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我国深圳市和上海市欠薪保障基金制度比较研究
关键词: 欠薪；保障基金；垫付情形
内容提要: 【摘要】我国一些地方存在着欠薪情形，严重损害了劳动者权益，危害了社会安全。构建处理欠薪的长效制度，是劳动法的一项重要课题。构建负担合理缴费、信息披露充分、有效应急垫付的欠薪保障基金制度，是解决欠薪问题的一项地区性和地方性制度探索。通过比较分析我国深圳市和上海市的欠薪保障基金制度，借鉴我国台湾地区和香港地区的同类制度，完善我国欠薪保障基金制度的立法和执行制度，特别是完善有关垫付情形的规定，为处理欠薪问题提供理论参考。
一、我国大陆部分地区欠薪保障制度概述
从上世纪90年代初我国明确实行市场经济体制改革以来的十多年里，各种所有制经济形式打破了国有经济形式几乎垄断的局面，使得用人体制和形式市场化、多样化，伴随而生的其中一个问题是我国大陆欠薪现象比较严重，甚至产生了不少严重影响社会稳定的群体性欠薪事件。
为此，我国部分地区采取措施解决欠薪问题，进行欠薪保障的地方立法。据不完全统计，广东省深圳市、上海市、浙江省、江苏省、湖北省等地已有专门针对处理欠薪的地方规范性文件或者起草了相关文件。其中，深圳市和上海市两地建立的欠薪保障金制度较早，吸收借鉴了我国台湾、香港两地制度的某些做法。
深圳市第二届人大常委会1996年10月29日通过的《深圳经济特区欠薪保障条例》，率先在我国建立了欠薪保障基金制度，该条例在2008年4月1日经深圳市第四届人大常委会重新修订，已于2008年6月1日起施行。上海市人民政府1999年11月23日发布了《上海市小企业欠薪基金试行办法》，在小企业推行欠薪保障基金制度，上海市人民政府2000年8月8日批转《关于本市小企业欠薪保障金收缴的实施意见》。这两个规章后被2007年6月21日发布的《上海市企业欠薪保障金筹集和垫付的若干规定》所取代而废止，实行欠薪保障基金制度的范围也由原来的小企业扩大到除了实行工资保证金制度的建筑施工企业之外的所有企业，接着又相继发布了《上海市高级人民法院、上海市劳动和社会保障局关于小企业欠薪保障金垫付及社保案件执行前申请财产保全等问题的座谈会纪要》和《上海市劳动保障局关于贯彻执行＜上海市企业欠薪保障金筹集和垫付的若干规定＞的实施意见》，对欠薪保障基金制度作了进一步完善。湖北省劳动和社会保障厅、湖北省建设厅2003年11月18日联合发布《关于在建筑业企业建立工资支付保障制度的通知》，着手建立工资支付保障金制度。根据该《通知》第6条规定，工资支付保障金由建设单位（业主）在项目开工前向当地劳动保障行政部门代建筑业企业缴纳，从应付工程款中列支，划入劳动保障行政部门设立的工资支付保障金专户。具体金额按年度工程预算款的0.5％―0.8％确定，工期不足一年的，以全部工程合同价格为基数计提，最高不超过50万元。广东省广州市劳动和社会保障局、广州市建设委员会也在2009年7月1日开始施行了《广州市建筑施工企业工人工资支付保证金管理办法》，在建筑行业开始推行工资支付保证金制度。
二、广东省深圳市和上海市两市欠薪保障基金制度比较
从我国部分地区实行的保障薪酬制度看，类似于我国台湾、香港两地的制度，并且颁行时间较早、实际执行相对成型的是深圳市和上海市两地。因此，笔者选择深圳市和上海市两市的欠薪保障制度进行对比分析。{1}
（一）深圳市欠薪保障基金制度
1992年7月1日七届全国人大常委会第26次会议表决通过了《关于授权深圳市人民代表大会及其常委会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》。这一国家立法机关的决定，使得深圳市获得了地方立法授权，此后深圳市进行了一系列具有地方特色的立法。也正是基于这一立法授权，《深圳经济特区企业欠薪保障条例》经深圳市第二届人民代表大会常务委员会第11次会议于1996年10月29日通过和公布，自1997年1月1日起施行。《深圳经济特区企业欠薪保障条例》开创了我国大陆实行欠薪垫付制度的先河，经过十多年的摸索和发展完善，深圳市的欠薪保障制度在维护地区的劳资关系和谐方面发挥了一定作用，积累了地区实践经验。
《深圳经济特区企业欠薪保障条例》经深圳市第四届人民代表大会常务委员会第18次会议于2008年4月1日修订，改名为《深圳经济特区欠薪保障条例》（以下简称为《深圳保障条例》），自2008年6月1日起施行。
根据《深圳保障条例》的规定，参考相关文献，深圳市欠薪保障制度的基本要点如下：
1．深圳市欠薪保障制度的定义、原则和属性
深圳市欠薪保障制度是指用人单位拖欠员工工资且有《深圳保障条例》规定情形时，由主管部门根据《深圳保障条例》规定，用欠薪保障基金向员工垫付一定数额工资的社会共济制度。欠薪保障制度实行社会共济和有限垫付的原则。从《深圳保障条例》对欠薪保障制度的定义和基本原则看，深圳市欠薪保障制度具有社会共济、低标准的公共救助性质，与平等分担缴费义务和平等享有受益机会的社会保险不同，也与税收制度的强制性、再分配性不同。
2.《深圳保障条例》所调整的主体
《深圳保障条例》所调整的用人单位，是指企业、其他经济组织、民办非企业单位等组织，但个体工商户除外。所调整的员工，是指与用人单位建立劳动关系的人员。
3．深圳市欠薪保障机构
（1）深圳市欠薪保障基金委员会。深圳市设立欠薪保障基金委员会（以下简称为“深圳市基金委员会”），由深圳市政府劳动和社会保障行政管理部门、{2}财政部门、工会、商会、用人单位等方面代表组成。深圳市基金委员会履行下列职责：监督欠薪保障基金的征收和垫付工作；协调、研究欠薪保障的有关工作；向深圳市政府报告欠薪保障基金的收支管理情况。深圳市基金委员会的组成、工作规则等具体办法由深圳市政府另行制定。{3}（2）深圳市欠薪保障基金委员会的办事机构。深圳市人保部门是欠薪保障工作的主管部门，并作为深圳市欠薪保障基金委员会的办事机构（以下简称为“深圳市基金委员会办事机构”）。深圳市基金委员会办事机构（深圳市人保部门）履行下列职责：负责欠薪保障基金日常管理工作；监督检查用人单位缴纳欠薪保障费情况；定期向深圳市基金委员会报告欠薪保障基金收支情况；指导、监督区人保部门的欠薪保障工作；深圳市基金委员会交办的其他工作。深圳市人保部门应当及时向社会公布被垫付欠薪用人单位名称、地址、欠薪和垫付金额等情况；用人单位法定代表人或者主要负责人隐匿或者逃逸的，公布其姓名并通知相关机构录入企业或者个人信用征信系统。{4}（3）深圳市各区人保部门的职责。深圳市各区人保部门负责本行政区域内的欠薪保障具体工作，履行下列职责：受理、审核垫付欠薪申请；作出是否垫付欠薪的决定；追偿已垫付的欠薪。
4．欠薪保障基金
（1）欠薪保障基金的筹集。欠薪保障基金的资金来源如下：欠薪保障费；财政补贴；欠薪保障基金的合法利息以及接受的合法捐赠。用人单位（法人机构和法人机构的分支机构）应当在每年第一季度缴纳400元欠薪保障费。新成立的用人单位于成立次年开始缴纳。个体工商户、非法人分支机构不用缴纳欠薪保障费。深圳市人民政府应当根据欠薪保障基金收支情况，提出调整或者停征欠薪保障费的议案，提请深圳市人大常委会审议决定。{5}（2）欠薪保障基金的管理。欠薪保障基金纳入财政专户管理，实行收支分离。欠薪保障基金除用于垫付符合《深圳保障条例》规定的欠薪外，不得用于其他用途。欠薪保障基金委员会应当在每年第一季度将上年欠薪保障基金的收取、垫付、追偿以及结存等情况向社会公布。（3）欠薪保障基金的监督。深圳市审计部门应当定期对欠薪保障基金的收支情况进行审计监督，并将审计结果向社会公布。
5．欠薪垫付
(1)欠薪垫付申请情形。用人单位发生欠薪，且有下列情形之一时，员工可以向劳动关系所在地的深圳市各区人保部门提出欠薪垫付申请：①人民法院依法受理破产申请；②法定代表人或者主要负责人隐匿或者逃逸。以上情形只要发生其一，即可申请。{6}（2）申请欠薪垫付的时限。员工申请欠薪垫付，应当在知道或者应当知道《深圳保障条例》第14条规定情形之日起30日内，向劳动关系所在地的深圳市各区人保部门提交书面申请，出示劳动合同或者与用人单位存在劳动关系的其他证明、身份证明资料，并提交复印件。（3）对申请的受理。深圳市各区人保部门对符合《深圳保障条例》第15条规定的申请应当予以受理；不符合规定的，应当在3个工作日内予以答复；逾期不答复的，视为受理。（4）审查结果的通知。符合《深圳保障条例》第15条规定并查证属实的，深圳市各区人保部门应当作出垫付欠薪的决定，通知申请人及用人单位。(5)垫付欠薪的时间和额度。欠薪月数不超过6个月的，垫付欠薪按照实际欠薪月数计算；超过6个月的，按照6个月计算。每月欠薪数额高于本市上年度职工月平均工资60％的，垫付标准按照本市上年度职工月平均工资的60％计算；每月欠薪数额低于本市上年度职工月平均工资60％的，垫付标准按照实际欠薪数额计算。不能确认欠薪数额的，按照本市职工最低工资标准确定垫付数额。（6）垫付欠薪的领取时限和垫付决定的撤销。员工应当在收到垫付欠薪决定之日起15日内凭身份证或者其他有效身份证明到指定地点领取垫付的欠薪。逾期未领取的，垫付决定自动撤销。员工因本人不可抗拒的原因未能在规定期限内领取垫付欠薪的，可以在该不可抗拒的原因消除后15日内凭相关证明重新提出欠薪垫付的申请。
6.垫付欠薪追偿
深圳市各区人保部门在垫付欠薪后的追偿所得欠薪金额应当及时足额纳入欠薪保障基金。{7}深圳市各区人保部门在完成法定的追偿程序后，其追偿所得少于原垫付部分的，按国家有关财务制度规定处理。{8}
7．与司法的衔接
（1）用人单位进人破产程序的，深圳市各区人保部门在垫付欠薪后应当将垫付情况书面告知人民法院依法处理。欠薪保障基金垫付的欠薪，作为用人单位所欠职工的工资，按照《企业破产法》的规定受偿；{9}用人单位的破产财产不足以同时清偿员工被欠工资的未垫付部分和欠薪保障基金垫付的部分时，优先清偿员工被欠工资的未垫付部分。（2）人民法院依法对用人单位采取强制措施即将支付员工工资的，深圳市各区人保部门在垫付欠薪后应当将垫付情况书面告知人民法院依法处理，法院应当只支付未垫付的员工被欠工资，将已垫付的工资纳入欠薪保障基金。（3）员工或者用人单位对深圳市人保部门、各区人保部门以及社会保险经办机构作出的具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。{10}
8．法律责任
用人单位未按照《深圳保障条例》规定缴纳欠薪保障费的，由深圳市人保部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，处以2000元罚款。用人单位法定代表人或者主要负责人隐匿或者逃逸的，在按照《深圳保障条例》规定垫付欠薪后，由深圳市各区人保部门对用人单位法定代表人或者主要负责人处以欠薪垫付数额25％的罚款。用人单位经营场地所有人或者物业服务单位阻挠深圳市各区人保部门欠薪案件调查人员调查取证的，由深圳市各区人保部门视情节轻重，处以2000元以上10000元以下罚款。故意提供虚假资料骗取垫付欠薪的，由深圳市各区人保部门责令退还其所骗取的金额，并处以骗取金额3倍的罚款；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。深圳市人保部门、各区人保部门以及社会保险经办机构工作人员不按照《深圳保障条例》规定履行职责，或者滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的，依法给予行政处分；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。
9．深圳市欠薪保障基金的运行基本情况
由于深圳市在其政府网站等媒体公布的深圳市欠薪保障基金收支运行情况并不像香港破产欠薪保障基金的信息披露那样及时、完整和连续，因此我们收集的深圳市欠薪保障基金的数据比较有限。{11}
据报道，1997―2006年年底，深圳市欠薪保障基金共为37718名劳动者垫付欠薪5695万元，追偿1757万元，追偿金额不足垫付金额的1/3。&{12}深圳市欠薪保障基金委员会公布的2008年欠薪保障基金收支数据显示：深圳市欠薪保障基金2008年欠薪保障费收入为7606万元；2008年欠薪保障基金支出为4412万元，涉及被垫付欠薪用人单位96家，领取垫付欠薪的员工13596人；基金收入支出差额为人民币3194万元，追回垫付款项为人民币588万元，追偿金额为垫付金额的13%;&2008年度欠薪保障基金实际结存人民币3782万元。{13}根据笔者从各种媒体渠道收集整理的数据分析，深圳市欠薪保障基金的运作正常，基金收人大于支出，化解了企业欠薪产生的社会矛盾，缓解了劳动者的生活急需，但该市基金的覆盖率是有限的。
（二）上海市欠薪保障金制度
为了帮助劳动者解决因企业欠薪引起的临时性生活困难，维护社会稳定，上海市人民政府于2007年3月26日由第137次常务会议通过了《上海市企业欠薪保障金筹集和垫付的若干规定》（以下简称《上海欠薪保障金规定》），2007年6月21日上海市人民政府令第72号公布，自2007年10月1日起施行。上海市人民政府1999年11月25日印发的《上海市小企业欠薪基金试行办法》（沪府发[号）和2000年8月8日批转的《关于本市小企业欠薪保障金收缴的实施意见》（沪府发[号）同时废止。现行的《上海欠薪保障金规定》的基本要点如下：
1.《上海欠薪保障金规定》对欠薪的界定和适用范围
（1）《上海欠薪保障金规定》所称的欠薪，是指企业应当支付而未支付给劳动者的工资，以及解除、终止劳动合同时应当支付而未支付给劳动者的经济补偿金。（2）《上海欠薪保障金规定》的适用范围。上海市范围内企业缴纳欠薪保障费，以及劳动者因企业欠薪而申请先行垫付的，适用《上海欠薪保障金规定》。建筑施工企业实行工资保证金制度的，不适用《上海欠薪保障金规定》。
2．欠薪保障的原则
欠薪保障实行社会共济、应急帮助和有限垫付的原则。
3.资金来源
上海市设立欠薪保障金。欠薪保障金的来源包括：（1）企业缴纳的欠薪保障费及其利息收入；（2）垫付欠薪款项的追偿所得；（3）财政补贴；（4）其他收入。
4．管理机构
包括：主管部门，上海市人力资源和社会保障局{14}（以下简称上海市人保局）是上海市欠薪保障工作的主管部门、财务管理机构、监督机构等。
5．欠薪保障费的征缴
(1)征缴机构。上海市人保局所属的社会保险经办机构具体负责欠薪保障费的征缴工作。（2）缴费主体。上海市范围内的企业应当依照《上海欠薪保障金规定》，在上海市人保局规定的缴费期限内缴纳欠薪保障费。领取营业执照的企业分支机构，应当单独缴纳欠薪保障费。企业缴纳的欠薪保障费在成本中列支。（3）缴费的标准和数额。企业、企业分支机构每年缴纳一次欠薪保障费。缴费的具体数额，为上海市公布的月最低工资标准的数额。（4）缴费标准的调整与公布。根据欠薪保障金的收支情况，上海市人保局应当适时提出调整缴费标准的建议，经上海市人民政府批准后对缴费标准进行调整，并向社会公布。
6．申请与垫付
（1）申请条件。有下列情形之一的，企业无力或暂时无力支付欠薪，被欠薪的劳动者本人可以申请垫付欠薪：①企业因宣告破产、解散或者被撤销进入清算程序，且欠薪事实已由企业、企业清算组织确认，或者已由人保部门或者劳动争议处理机构查实的；②企业因经营者隐匿、出走等原因已停止经营，且欠薪事实已由人保部门或者劳动争议处理机构查实的。除上述情形外，因企业欠薪可能引发重大冲突，负责处理纠纷的行政机关已将纠纷情况和欠薪事实查清的，被欠薪的劳动者也可以申请垫付欠薪。（2）申请人资格的限制。在《上海欠薪保障金规定》第13条所规定的情形中，属于下列人员的，上海市人保局不予垫付欠薪：①欠薪企业的法定代表人或者经营者；②欠薪企业中与前项人员共同生活的近亲属；③拥有欠薪企业10％以上股份的人员；④月工资超过上海市职工月平均工资水平3倍的人员；⑤累计欠薪数额不到200元的人员。（3）申请人应提供的材料。申请人应当提供本人身份证明、劳动关系证明，填写垫付欠薪申请书，并提供能够证明欠薪事实的相关材料。属于《上海欠薪保障金规定》第13条第2款规定情形的（即企业因经营者隐匿、出走等原因已停止经营，且欠薪事实已由人保部门或者劳动争议处理机构查实的），申请人还需提供处理纠纷的行政机关出具的证明需要垫付欠薪的相关材料。（4）申请期限。劳动者申请垫付欠薪的，应当自取得证明欠薪事实的材料之日起30日内，向上海市人保局提出申请。劳动者因非自身原因超出规定期限提出申请的，上海市人保局可以适当延长其申请期限。上海市人保局可以根据需要，在各区、县劳动保障监察机构以及其他相关机构设立受理点，接受劳动者就欠薪提出的垫付申请。这一规定照顾了当申请个案较多时，在处理时效和方便性方面的考虑。（5）审核与垫付。上海市人保局收到申请后，应当及时进行审核，并在10个工作日内作出准予或者不予垫付的决定。上海市人保局决定不予垫付的，不影响申请人根据劳动监察、劳动争议处理以及其他有关法律法规的规定要求企业支付欠薪的权利。（6）协助义务上海市人保局对申请材料进行审核，需要了解有关欠薪情况时，申请人、欠薪企业以及有关的机构和组织应当予以配合。(7)垫付标准。欠薪月数不超过6个月的，垫付欠薪按照实际欠薪月数计算；超过6个月的，按照6个月计算。拖欠的月工资或者月经济补偿金高于本市当年职工月最低工资标准的，垫付欠薪的款项按照月最低工资标准计算；低于月最低工资标准的，按照实际欠薪数额计算。
（1）欠薪追偿权的转移。劳动者获得欠薪垫付的，上海市人保局就垫付部分取得对企业的欠薪追偿权，即代位追偿权。劳动者获得欠薪垫付的，不影响劳动者依法要求企业支付其他欠薪部分的权利。（2）偿还义务。企业应当及时偿还欠薪保障金垫付的欠薪款项。（3）不履行偿还义务的救济途径。企业拖延或者拒不偿还被垫付的欠薪款项的，上海市人保局可以依法申请人民法院强制执行或者向人民法院提起诉讼。（4）清算程序中的追偿。因《上海欠薪保障金规定》第13条第1款第（一）项情形垫付欠薪款项的（即企业因宣告破产、解散或者被撤销进人清算程序，且欠薪事实已由企业、企业清算组织确认，或者已由人保部门或者劳动争议处理机构查实的情形），上海市人保局可以通过参加债权人会议等形式参与财产分配，并依法优先受偿。
8．年度报告与审计
上海市人保局每年应当向上海市人民政府报告上一年度欠薪保障费的征缴和欠薪保障金的使用情况。审计部门依法对欠薪保障金的收支情况进行审计监督。
9．法律责任
（1）对欠薪企业的查处。企业无故拖欠劳动者的工资报酬，或者未依法支付经济补偿金的，由人保部门根据《劳动保障监察条例》以及上海市有关规定予以查处。（2）不缴纳欠薪保障费的法律责任。企业未按规定缴纳欠薪保障费的，由上海市人保局责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，从欠缴之日起，按日加收2%纳金，并处以1000元以上3000元以下的罚款。滞纳金并入欠薪保障金。(3)提供虚假资料的法律责任。以提供虚假资料或者虚构事实骗取欠薪垫付款项的，由上海市人保局责令其退还；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（4）工作人员的违法责任。与实施欠薪保障有关的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的，由有关部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
10．上海市欠薪保障金运行的基本情况
上海市欠薪保障金征收每家企业欠薪保障费2006年度为人民币750元、2007年度为人民币840元、2008年为960元。{15}上海市人保部门2007年共检查用人单位4万个，追缴欠薪欠保金额5.6亿元，涉及劳动者75万人次。{16}但这里的“欠薪欠保”的含义是含混、笼统的，从其表达的意思看，是用人单位拖欠工资和欠缴社会保险费的意思，与欠缴“欠薪保障费”应无关系，但该数据不能反映欠薪的数额和欠社会保险费的数额各多少。
（三）深圳市和上海市两市制度比较
1．两市制度的共同点
（1）相同的时代背景。1993年3月29日，第八届全国人民代表大会第一次会议通过的我国宪法修正案，确定了建设社会主义市场经济的目标。我国深圳市和上海市两市先后在1997年、2000年施行企业欠薪保障制度，并在2007年、2008年先后对欠薪保障制度作了修改调整。两地制定实施欠薪制度的时代背景相同，时值我国由计划经济体制转轨社会主义市场经济体制的若干年后，由于企业的竞争、转型、转轨，经济成分的多样化，体制的缺陷等因素，使得欠薪问题突出起来。在改革开放前沿的深圳市和上海市两地率先颁行了欠薪保障制度，是有其时代背景和历史原因的。
（2）类似的欠薪保障资金来源。《深圳保障条例》规定的欠薪保障基金来源主要是向用人单位征缴的欠薪保障费、财政补贴、欠薪保障基金的利息、接受的捐赠、垫付欠薪款项的追偿所得等。《上海欠薪保障金规定》确定的欠薪保障基金来源也主要是企业缴纳的欠薪保障费及其利息收入、垫付欠薪款项的追偿所得、财政补贴和其他合法收入。
（3）申请条件和期限的规定基本相同。两市制度申请垫付的条件基本一致，其核心是劳动者所在的用人单位缴纳了欠薪保障费，否则劳动者不能申请欠薪垫付。这与我国台湾和香港的制度存在很大的差异。但《上海欠薪保障金规定》还作出“因企业欠薪可能引发重大冲突，负责处理纠纷的行政机关已将纠纷情况和欠薪事实查清的，被欠薪的劳动者也可以申请垫付欠薪”的规定，这对就业于没有缴纳欠薪保障费单位的单个或零散而未形成群体性、冲突性事件的被欠薪劳动者是不公平的；从另一角度看，如果将这一规范推广到其他地区，是否会促使所在单位没有缴纳欠薪保障费的被欠薪劳动者采取冲突性的维权方式以达到获得垫付欠薪的目的，也是一个可能的事实。
在申请期限方面，《深圳保障条例》规定员工申请欠薪垫付，应在知道或者应当知道《深圳保障条例》第14条规定的情形之日起30日内，向深圳市各区人保部门提交书面申请。但深圳市的制度没有规定劳动者因客观原因不能及时申请的宽延处理规则。《上海欠薪保障金规定》对劳动者申请垫付期限的规定为，劳动者应当自取得证明欠薪事实的材料之日起30日内，向上海市人保局提出申请；劳动者因非自身原因超出规定期限提出申请的，上海市人保局可以适当延长其申请期限。但《上海欠薪保障金规定》没有对劳动者延长申请的原因、延长的具体期限作出明确规定。
（4）相同的欠薪保障费收缴机构。两市欠薪保障费均由当地的社会保险经办机构负责代征，实际由两市各区的社会保险机构作为征收机构，欠薪保障费汇入欠薪保障基金的专设开户银行。
(5)不予垫付的情形基本相同。《深圳保障条例》规定，下列人员的欠薪垫付申请不予受理：①欠薪单位的法定代表人或者主要负责人；②前项人员的近亲属；③拥有欠薪单位股份且股本额达到20万元以上的人员；④欠薪前3个月的平均工资超过上年度深圳市职工月平均工资3倍的人员；⑤累计欠薪数额不足200元的人员。《上海欠薪保障金规定》属于下列人员的，上海市人保部门不予垫付欠薪：①欠薪企业的法定代表人或者经营者；②欠薪企业中与前项人员共同生活的近亲属；③拥有欠薪企业10％以上股份的人员；④月工资超过上海市职工月平均工资水平3倍的人员；⑤累计欠薪数额不到200元的人员。
从两市不予垫付的情形看，均排除了一些特定人员申请垫付的资格。只是对持股人员股份和股本额的规定存在差异，《深圳保障条例》规定的“拥有欠薪单位股份且股本额达到20万元以上的人员”比较合理，因为《上海欠薪保障金规定》规定：“拥有欠薪企业10％以上股份的人员”很难衡量持股人员占有企业的资产额。但笔者对两市制度排除月工资超过一定数额和低于一定数额的人员申请资格是不妥当的，应当参考我国香港的制度，采取限额申请的规则比较合理、公平。
2．两市制度的差异
（1）两市制度的立法层次和规范差异。《深圳保障条例》的颁布机构是深圳市人大常委会，是地方立法机关，其规范性质是地方法规。由于全国人大有授权特区立法的权限，使得深圳的地方立法有其立法根据，与《立法法》不冲突。而《上海欠薪保障金规定》的颁布机构是上海市人民政府，是地方行政机关，其规范性质是地方规章，虽然该地方立法有国务院的一些文件根据，但缺乏立法权源，其中征收企业欠薪保障金的规定，与《立法法》有冲突，消除这种冲突的基本做法需要通过国家立法机关的欠薪保障立法加以解决。
(2)覆盖范围的差异。《深圳保障条例》适用于深圳经济特区内的企业、其他经济组织、民办非企业单位等组织，{17}但个体工商户除外。《深圳保障条例》的覆盖范围比上海市要广些。《上海欠薪保障金规定》适用于上海市范围内的企业，包括领取营业执照的企业分支机构。但上海市在建筑施工企业实行工资保证金制度，因此建筑施工企业不适用欠薪保障金制度。《上海欠薪保障金规定》的覆盖范围仅限于企业及其分支机构，而且排除了建筑施工企业，没有包括其他经济组织、民办非企业单位等组织。{18}
（3）缴纳欠薪保障费的差异。《深圳保障条例》规定，用人单位应当在每年第一季度缴纳400元欠薪保障费，新成立的用人单位于成立次年开始缴纳。这主要归功于该基金的连续多年盈余，使深圳市修改条例，合理减少征费。《上海欠薪保障金规定》规定，企业、企业分支机构每年缴纳一次欠薪保障费；缴费的具体数额，为上海市公布的上年度月最低工资标准的数额，2008年上海市的月最低工资标准为960元。
相比之下，深圳的收费方式借鉴了香港的法例，采取按户定额收取方式，操作简单明了。
两市收费方式受到批评的一个方面是，不论用人单位规模大小、人数多少，采取一刀切的收费方式，有失公平。指责批评的意见固然有其道理，但从香港、深圳、上海基金的运作情况看，这种收费方式不采取与社会保险费挂钩，容易收取，操作计算方便，有一定的可取之处。而台湾的基金收费方式采取按照企业缴纳社会保险费的一定比例收取欠薪保障费，在社会保险制度完善的国家和地区，这种收费方式更合理、公平。
（4）申请欠薪垫付的情形存在差异。《深圳保障条例》规定，用人单位发生欠薪，且有下列情形之一时，员工可以向深圳市各区人保部门提出欠薪垫付申请：①人民法院依法受理破产申请；②法定代表人或者主要负责人隐匿或者逃逸。但没有规定因欠薪而可能发生重大冲突、虽然劳动者所在单位没有缴费而可作垫付的变通情形。《上海欠薪保障金规定》发生有下列情形之一的，企业无力或暂时无力支付欠薪，被欠薪的劳动者本人可以申请垫付欠薪：①企业因宣告破产、解散或者被撤销进入清算程序，且欠薪事实已由企业、企业清算组织确认，或者已由人保部门或者劳动争议处理机构查实的；②企业因经营者隐匿、出走等原因已停止经营，且欠薪事实已由人保部门或者劳动争议处理机构查实的。除上述情形外，因企业欠薪可能引发重大冲突，负责处理纠纷的行政机关已将纠纷情况和欠薪事实查清的，被欠薪的劳动者也可以申请垫付欠薪。
从上述两市规定看，深圳市规定法院受理破产的情形，劳动者即可申请欠薪垫付；而上海市除了企业破产，还有企业解散、被撤销进入清算程序，均属于劳动者可申请欠薪垫付的情形，比深圳市的规定要宽些，也更符合企业欠薪的实际发生情形。上海市还规定了欠薪事实要由企业、企业清算组织确认，或者已由人保部门或者劳动争议处理机构查实，这一规定也比深圳市没有规定审查的程序更合理些。《上海欠薪保障金规定》对虽企业未缴纳欠薪保障费、但因欠薪可能引发重大冲突的情形采取了变通的办法，一定程度上吸收了我国台湾、香港两地的制度，能更好地实现欠薪保障基金制度应急功能，但当发生大规模的未缴费企业欠薪情况，对缴费企业是否不公平，对基金是否构成不当开支和过度开支，也是受到批评的一个问题。
（5）欠薪垫付款项的差异。《深圳保障条例》规定只垫付限额的工资。欠薪月数不超过6个月的，垫付欠薪按照实际欠薪月数计算；超过6个月的，按照6个月计算。每月欠薪数额高于深圳市上年度职工月平均工资60％的，垫付标准按照深圳市上年度职工月平均工资的60％计算；每月欠薪数额低于深圳市上年度职工月平均工资60％的，垫付标准按照实际欠薪数额计算。不能确认欠薪数额的，按照深圳市职工最低工资标准确定垫付数额。《上海欠薪保障金规定》规定垫付的款项包括限额的工资和解除、终止劳动合同的限额经济补偿金。计算标准上，欠薪月数不超过6个月的，垫付欠薪按照实际欠薪月数计算；超过6个月的，按照6个月计算。拖欠的月工资或者月经济补偿金高于上海市当年职工月最低工资标准的，垫付欠薪的款项按照月最低工资标准计算；低于月最低工资标准的，按照实际欠薪数额计算。
从两市制度看，上海市将欠付的限额工资和经济补偿金均列为垫付款项；而深圳市则只垫付欠付的限额工资，没有将限额经济补偿金列为垫付款项。笔者认为，上海市的制度设计更符合维护劳动者的劳动报酬权，毕竟经济补偿金对劳动者过度生活难关、提升技能、重新谋业有重要作用，予以限额垫付为合理。
三、我国两市制度对申请垫付情形规定的疏漏及其完善
通过前面对我国深圳市和上海市欠薪保障基金制度的分析，发现两市制度对申请垫付情形的规定各不相同。深圳的法规没有规定类似我国台湾积欠工资垫偿基金制度中的歇业和清算情形下的欠薪垫付，只规定了破产垫付和法定代表人或者主要经营者逃匿情形下的垫付。上海的规章规定的垫付情形之一是：“企业因宣告破产、解散或者被撤销进入清算程序，且欠薪事实已由企业、企业清算组织确认，或者已由人力资源和社会保障行政部门或者劳动争议处理机构查实的”。而香港法例规定，提出清盘或破产呈请，或者有例外情形免除此种呈请，为可获得垫付的必要条件。
那么，何谓歇业，何谓清算，是否要规定这两种情形下的垫付？歇业、清算与解散又是什么关系？除了破产垫付，和解与重整情形下可否申请垫付？用人单位合并或分立情形下发生欠薪（包括经济补偿金）如何处置？这些问题，均需要予以梳理。
1．歇业与欠薪垫付辨析
我国台湾“劳动基准法”第28条规定的积欠工资垫偿基金制度将破产宣告、清算和歇业作为劳工申请垫偿欠薪的三种情形之一，并作为计算积欠工资期间的基础。“歇业”一词还出现于台湾“劳动基准法”第11条第1款作为雇主预告终止劳动契约的事由之一，以及出现于台湾“商业登记法”第17条中“歇业登记”一词，但均没有界定其确切含义。在台湾“公司法”中也没有使用“歇业”一词。我国台湾学术界和实务界对积欠工资垫偿基金制度中的“歇业”一词含义颇有争议。这导致对歇业开始时间的认定、何种情形可认定为歇业、未登记之事实歇业的认定机关、员工继续经营与歇业时间的认定等问题，均存在争议，使得积欠工资垫偿申请中以歇业为由之申请颇费周折。
我国《公司法》、《公司登记管理条例》和《企业破产法》均没有规定“歇业”一词，《劳动法》和《劳动合同法》也没有规定“歇业”问题。为了与我国企业法律制度衔接，制定欠薪保障基金法律时，不宜将“歇业”作为申请垫付欠薪情形之一。香港、深圳、上海均没有规定“歇业”情形的垫付。
2．解散、清算与欠薪垫付辨析
关于解散和清算，我国《公司法》和《企业破产法》均作了规定。
（1）解散。解散是指公司因发生章程规定或法律规定的除破产以外的解散事由而停止业务活动，并进行清算的状态和过程。由此可知，清算包括解散清算和破产清算。但是，当公司解散后未清算或者未清算完毕的，发现公司资不抵债的，就转入按《企业破产法》第7条第3款规定的破产清算处理。
根据我国2006年1月1日起施行的《公司法》第181条和2008年5月19日起施行的最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》，公司解散的事由主要是：①公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现（对此项情形，公司可以通过修改公司章程而使公司存续）；②股东会或者股东大会决议解散；③因公司合并或者分立需要解散；④依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；⑤人民法院依法予以解散。
破产清算属于《企业破产法》规定的特别程序，因公司合并或者分立需要解散的，公司的债权债务由合并后的公司概括承继，一般不导致欠薪垫付问题。由此，当发生上述1、2、4、5四种情形的解散而公司不复存续，且存在欠薪的，如果需要待清算才能申请垫付，则与欠薪保障基金应急救济的功能与原则不符。
（2）清算的不确定性导致垫付申请事实的不确定。公司解散后，为最终了结现存的财产和其他法律关系，依照法定程序，对公司的财产和债权债务关系，进行清理、处分和分配，以了结其债权债务关系，从而消灭公司法人资格的法律行为。公司除因合并或分立而解散外，其余原因引起的解散，均须经过清算程序。清算是一种复杂的程序，可能要经过复杂的一系列行为和漫长的时间才能清算终结。
我国台湾积欠工资垫偿制度将清算作为申请垫偿的情形之一，是基于清算事由且劳工被拖欠工资发生。但公司法的清算本身是一个行为过程，延续一定时间，而不像解散通常是一个事实结果（司法解散为例外，司法解散也是一个行为过程）。
解散作为一个事实结果，往往可以确切的日期来判断事实的发生，如营业期限届满解散日、公司章程规定解散事由成就日、公司决议解散日、被法定机构指定解散日（依法被吊销营业执照日、责令关闭日或者被撤销日；不含司法判决解散日，因为司法解散要经过漫长的诉讼、取得生效裁判才能确定日期，如果将生效裁判确定的解散日也作为可申请垫付的开始日期，欠薪保障基金的应急救助功能无从实现），解散日（司法判决解散日除外）本身虽不能作为是否符合垫付情形的标准，却可以作为一个确定的事实起点，使得劳动者确切知道自己有权申请欠薪保障基金垫付欠薪的开始时间。如果遇到公司僵局而股东通过司法解散诉讼的特殊情形，则可以规定自法院受理司法解散诉讼之日为申请垫付的事件起点，被欠薪劳动者自法院受理司法解散诉讼之日开始有权向欠薪保障基金申请垫付欠薪。
上海市的制度中规定的垫付情形之一是：“企业因宣告破产、解散或者被撤销进入清算程序，且欠薪事实已由企业、企业清算组织确认，或者已由人力资源和社会保障行政部门或者劳动争议处理机构查实的”。此处规定的垫付条件是混乱的，也是极为苛刻的，难以操作认定。企业的清算可以分为解散清算和破产清算，解散清算分为自行清算和司法清算，解散清算的发生包括了多种情形，被撤销而清算是解散清算的一种情形，如果不依法自行清算，则利害关系人可以申请司法清算，如果未清算或清算未终结发现资不抵债的，清算义务人应向或利害关系人可向法院申请破产清算，破产清算实际是一种按照特别法即《企业破产法》进行的特别司法清算程序。上海市的制度将“宣告破产、解散或者被撤销进入清算程序”并列在一起，从逻辑上看是极为混乱的。这是上海市保障金制度中第一种垫付情形的一个问题。第二个问题是，“企业因宣告破产、解散或者被撤销进入清算程序”是一个不确定的甚至是漫长的过程，如果迟迟未进入清算程序，那么就无法获得垫付，欠薪保障基金的应急救助功能也就落空了。第三个问题是，从法院受理破产申请到法院宣告企业破产，也是一个不确定而漫长的过程，中间可能因为当事人和解或重整而最终使企业更生没有被宣告破产，但企业在这漫长的过程中确实不能支付到期薪酬，因此以法院宣告破产进入清算程序为申请垫付欠薪的必要条件也使欠薪保障基金丧失了应急救助的功能。
根据我国香港法例规定，提出清盘或破产呈请，或者有例外情形免除此种呈请（如债权额少于香港《破产条例》第6（2）（a）条规定的“该债项的款额或该等债项总额相等于或超过＄&,,,, /FONT&10000或某个订明款额”），为可获得垫付的必要条件。香港法例中的清盘，相当于我国公司法中的清算。但是，香港清盘情形的垫付以提出“清盘呈请”且：（1）申请人的工资已到期支付而未获支付，（2）申请人的代通知金已到期支付而未获支付，或（3）向申请人支付遣散费的法律责任已产生，而该遣散费未获支付（不论该遣散费当时是否已到期支付）即可作为垫付条件，“呈请”是一个事实结果，有明确的时间起点，一般以“呈请日”作为确定事实发生的时间起点，“清盘呈请”或“清算申请”与我国台湾积欠工资垫偿基金制度中的“清算”不同，与我国上海的制度规定的“进入清算程序”也不同。台湾和上海的制度中“清算”是一个笼统、含混的语义，通常作为一种“程序”来看待，无法作为某种事实状态和申请垫付的开始日期。
3．破产、和解、重整与欠薪垫付辨析
根据我国《企业破产法》第7条第1款的规定，债务人有本法第2条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。第2款规定，债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。第3款规定，企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。
而《企业破产法》第2条第1款规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。第2款规定，企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。
由此可见，重整、和解或者破产清算是三个不同的程序，不分前后顺序，可以由申请人依法直接提出，而且在破产申请被法院受理后，在宣告破产前，债务人和债权人均可以申请重整，债务人也可以申请和解，以避免企业破产，使企业更生。
问题是，除了破产垫付欠薪情形以外，重整与和解是否属于可申请垫付欠薪的情形？
从我国台湾、香港、深圳、上海的制度看，只规定了破产作为申请欠薪垫付的条件之一，没有规定重整、和解可以作为申请欠薪垫付的条件之一。
但是，当一个企业法人出现了债权人或债务人申请重整、债务人申请和解的情形，就是企业法人已经出现：（1）不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务；（2）不能清偿到期债务，明显缺乏清偿能力的；（3）明显丧失清偿能力可能的。其中（1）、（2）的情形适用于重整、和解或者破产清算三种申请，而（3）的情形仅适用于提起重整申请。在上述三种情形下，企业法人通常会出现欠薪问题。如果要等到重整失败或者和解失败、企业被最终宣告破产才能申请欠薪垫付，则被欠薪劳工的生活不免陷入贫困无助，大大弱化了欠薪保障基金的功能。
加之，我国法律没有明确规定劳动者有权在被欠薪情形下有权直接申请企业破产；虽然从法理看，劳工有此等申请权；但在实务中，如果劳工以被欠薪为由申请所在企业破产，恐难以获得法院受理，因为此类欠薪争议属于劳动争议，需要经过劳动争议仲裁前置程序而不能直接向法院申请该等企业破产。如果不是通过申请企业破产方式，而是在被欠薪的情况下，劳工通过终止劳动合同或劳动关系的方式，这种劳动债权仅是普通债权，不能获得优先权，也不符合申请欠薪垫付的条件，这样劳工可能就无法摆脱被欠薪的怪圈、不能早日脱离被欠薪的“苦海”。因此，我国制定欠薪保障基金法律时，应借鉴我国香港地区的法律，不要求一定有破产或者清算申请，在劳工被欠薪但申请破产或清算不符合条件时，或者表明用人单位不继续或不能继续营业的事实发生时，不需要有清算申请或破产申请仍可以申请欠薪垫付。
因此，在用人单位被申请和解或重整且劳工被欠薪的情形下，也应属于劳工可以申请垫付欠薪的事实状态。而且，当劳工获得有限垫偿后，由欠薪保障基金取得垫偿部分的代位求偿权，可能更有利于和解或重整的成功进行，对企业的更生和社会安定是有利的。
4．用人单位合并或分立情形下发生欠薪的处理
从合同法和企业法的一般原理来讲，用人单位合并或分立的，因其债权债务要么按债务人与债权人的约定处理，要么按法定发生合并时由合并后的用人单位承担、或者分立时由分立后的用人单位承担连带责任。因此，原则上不属于欠薪基金垫付欠薪的范畴，除非合并或分立的企业发生破产、歇业、清算、法定代表人或者主要经营者逃匿等情形的。
我国1999年10月1日起施行的《合同法》第90条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”这一条文规定．了法人、．其他组织合并和分立引起的债权债务概括转让问题。我国《民法通则》第44条规定：“企业法人分立、合并，它的权利义务由变更后的法人享有或者承担。”，这一条文也规定了债权债务的概括转让；但《合同法》的规定更具体，同时将其他组织也规定进来。
（1）关于公司合并。我国《公司法》第173条至第175条作了规定。根据我国《公司法》第&173条的规定，公司合并可以采取吸收合并或新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。该法第175条规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”因此，不论是吸收合并还是新设合并，均存在承继债权债务的主体。公司合并一般不影响劳动者劳动报酬权的义务主体之确定。但存在需要探讨的问题有两点：①当合并前的用人单位存在欠薪时，劳动债权人（劳动者）是否有权按照《公司法》第174条的规定提出要求公司清偿债务或者提供相应的担保？这一权利似乎从法理上没有障碍。根据我国《公司法》第174条的规定：“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”从这一条文规定看，没有排除劳动债权人要求公司清偿债务或提供担保的权利，更何况我国《企业破产法》对劳动债权规定在破产债权中的最优先清偿顺序予以保障。从公司合并的实践看，不论公司吸收合并还是新设合并，均可能导致公司支付劳动债权的能力受到影响。可见，在公司合并前存在欠薪的，劳动者自应有权行使《公司法》第174条规定的权利。②当公司发生合并时，不论是吸收合并还是新设合并，有可能发生劳动者工作地点和工作内容的变化，因此在用人单位与劳动者不能就这些变更达成协议而发生解除劳动合同或者不能按《劳动合同法》续签劳动合同时，合并前的原用人单位或合并后的用人单位应当按照《劳动合同法》第46条的规定支付劳动者经济补偿金。当发生拖欠经济补偿金时，合并前的用人单位或合并后的用人单位对此经济补偿金负有清偿责任。
（2）关于公司分立。我国《公司法》在第176条和第177条作了规定。该法第176条规定：“公司分立，其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。”第177条规定：“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”由于公司分立原则上不影响债务的清偿，故公司法没有规定公司分立时债权人有权要求公司清偿债务或者提供担保的权利；如果公司分立前存在欠薪，分立后的公司承担连带责任。但是，因为公司分立，有可能导致劳动者的工作内容和工作地点的变更，如果用人单位与劳动者无法达成协议因此导致解除劳动合同或者无法续签劳动合同，用人单位应当按照《劳动合同法》第46条的规定给予劳动者经济补偿金。对此经济补偿金之债务，应当由分立后的公司承担连带责任，不能以劳动者被划分到分立后的某一公司而排除分立出来的另一公司之连带责任。
综上，营业期限届满且实际解散日，公司章程规定解散事由成就且实际解散日，公司决议解散日，被法定机构指定解散日（依法被吊销营业执照日、责令关闭日或者被撤销日），司法解散诉讼的裁定受理日，法院裁定受理破产、和解或重整裁定日，均可作为劳工申请垫付的事实状态开始日，且：①申请人的工资已到期支付而未获支付；②申请人的代通知金已到期支付而未获支付；或③向申请人支付经济补偿金的法律责任已产生，而该经济补偿金未获支付（不论该经济补偿金当时是否已到支付期），即可申请欠薪保障基金垫付上述款项的法定限额薪酬。
四、评析兼小结
我国《立法法》第65条规定了经济特区的授权立法，根据该条的表述和法理，经济特区所在地的人大及其常委会根据全国人大的授权，可以直接制定对上位法作出变通规定的经济特区法规，该法规只在经济特区范围内实施。深圳作为经济特区，不仅在政策方面而且在法律方面都有国家对其先行先试的授权，因此，深圳的欠薪保障相关立法并不违反《立法法》。上海并非经济特区，自然没有《立法法》第65条所授予的权利，故上海的欠薪保障相关立法确实与《立法法》规定的权限不符。
由于政府信息公开的滞后等因素，我们无法像获得香港和台湾地区的欠薪保障基金信息一样获得深圳市和上海市欠薪保障基金方面系统的统计数据。我们从深圳市和上海市的历年年鉴中，没有找到系统的欠薪保障基金的历年数据。笔者通过各种媒体、渠道归纳整理的数据，可能存在与事实不符合的情况，有些项目也是缺失的。
由此可见，深圳市和上海市两地欠薪保障基金制度的政府信息披露不完善，我们无法通过两地欠薪保障基金的历年收入、垫付、追偿、盈余、管理费用等完整的统计数据更有效地评判两地制度的得失成败，只能更多地从文本对两市制度进行考证。这是我国各项法律制度构建和运行中也应值得认真反思和检讨的一个问题。
（责任编辑：周思）, /FONT&10000或某个订明款额”），为可获得垫付的必要条件。香港法例中的清盘，相当于我国公司法中的清算。但是，香港清盘情形的垫付以提出“清盘呈请”且：（1）申请人的工资已到期支付而未获支付，（2）申请人的代通知金已到期支付而未获支付，或（3）向申请人支付遣散费的法律责任已产生，而该遣散费未获支付（不论该遣散费当时是否已到期支付）即可作为垫付条件，“呈请”是一个事实结果，有明确的时间起点，一般以“呈请日”作为确定事实发生的时间起点，“清盘呈请”或“清算申请”与我国台湾积欠工资垫偿基金制度中的“清算”不同，与我国上海的制度规定的“进入清算程序”也不同。台湾和上海的制度中“清算”是一个笼统、含混的语义，通常作为一种“程序”来看待，无法作为某种事实状态和申请垫付的开始日期。
3．破产、和解、重整与欠薪垫付辨析
根据我国《企业破产法》第7条第1款的规定，债务人有本法第2条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。第2款规定，债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。第3款规定，企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。
而《企业破产法》第2条第1款规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。第2款规定，企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。
由此可见，重整、和解或者破产清算是三个不同的程序，不分前后顺序，可以由申请人依法直接提出，而且在破产申请被法院受理后，在宣告破产前，债务人和债权人均可以申请重整，债务人也可以申请和解，以避免企业破产，使企业更生。
问题是，除了破产垫付欠薪情形以外，重整与和解是否属于可申请垫付欠薪的情形？
从我国台湾、香港、深圳、上海的制度看，只规定了破产作为申请欠薪垫付的条件之一，没有规定重整、和解可以作为申请欠薪垫付的条件之一。
但是，当一个企业法人出现了债权人或债务人申请重整、债务人申请和解的情形，就是企业法人已经出现：（1）不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务；（2）不能清偿到期债务，明显缺乏清偿能力的；（3）明显丧失清偿能力可能的。其中（1）、（2）的情形适用于重整、和解或者破产清算三种申请，而（3）的情形仅适用于提起重整申请。在上述三种情形下，企业法人通常会出现欠薪问题。如果要等到重整失败或者和解失败、企业被最终宣告破产才能申请欠薪垫付，则被欠薪劳工的生活不免陷入贫困无助，大大弱化了欠薪保障基金的功能。
加之，我国法律没有明确规定劳动者有权在被欠薪情形下有权直接申请企业破产；虽然从法理看，劳工有此等申请权；但在实务中，如果劳工以被欠薪为由申请所在企业破产，恐难以获得法院受理，因为此类欠薪争议属于劳动争议，需要经过劳动争议仲裁前置程序而不能直接向法院申请该等企业破产。如果不是通过申请企业破产方式，而是在被欠薪的情况下，劳工通过终止劳动合同或劳动关系的方式，这种劳动债权仅是普通债权，不能获得优先权，也不符合申请欠薪垫付的条件，这样劳工可能就无法摆脱被欠薪的怪圈、不能早日脱离被欠薪的“苦海”。因此，我国制定欠薪保障基金法律时，应借鉴我国香港地区的法律，不要求一定有破产或者清算申请，在劳工被欠薪但申请破产或清算不符合条件时，或者表明用人单位不继续或不能继续营业的事实发生时，不需要有清算申请或破产申请仍可以申请欠薪垫付。
因此，在用人单位被申请和解或重整且劳工被欠薪的情形下，也应属于劳工可以申请垫付欠薪的事实状态。而且，当劳工获得有限垫偿后，由欠薪保障基金取得垫偿部分的代位求偿权，可能更有利于和解或重整的成功进行，对企业的更生和社会安定是有利的。
4．用人单位合并或分立情形下发生欠薪的处理
从合同法和企业法的一般原理来讲，用人单位合并或分立的，因其债权债务要么按债务人与债权人的约定处理，要么按法定发生合并时由合并后的用人单位承担、或者分立时由分立后的用人单位承担连带责任。因此，原则上不属于欠薪基金垫付欠薪的范畴，除非合并或分立的企业发生破产、歇业、清算、法定代表人或者主要经营者逃匿等情形的。
我国1999年10月1日起施行的《合同法》第90条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”这一条文规定．了法人、．其他组织合并和分立引起的债权债务概括转让问题。我国《民法通则》第44条规定：“企业法人分立、合并，它的权利义务由变更后的法人享有或者承担。”，这一条文也规定了债权债务的概括转让；但《合同法》的规定更具体，同时将其他组织也规定进来。
（1）关于公司合并。我国《公司法》第173条至第175条作了规定。根据我国《公司法》第&173条的规定，公司合并可以采取吸收合并或新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。该法第175条规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”因此，不论是吸收合并还是新设合并，均存在承继债权债务的主体。公司合并一般不影响劳动者劳动报酬权的义务主体之确定。但存在需要探讨的问题有两点：①当合并前的用人单位存在欠薪时，劳动债权人（劳动者）是否有权按照《公司法》第174条的规定提出要求公司清偿债务或者提供相应的担保？这一权利似乎从法理上没有障碍。根据我国《公司法》第174条的规定：“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”从这一条文规定看，没有排除劳动债权人要求公司清偿债务或提供担保的权利，更何况我国《企业破产法》对劳动债权规定在破产债权中的最优先清偿顺序予以保障。从公司合并的实践看，不论公司吸收合并还是新设合并，均可能导致公司支付劳动债权的能力受到影响。可见，在公司合并前存在欠薪的，劳动者自应有权行使《公司法》第174条规定的权利。②当公司发生合并时，不论是吸收合并还是新设合并，有可能发生劳动者工作地点和工作内容的变化，因此在用人单位与劳动者不能就这些变更达成协议而发生解除劳动合同或者不能按《劳动合同法》续签劳动合同时，合并前的原用人单位或合并后的用人单位应当按照《劳动合同法》第46条的规定支付劳动者经济补偿金。当发生拖欠经济补偿金时，合并前的用人单位或合并后的用人单位对此经济补偿金负有清偿责任。
（2）关于公司分立。我国《公司法》在第176条和第177条作了规定。该法第176条规定：“公司分立，其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。”第177条规定：“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”由于公司分立原则上不影响债务的清偿，故公司法没有规定公司分立时债权人有权要求公司清偿债务或者提供担保的权利；如果公司分立前存在欠薪，分立后的公司承担连带责任。但是，因为公司分立，有可能导致劳动者的工作内容和工作地点的变更，如果用人单位与劳动者无法达成协议因此导致解除劳动合同或者无法续签劳动合同，用人单位应当按照《劳动合同法》第46条的规定给予劳动者经济补偿金。对此经济补偿金之债务，应当由分立后的公司承担连带责任，不能以劳动者被划分到分立后的某一公司而排除分立出来的另一公司之连带责任。
综上，营业期限届满且实际解散日，公司章程规定解散事由成就且实际解散日，公司决议解散日，被法定机构指定解散日（依法被吊销营业执照日、责令关闭日或者被撤销日），司法解散诉讼的裁定受理日，法院裁定受理破产、和解或重整裁定日，均可作为劳工申请垫付的事实状态开始日，且：①申请人的工资已到期支付而未获支付；②申请人的代通知金已到期支付而未获支付；或③向申请人支付经济补偿金的法律责任已产生，而该经济补偿金未获支付（不论该经济补偿金当时是否已到支付期），即可申请欠薪保障基金垫付上述款项的法定限额薪酬。
四、评析兼小结
我国《立法法》第65条规定了经济特区的授权立法，根据该条的表述和法理，经济特区所在地的人大及其常委会根据全国人大的授权，可以直接制定对上位法作出变通规定的经济特区法规，该法规只在经济特区范围内实施。深圳作为经济特区，不仅在政策方面而且在法律方面都有国家对其先行先试的授权，因此，深圳的欠薪保障相关立法并不违反《立法法》。上海并非经济特区，自然没有《立法法》第65条所授予的权利，故上海的欠薪保障相关立法确实与《立法法》规定的权限不符。
由于政府信息公开的滞后等因素，我们无法像获得香港和台湾地区的欠薪保障基金信息一样获得深圳市和上海市欠薪保障基金方面系统的统计数据。我们从深圳市和上海市的历年年鉴中，没有找到系统的欠薪保障基金的历年数据。笔者通过各种媒体、渠道归纳整理的数据，可能存在与事实不符合的情况，有些项目也是缺失的。
由此可见，深圳市和上海市两地欠薪保障基金制度的政府信息披露不完善，我们无法通过两地欠薪保障基金的历年收入、垫付、追偿、盈余、管理费用等完整的统计数据更有效地评判两地制度的得失成败，只能更多地从文本对两市制度进行考证。这是我国各项法律制度构建和运行中也应值得认真反思和检讨的一个问题。
（责任编辑：周思）
&&{1}虽然深圳市和上海市的行政级别不同，规范性质也不同，但考虑到两地制度的可比性，故将深圳市和上海市的制度比较简称为两市制度比较，特此说明。&&{2}2009年7月深圳市政府机构改革，深圳市劳动和社会保障行政管理部门与人事部门合并为深圳市人力资源和社会保障部门，以下简称为“深圳市人保部门”。深圳市各区人力资源和社会保障部门简称“深圳市各区人保部门”。&&{3}《深圳保障条例》规定，由深圳市政府另行制定具体办法的，深圳市政府应当自《深圳保障条例》实施之日起6个月内制定。&&{4}笔者认为，此项信息公布应规定公布时限，而不是笼统的“及时”公布，以实现依法行政。而从深圳市相关机构的出版物、网站看，无法查到完整、系统、连续的历年该类信息。&&{5}由于深圳市欠薪保障基金连续盈余，深圳市人大常委会日修订、日施行的《深圳保障条例》将原条例规定的企业缴纳上年度月最低工资标准70％的费用，修订为每年每企业缴纳400元费用。&&{6}根据我国台湾地区的“行政院劳工委员会”和香港劳工处公布的网络文件和数据文献看，我国台湾地区和香港地区除了破产申请、责任人逃避债务情形属于可申请范畴，发生事业单位或雇主清算、无力支付或者主管部门认可的特定情形，劳工也可以申请。具体可查阅参考我国台湾地区的“行政院劳工委员会”和香港劳工处的网站资料，以下亦同。台湾地区的“行政院劳工委员会”网站：http://www.bli.gov.tw/sub.aspx?a＝gjD95CyZ970%3d，访问日期：日；香港劳工处网站：http://www.labour.gov.hk/tc/rbo/content2-4.htm，见《破产欠薪保障基金委员会周年报告》，访问日期：日。&&{7}《深圳保障条例》没有规定“及时”的时限及逾期的法律责任。&&{8}《深圳保障条例》没有规定未能追偿的垫付款项具体如何处理，按照条例理解应当是列为呆账。&&{9}《企业破产法》第一百一十三条规定了破产财产在优先支付破产费用和共益债务后，工资从破产财产中按第一顺位支付；但该法没有规定对垫付工资从破产财产中支付的顺位规则，因此从欠薪保障基金与破产法规则涉及的立法权限看，欠薪保障基金制度应当由国家立法机关制定法律或者至少可以是制定示范法由各地选择分步适用。&&{10}日广东省法制办公室在其网站公布的《广东省欠薪保障规定（征求意见稿）》规定劳动者和用人单位不得对欠薪保障基金委员会的决定提起行政诉讼。显然，这一规定是违反我国《立法法》和《行政诉讼法》的，除非我国全国人大通过立法规定或者在修改《行政诉讼法》时以特别条款排除这一项诉权。参见：广东省人民政府法制办公室网站：http : //www. fzb. gd. gov. cn，政府立法―立法征求意见。访问时间：日。&&{11}深圳市在日修订后的《深圳保障条例》才在第13条规定，欠薪保障基金委员会应当在每年第一季度将上年欠薪保障基金的收取、垫付、追偿以及结存等情况向社会公布。而日通过的原《条例》并无此信息公布的规定。因此，深圳市2008年以前的数据只能通过一些报道等间接途径获悉。&&{12}陈宇：《欠薪保障金制度能否破解欠薪难题》，《南方都市报》日。&&{13}数据来源：深圳市欠薪保障基金委员会办公室：《2008年欠薪保障基金收支情况》，日。&&{14}2008年10月上海市政府机构改革前为劳动和社会保障局，2008年10月上海市政府机构改革后为人力资源和社会保障局。&&{15}上海市统计局：《上海统计年鉴2007》、《上海统计年鉴2008》、《上海统计年鉴2009》，国家统计局出版社、 2009年版。&&{16}数据来源：《上海年鉴2008》“二十七、综合经济管理与监督（六）劳动管理和社会保障”，《上海年鉴》编辑部2008年12月版。&&{17}根据《深圳保障条例》和深圳市社会保险局的规定，法人的分支机构需要单独缴纳欠薪保障费，非法人的分支机构不需单独缴纳欠薪保障费。此规定与我国香港地区按照每张商业登记证收费的规定是类似的。&&{18}从《上海欠薪保障金规定》看，上海市企业欠薪保障金制度应不适用于个体工商户。
出处:北大法律信息网
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