某的辩护人陈有西作无罪辩护。他指出，刑法对烟草专卖方面的非法经营行为是否构成犯罪并未作出规定，亦没有相关的立法和司法解释。而《烟草专卖法》（系1991年制定）与国务院相关条例中规定可以采取刑事处罚的一共有7种，当事人的行为不在其列。与当事人的行为最相似的是《烟草专卖法》第38条之规定：“倒卖烟草专卖品，构成投机倒把罪的”，但是1997年的新《刑法》已经废止了这一罪名，同时也废止了法院的“类推定罪权”。
他说，根据罪刑法定原则，“法无明文规定不为罪”。此外，吴宋夫妻持有烟草零售许可证，并非无照经营，只是在经营中有违规行为，即未从定点渠道进货及一次销售超过50条，因此应当对其采取行政处罚，而不能追究其刑事责任。
陈律师同时指出，即使罪名成立，检察机关也不应当追究吴宋二人的责任，因为他们的商店营业执照和烟草零售许可证的登记人都是吴某的母亲刘某，属于个体户，在追究责任时应以执照登记人为准，其他家庭成员只是其雇员，因其经营活动的利益是不可分割的，所以不能像凶杀、抢劫案件那样可以认定为“共同犯罪”。控方只能起诉刘某而不是吴宋两夫妇，因此本案在确定犯罪主体上也出现偏差。
另外他还说，尽管控方认定吴宋的非法经营额高达37万元，但根据警方的审讯笔录，二人实际获利仅2000余元，刘某曾是当地的“守法经营户”，现在查明的违规销售也仅占总销售额的5％，非法经营罪本来就是轻罪，不是情节特别严重一般不予追究。烟草异地进货的现象十分普遍，虽然违法但不宜当作犯罪分子打击。
全国法院确保办案质量，努力实现法律效果和社会效果的有机统一，严把案件事实关、证据关和适用法律关，重视人权的司法保障，确保无罪的公民不受法律追究，五年来共宣告无罪28080人，案件审判质量有了明显提高。
&&&&&&&&&&&最高法院肖扬院长日《在全国法院工作会议上的报告》
烟 草 之 祸
------宋某夫妻为何被判无罪？
4月30日，对我的律师生涯是一个有意思的日子。因为这一天下午，我得到两份刑事判决：情节基本相同的两个烟草经营户案件，一个被法院判决无罪，一个则认定有罪。无罪的是嘉兴嘉善县的宋某，还有他的丈夫吴某；有罪判决的是绍兴越城区的李水土，他被以非法经营罪判了一年实刑。
宋夫妻为什么无罪？法院的判决是否正确？我是基于什么理由为宋作无罪辩护的？宋案的审理，体现了法院、检察、律师在现代法治精神指导下的理性之光，体现了既互相配合又互相制约的完善司法体制的功能和力量。同时也是我国“罪刑法定”原则在司法领域适用的一个很好的判例。由于媒体的关注和报导，此案在社会上已经引起很大反响。由于烟草经营以前有不少作有罪判决的案例，本案的无罪判决，对于烟草违法经营究竟是否构成犯罪，也引起了很多人的争议。我是辩护律师，自然讲我的观点，看清了我的观点能否成立，也就可以分析绍兴一案的有罪判决是否正确。因此，我愿意将宋某一案的辩护真相和法律依据，向社会公开一下，让大家来评判。这对于从计划经济向市场经济转变的非常时期的中国，是很值得玩味的。对我们建立市场经济体制环境下如何合法地规范市场行为，无疑也是有重要的启发意义的。
香烟，是现代社会最为怪异的一种商品。一方面，国家大力宣传烟草有害健康，设立无烟日无烟区，另一方面又允许公开生产和销售，并将其作为税收的重要来源；一方面，谁都知道抽烟不好，另一方面，他又是人们送礼和表示友好尊敬的最常见和随和的交际礼物。
浙江嘉善同江苏、上海接壤，其县城魏塘镇与江苏吴江县的盛泽、平望镇，相差几十里路。江苏生产的“南京牌”香烟，不受浙江烟民欢迎，但江苏烟民则对其情有独钟；但不知为何，烟草配额却违反这一市场选择，偏要将“南京”烟配给浙江嘉善等地的烟草公司。而烟草公司则变相搭配摊售给各个体烟店。而浙江烟民喜好的“中华”、“玉溪”、“牡丹”“凤凰”等香烟，盛泽等地则有市场盈余。本案就是在这样的一个背景下发生的。
盛泽有个不识字的农民，叫王祥林，一口方言，不会说普通话，但却有调济余缺的经营头脑。其实象他这样想和做的很多。他从烟民的日常买卖中自然而然形成了商机的概念，那就是把江苏烟店多余的中华等烟收进卖给浙江零售店，把浙江烟民不抽的南京烟原价收去卖给江苏的店。从中赚点微薄的利差。这实际上是中国历史上最为简单的“市场经济”。这种经营方法，是市场经济的价值规律的基本法则，也是自由市场的功能所在。本是要大力提倡的。但这种做法，按我国现在的法律，却是违法的：国家为了严格控制烟草业的巨额利润，对烟草是实行专卖管理的。虽然两地之间相隔很近，在他看来跟跑农贸市场卖爪卖菜并无二致，但碰到烟草头上，就成了“跨省违法经营”。加上他自己没有烟草经营许可证，转让来实际经营的店又不是他的名字，麻烦就到了他的头上。
魏塘镇有家“三名商店”，是个体工商户刘某开的。她儿子叫吴某，儿媳宋某。结婚以后，夫妻就住在店的二楼，平时就由她们夫妻帮助婆婆经营零售生意。刘某曾被嘉善县烟草专卖局评为“烟草经营先进户”，据其介绍，烟草公司的“南京烟”积压，就会叫她“分担”解决去进货。她为此进了好多在当地根本没有人要的“红南京”“绿南京”，因此同烟草公司关系一直不错。假如没有11月6日的事，他们同嘉善其他小店主一样，小本经营还会红红火火地做下去。
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日，嘉善县烟草专卖局两位市场检查员在魏塘镇罗星路段载获一辆嘉兴牌照的面包车，内有“南京”香烟22条，货主为王祥林。鉴于其无法提供烟草准运证和其他有效证明，并对其质量有疑，决定予以查扣。当天晚上，专卖局人员又调查了两位向王进货的店主。当天就将案件移送给了嘉善县公安局。公安局经侦大队当天即立案侦查。当初认定的案值为“50余万元”。立案罪名为“非法经营罪”。11月7日，公安机关即对涉案的王祥林和吴某执行刑事拘留。12月13日，嘉善县检察院批准对两人执行逮捕，而公安认为吴妻宋某也构成共同犯罪，但因怀孕而“取保候审”。公安机关侦查认为，三人涉嫌非法收购和销售香烟，违反国家烟草专卖法规，数额巨大，已经构成犯罪，因此于日移送起诉。检察机关认为本案定性和事实都存在问题，退回公安机关补充侦查。4月13日，公安机关再次移送起诉。当地烟草专卖部门将本案作为一个“典型”加以关注。在侦查起诉期间对“三名商店”又多次进行
“突击检查”。
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5月14日，嘉善检察院认为罪名成立，向嘉善法院提起公诉。指控被告人王祥林、吴某、宋某违反国家规定，未经许可，经营法律规定专营专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，非法经营额分别达到50余万和37余万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。宋夫妻则构成“共同犯罪”。6月19日，嘉善法院开庭审理本案。
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案件起诉后，取保在家的宋某通过别人到杭州请律师，辗转找到了我。我看了起诉书列举的事实后，一开始并没有作无罪辩护的打算。因为我清楚，当地烟草、公安部门是将此案作为整顿当地烟草市场的一个典型在抓；检察机关也已经把过关，退查过一次再认定起诉；三个机关审查把关过的案件一般不会有大错。浙江省相类似的案件已经判过有罪。要作无罪辩护的成功率几乎没有。而烟草经营中的事实和情节则有许多不清楚不扎实之处，因此作罪轻辩护的把握则很大。非法经营罪是轻罪，公安又认定吴某有主动到案的情节，从轻辩护的效果可能会更好。我决定实地调查和阅卷后再确定辩护思路。
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在嘉善我去了“三名商店”现场，这是个临街的一间店面，吴宋夫妻结婚后一直住在店的二楼。店里挂着专卖局发的烟草零售许可证和个体工商户营业执照。执照的登记人是刘某。刘是吴的母亲。调查其母，得知三名商店曾得“守法经营户”表彰。我对其证书进行了取证。刘并告知，南京香烟是专卖局所属的县烟草公司强制搭配销售给他们零售户的。她的所有销售给王祥林的烟，都是从烟草公司进来的，来源合法。不是假烟也不是走私烟。在当地没有人要，只好卖给王，贩到江苏去。烟草公司“南京烟”积压时，就打电话给大户“刘老太婆”要她去分担“批发”一点。走访其他零售户，证实刘的陈述是真实的。我做了调查笔录。嘉善市场没有其他渠道可进南京牌香烟。走访嘉善县烟草公司，调取了刘某户的批发香烟的两年电脑档案帐单，证实数额相符，其全部南京香烟的进货渠道确系县烟草公司。刘全年向国家烟草公司批发进货的量达600多万元，即使检察指控的37万非法经营属实，也只占这个曾获“守法经营户”称号的商店经营额的5%不到。我向烟草公司经办人作了调查笔录。一个疑问在我头脑中形成：为什么向烟草公司进的烟，在有烟草零售许可证的自己店里卖给别人也“犯法”？
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回到杭州，我查阅了《烟草专卖法》和国务院的《烟草专卖法实施条例》，发现《条例》第二十六条有一个“50条烟”的规定。即零售点一次卖49条烟合法，卖50条就属于“批发”，没有批发许可证，就违法了。这很让我对我国的行政立法技术感到吃惊。我随后走访了省烟草专卖局。一位处长接待了我，我同他进行了探讨。我认为这样的行为最多只构成行政违法，违法不等于犯罪，怎么可以抓人判人？这位处长是很有法律水平的年轻干部，他也认为这个问题确实说不清楚，但他告诉我全省已经有这样判的。烟草系统认为这有利于烟草专卖的管理，打击非法经营市场。随后，他将他们编印的两本《烟草专卖法规选编》赠给了我。
经过这样的调查和走访，我回到律师楼对事实和法律进行了慎重的研究，无罪辩护的思路逐步形成。同吴某的律师和王祥林的律师沟通研究后，我决定为宋某作无罪辩护。
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日、7月16日，喜善法院两次公开开庭审理了本案，由年轻法官黄嵩主审。检察机关认为宋夫妻构成共同犯罪，未经许可经营法律专营专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，非法经营额达37万余元，均属非法经营“情节特别严重”的标准，构成非法经营罪，应依《刑法》225条处刑。按此起诉标准，两人处刑当在5年以上。我在法庭上为宋某作无罪辩护。我的理由何在呢？
首先，从罪刑法定原则看，对被告无法定罪。新《刑法》规定，罪与非罪应有明确的刑法罪名标准，法无明文规定不为罪。《刑法》225条规定的“非法经营罪”是指“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”。非法经营罪范围很广，《刑法》无法全部列举，因此，是指引到专门法来规定的。烟草的专门法就是《烟草专卖法》。1991年通过的《烟草专卖法》第38条规定：“倒卖烟草专卖品，构成投机倒把罪的”，可以追究刑事责任。这个指引很明确，是构成投机倒把罪才追究。但1997年的《刑法》废止了投机倒把罪。也没有修改《专卖法》进行衔接。没有了指引的罪名。“法无明文”了。可不可以类推到“非法经营罪”定性？已经判的许多同类案例，法院就是这样做的。所以我们来看第二个焦点。
第二，新刑法取消了法官“类推定罪权”。过去通奸行为，无法定罪，法官可以类推为流氓罪、重婚罪定罪。新刑法规定“罪刑法定”，法官没有了这个权。法无明文不能类推。有的司法人员认为，“非法经营罪”就是从“投机倒把罪”分解来的，因此原先按投机倒把判的，现在可以直接以非法经营罪判。这种观点其实是现在造成很多错判的根本原因。这两个罪从犯罪概念、性质、构成要件都是不同的，投机倒把罪以保护计划经济为目的，主要打击投机倒卖行为；而非法经营注重的是有无证照，是否合法经营。投机倒把分解出的罪名有十多个，原合同诈骗、破坏金融秩序，包括假冒伪劣犯罪，都可以理解为投机倒把来判。同非法经营根本不是一回事，不是同一罪名的继承。因此，现有的有罪判决都是没有根据的，因为直接违反了罪刑法定不得类推的新刑法的规定。
第三，从《烟草专卖法实施条例》看无法定罪。烟草局、公安局、检察院对烟草经营的犯罪标准，是“一次卖50条”以上违法。凑到10万销售额，就构成犯罪。这个标准怎么来的？是《实施条例》规定的。第26条：“无批发证的销售者一次销50条香烟以上，视为无证批发。”有零售证的户，一次卖49条可以，多卖一条即违法。这就是“批发”和“零售”的区别。没有批发证，就是“无证经营”。即违法。但某些执法者忽视了一个非常重要的界限，即这是一个行政法规，整个《条例》规定的法律责任，都是行政罚，而没有刑罚。《条例》第57条：“无批发证批发者，由烟草专卖局责令关闭、停止批发、没收非法所得，罚款”，并无刑罚。因为将一条香烟之差的违法现象，用刑法手段去保护这个“界线”，是荒唐的。有人来买烟，整个店的烟都买去，才是经营者所追求的，怎么能对超过50条香烟销售的行为，用刑法手段来打击？这是立法技术和部门立法（《条例》由国家烟草局起草国国务院颁布）双重错误造成的。但法规已经颁布，我们只能适用。但不能越权滥用。这个法规根本没有任何一条可以判刑的条款。立法的错误加上司法的进一步走极端，就导致了合法向国家批发来的香烟，一次性卖多了就要判刑的荒唐现象。
第四，从最高法院司法解释看无法判刑。非法经营额10万就要判刑的标准，是怎么来的？这是浙江省高级法院2001年定的一个内部标准。而省一级法院，按《立法法》的规定是没有司法解释权的，尤其是罪与非罪标准，更无权制订。最高法院迄今为止，并没有烟草经营“投机倒把”可以按现刑法225条“非法经营”判刑的解释，因为这个解释将违反罪刑法定原则，最高法院都没有这个权。最高法院也没有规定10万元可以作为烟草非法经营犯罪的起刑点。对“非法经营罪”，最高法院到目前为止作出了七个具体解释，分别为骗汇、逃汇、非法出版物、非法经营电信、森林资源许可、动物资源许可、非法传销。如非法买卖外汇的司法解释，起刑点在非法买卖20万美元、违法所得5万人民币以上。非法出版物的司法解释，经营额在5到10万以上，违法所得在2到3万元。扰乱电信的司解释，话费业务额要到100万以上。这些解释，只有一点是有相对稳定的数字的，即非法所得，在2到5万之间，没有大幅变动。非法出版的定罪起点这么低，是因为非法出版犯罪是无本暴利，5到10万即可获利一半以上。其他非法经营，起刑点都在160万以上，根本没有“10万”即可定罪的说法。
合法进货批量销售烟草违法，同制作假烟、走私香烟、假冒香烟商标不同，没有暴利，因为国家已经收了高额烟草税，国家批发价同市场公开价的利差很小，其特点是高基数低利润，10万只获利几百元（本案检察认定37万销售获利2000余元），因此，“非法经营额”10万很容易就达到。而最高法院已经作出的七种“非法经营罪”司法解释，经营额起刑标准是不统一的。按非法所得3万计，合法进货的烟草非法经营“情节严重”的标准起码要定在200万以上。因此，针对烟草这种高基数低利润的物品，确定多少经营数额来起刑，是十分严肃的问题。怎么能凭省法院的无权解释、内部规定就判刑？没有针对性的最高法院的司法解释，是无法对非法烟草经营按10万标准起点判刑的。
除了法律适用上的问题外，三个被告的律师还对起诉事实不清问题进行了抗辩。我指出，个体工商户经营上的犯罪，只能追究执照登记人刘某，住在店里帮忙的不可能构成共同犯罪。将其儿子媳妇抓起来判刑是搞错了主体。同时，有照经营和无照经营要有本质区别。销售过量不等同于无照经营。王祥林的辩护人张宏律师指出：证明王祥林有非法经营行为的主要书证，笔迹不是被告宋某所写，证明37万非法经营额没有证据。公安人员根据这些无头无脑的条子“启发被告回忆”作的口供因此也是虚假的。都不是本案被告的真实行为的供述。我指出宋之所以承认是其所写，原因是公安说是她家人写给王祥林的凭条，她怕婆婆、丈夫吃亏而自己揽下乱认的。法院休庭，请公安机关进行笔迹鉴定。一个月后的7月16日再次开庭，法庭告知无法鉴定。我们认为不可能无法鉴定，而是无法认定同一。我们要求判决被告无罪，当庭释放。被告最后陈述后，法院宣布定期宣判。法院考虑到本案情况，7天后，经律师要求，被告吴某被取保侯审放出。宋某则一直取保没有收押。王祥林则继续羁押。
&本案的两次开庭，在嘉善引起了强烈反响。烟草局、公安、检察认为可以定罪。法院则充分考虑了律师的辩护意见，一直没有下判。拖了5个月，检察院以“发现新的证据”为由“申请撤诉”，12月25日，法院裁定“同意撤回起诉”。县烟草局则在12月3日吊销了刘某的烟草零售经营资格。
《刑事诉讼法》规定，法院受理刑案到作出判决，最长为二个半月。定期宣判，一般惯例不超过10天。最高检察院规定，只有在无法证明被告有罪才可以撤诉，“发现新证据”不是撤诉理由，而应补充起诉。但补充起诉或申请延期时间早就超过了。因此，本案的撤诉是错误的。尽管如此，我们以为不直接判决无罪，这是一种照顾公权力威信的比较好的结案方式，案子到此结束。我也做好被告工作，不要去刺激办案机关，申请国家赔偿。但我们还是想得过于简单了。三个月后，检察机关违反“没有新的犯罪事实和证据不得再行起诉”的明确法律规定，又向法院提出起诉，起诉书的事实则完全一样，只是把夫妻共同犯罪加上买方王祥林，说成三人“共同犯罪”。法院没有坚持原则再次予以“受理”。一案两诉就这样造成了。日，嘉善法院进行了第三次公开开庭。
我们律师当庭指出了本案司法程序中存在的严重违法问题。法庭按检方要求，仍对本案进行了认真的基本重复的审理。4月30日，法院终于作出了判决。这次法院没有拖泥带水。无照贩卖香烟的王祥林被判处五年半徒刑，而宋某夫妻则被明确判决无罪。判决主文择要如下：
&本院认为：被告人吴某、宋某共同经营三名商店，在取得烟草专卖零售许可证的情况下，违反烟草专卖法规，未在规定的烟草专卖批发企业进货，而从无证烟贩王祥林处购烟，价值达32万余元，但依烟草专卖法规的规定，不能视作无证经营，不属于《刑法》225条一项规定的行为，不构成非法经营罪。两次向王销售50条以上，价值47355元，可视为无证批发，符合《刑法》225条一项规定，但数额未达定罪标准，故亦不构成非法经营罪。起诉指控三被告共同犯罪，事实和法律依据不足，不予支持。被告宋某的辩护律师就此及法律适用方面的辩护意见予以采纳。综上，被告人吴某、宋某的行为不构成犯罪。公诉机关指控的罪名不能成立。判决两被告人无罪。
&严格公正的司法，终于在发案一年多以后，给了宋、吴夫妻一个实事求是的结论。而绍兴越城法院，对指控虽有证但“零售变批发”推销本省无人要的“白沙香烟”14万余元的李水土，却判了一年刑。这里不便评论。李水土已经提出了上诉。
&&&&&&&&&&&&影响深远
烟草非法经营起诉后被判无罪，在浙江可能是第一例。烟草专卖系统对本案高度重视。绍兴越城李水土案开庭时，当地主要烟草执法人员几乎都到庭旁听。我和绍兴唐传荣律师同样为李进行了无罪辩护。法庭的辩论十分激烈。检察官完全不同意律师的意见。他们说其他地方这种案都在判，本案为什么就不能判？抗辩制的诉讼模式，要的就是这种交锋。真理只会越辩越明。法官才能“兼听则明”。但这次法院作出的是有罪判决。同样是有照，同样是从国家烟草公司进的货，同样是一次超过50条违规，同样是超过“10万”标准，绍兴为什么可以作有罪判决？个中原因耐人寻味。两案报导后，群众来电来信很多，反响强烈。有的法律界人士很赞同，行政执法部门则意见很大，办案机关甚至认为律师的辩护是严重干扰了烟草专卖执法。而我本人则认为，这是在“为市场经济辩护”，是严格按照刑法原则在辩护，维护了法律的尊严。
&刑罚是治理社会的最后手段。刑罚不可滥用。我们管理市场经济秩序，也不是只有刑法一条路。随着经济体制改革的深化，《烟草专卖法》特别是《实施条例》中的一些规定越来越不适应市场经济的现实要求。我国加入WTO后，最近已经取消了进口烟的“零售特卖许可证”。进口烟都这样了，国产烟还要不要这样严厉地管理？甚至不惜用刑法去管理？对于假烟、走私烟、暴力对抗烟草执法，《专卖法》规定可以按假冒商标罪、走私罪、妨碍公务罪追究，《刑法》也法有明文，这就够了。并不是所有的烟草违法都无法追究刑事责任。那种认为作出几例无罪判决就影响了“烟草执法”全局的观点，无疑是偏面和错误的。对合法进货、一次超过50条销售的现象，有必要用刑罚追究吗？有的外省烟如“南京”、“白沙”，在浙江根本没有销路，国家烟草部门为什么还要搭配批发进来？这也许是“计划经济的最后堡垒”了，市场经济的洪流总有一天会冲垮他。自己硬性搭配给零售户，当地没有人要，才导致个体工商户积压起来批量卖给外省客户。这种根据市场需求调剂余缺的行为，恰恰是市场经济的基本特征，达到市场的公开、开放、统一，达到资源的最佳配置。强调专卖的特殊性，不能不抬头看看大环境。国家公司把没有人要的烟强制搭配给百姓，又不让百姓处理存货卖给需要的人；烟草公司强制搭配推销，烟草稽查部门又去打击，甚至不惜用刑法去打击，对百姓未免太不讲理了。这是烟草经营个体户为国营公司解包袱，现在倒过来要判他刑，能这样执法吗？有行政处罚应该就卓卓有余了。因此，这个案件的意义绝不限于一两个人的有罪无罪，而是我们如何真正领会十六大精神、真正理解市场经济。法律，毕竟不是空中楼阁。
&&&&&&&&&&&&（写于
日—30日，
《民主与法制时报》、《律师与法制》发表）
六、律师简介
陈有西，京衡律师集团董事长兼主任,一级律师,兼职法学教授。杭州市律师协会副会长。中央财经大学法学院、浙江工商大学法学院法律硕士导师。浙江警察学院兼职教授。北京大学法律系高级法官班结业。兼任中华全国律师协会宪法人权委员会副主任，中华全国律师协会知识产权委员会委员，中国法学会司法文书研究会理事。浙江省公安厅法律专家委员会委员。杭州市政府信访顾问团成员。浙江省司法厅法律服务经济讲师团成员。
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