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一场闹剧结束，不禁想问：
究竟一场小米抢购有多少真实跟虚假？
又有多少黄牛跟真正想买手机的人？
小米继续这样真的会让他们公司越来越超前吗？
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:@我日小米我昨天晚上在网上看到小米青春版我就预订，我就兴奋了一个晚上都没有睡好觉，今天早上我把闹钟调到11.57分开始抢结果我输入验证码好了点下一步就进去不了在等哈进去就说卖完了，，我在想这个肯定是骗我的根本就没有那么多台
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照这种混账玩法，最后一定会迟到苦果
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我也感觉太假& &
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要买么&&找黄牛& &淘宝上的&&三际&&能良&&谷米& &他们手里一次都能抢到上千部手机&&特别要提的是能良的顾建伟& &和雷军那货一样坑&&合伙坑& &组团坑& &&&老子卖三星去& &操你妈的小米团队&&就是一群狗& &垃圾米粉都是黄牛&&侮辱粉丝的两个字
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小米应改广告词了&&小米为黄牛而生& &他为黄牛事业作出了巨大贡献
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京ICP备号 | 京公网安备5号 | 京ICP证110507号虚假贸易和融资的风险：中国法律和重点法院案例回顾
虚假贸易和融资的风险：
中国法律和重点法院案例回顾&
时间：2013年9月27日下午14:00
地点：北京市律师协会三层报告厅
主讲人：金赛波律师
（中华全国律师协会金融证券专业委员会
副主任，北京市通商律师事务所合伙人，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，国际商会（ICC）银行委员会见索保函工作组（Task Force for Demand Guarantee）成员）
主持人（北京市律协银行法律专业委员会主任王平律师）：金博士下午好。感谢金博士，因为他时间非常忙，今天的会议差点和金博士的日程安排冲突了，但他还是推掉两个会议来支持我们这个讲座，我们非常感谢。同时也欢迎北京市律师界的朋友来参加这个讲座，我希望我们银行法律专业委员会的讲座能够给大家的律师执业活动带来一些有价值的建议和经验。
金博士是全国律协金融证券专业委员会副主任，贸仲金融纠纷仲裁专业委员会副主任，清华、人大、外经贸、华东政法等几个法学院的联合导师、客座教授和兼职教授。金博士对金融和银行理论上有很深入的研究，我经常向他请教问题，前两天还就总行下面两家不同国家不同地区的分行开具保函的效力问题请教金律师。这次的保函司法解释中好像没有把这个规则放进去，可能会在司法实务中引起若干争议。而且金博士对票据、贸易融资，特别是保函，在理论上都有很深入的研究和丰富的经验。我就不多说了，大家来听金博士今天讲的虚假贸易和融资的风险。下面欢迎金博士给大家进行讲座。
金赛波：谢谢王主任的介绍。很荣幸，我以前和刘红宇律师和陶修明等一起在北京市律协银行专业委员会工作，我担任过副主任，现在新一届的专业委员会我在其中也还是一个委员，我也跟他们表过态，银行委员会的活动我们是尽量的参加，必要的时候我们也做一点讲座，或一起举办一些会议。我自己本人是北京的律师，这个会议刚开始的时候有人误以为我是浙江的律师或者我在上海执业。这是误会。我是浙江人，我在北京执业，我在外经贸大学念的硕士博士，然后就留下来了。待过不少个律师事务所，最早是隆安所后来是广盛所，再后来众一所，之后是怡文，再后来就到了中伦所，目前在通商所，，我准备把北京的事务所都待一遍。（众笑）。这样我以后在法学院教书的时候，就知道向学生们推荐律所时告诉他们，哪个律师有哪个本事和强项，能不能赚钱，赚多少钱，因为我都知道他赚多少钱，我们合伙人到年底分账的时候都知道各自赚多少钱。我在通商工作过的时间最长，一待可能就待十年，也可能待到退休。(众笑)
我本来下午有几节课程，我在考一个英文的考试，因为我新近获得了国际上几个职位，我自己比较满意的职位是国际商会（International Chamber of
Commerce）的一个，银行委员会里面有一个“见索即付保函工作组”，全球范围有20多位委员，大部分委员会是银行家，我是三个中国人委员会里面的一位，大概我是其中少有的几位律师之一。因为我最近跟最高院在帮他们起草和修改见索即付独立保函的司法解释，大家可能知道最近比较出名的案子就是涉及利比亚的案子，因为利比亚发生内战，在北京、湖南、湖北、浙江引起一系列保函的索赔，金额十分庞大，现在最高院急着把这个司法解释写出来，甚至想去年十月份就出来，但是出不来，又想今年十月份出来，看样子今年十月份也未必出得来。跟这个金融危机有关系的，就是因为大家都没有资金了，许多国家的一些大工程下马也会产生不少保函索赔。这个是最高院起草独立保函司法解释的第一个原因。
一会儿我们会讲到保函的问题，除了利比亚内战产生一连串保函索赔的问题，目前国内还有一些大的涉及保函的领域。做海事业务都知道，造船行业里头有一个保函，叫退款保函（Refund Guarantee），外国的船东要订一艘船，假如浙江舟山，他要分不同阶段把预付款打到船厂来，但是到时候如果船厂不能按时按质按照协议规定交付定做的船舶，船东就会要求船厂把当初他船东的预付款连本带利退款给他。一条船大概分四个阶段，假设一条船1亿美金，分四个阶段把这个钱打进来，船东每打进来多少钱他就要求船厂的银行开多少退款保函出去，中国现在是世界第一的造船大国，最多时候据说达到3500个船厂，现在金融危机，船舶行业在银行眼里是风险最高的行业。据说90%的中国船厂要发生财务困难或者破产，最后可能也就只剩下几十家比较强壮的。现在我们看到的问题是，因为BDI指数从一万多点跌到一百多点，船的价格现在跌了一半不止，所以当初订购船舶的欧洲船东纷纷弃船，同时提出保函项下的索赔。船舶退款保函里面通常有个条款规定：如果有一方在伦敦或者香港提起船舶建造合同项下的仲裁，保函就中止付款。所以我们看到最近几年关于船舶建造有成百上千的案子在伦敦发生仲裁，也有不少案件起诉到中国法院，无数的保函遭到索赔和起诉，这也是最高院急着需要独立保函司法解释出来的第二个原因。
现在关于船厂破产的案件非常多，我猜测研究破产法的律师生意会比较好，研究保函的案子也比较多。还有一类有关保函的案件是国际大宗货品贸易例如多晶硅、铁矿石贸易，这几年因为货物价格暴跌，像多晶硅的价格大家都知道，就是制造太阳能电池板的原料多晶硅，现价一度跌到原来市场价的10%、20%，原来的长单合同（Long Term Agreement）就没法履行，导致守约一方跟违约一方索赔当初银行开立的履约保函，金额也都是几千万美金。这就是为什么最高院急着把这个司法解释写出来的第三个原因。
最近一段时间以来在国际贸易上比较出名的现象有两个。一个是国际货物一日游，因为金融危机，外贸生意没法做了，但是外贸公司要活下去，他们现在发现有很多新的有利可图的生意，可以把货物从深圳拉到香港，然后又拉回深圳，深圳又拉回香港，这个叫“货物香港一日游”。所以上半年商务部的数据很奇怪，因为香港这边真的没那么多东西进口进去，但是大陆这边的数据却显示我们给香港的出口增长得非常强劲。这里面就产生与我们今天下午讲的题目有关的若干问题，就是虚假贸易。其实这个贸易项下发生的货物是两边拉来拉去的，有的甚至是连货物都没有拉来拉去，他为什么要把这个货物拉来拉去甚至不拉呢？这里面其实有两个原因在里面：因为他不是真的贸易，他做虚假贸易目的是为了让海关或者是让银行产生有这个贸易的假象，我们一般在法律上面把它称为背景贸易或贸易背景。实际上这个贸易是虚构的一个背景贸易，在虚构的背景贸易下面可以产生两种非常有意思的有利可图的活动，一个就叫做融资，借助融资得利，这就是我的本行了，叫做贸易融资。他通过虚构贸易，其实目的是在金融上面做一个安排，而这个金融的安排是有利可图的。因为一段时间国内的资金很紧，所以融资成本很高，但是做贸易融资融出来的融资成本不高，这样通过贸易融资渠道融资出来的资金成本比国内银行正规融资的成本低很多，贸易商就将低成本融资出来的资金转融融资成本高的关联企业或其他企业用，甚至去放高利贷获利。
大家翻到我这个材料的最后一页，现在银行有一种出名的产品，都说这两年赚翻了，这个产品叫“稳汇赢”，这个“稳汇赢”可能就是配合虚假贸易的罪魁祸首。为什么这个“稳汇赢”会赚钱赚翻了呢？贸易不赚钱，为什么“稳汇赢”会赚翻了？这个做生意的人银行的人很聪明，大家看“稳汇赢”产品的架构是这样的，在18页上面有个“稳汇赢”的图（107页的PPT里头）。境外的买卖合同约定由信用证，或者是保函，或者别的方法来做这个付款和交易，这看起来是一个很正常的交易，因为这批货物要买进来，钱要付出去，这个钱通过信用证付，要付到香港去。香港卖家和国内的买家可能是同一家，大的境内公司他在香港设立关联公司很容易，只要花一块钱就可以在香港注册一个公司，国内这家公司和香港这家公司是同一家公司控制的，所以想买多少就买多少或者想卖多少就卖多少。
奥妙就在银行安排的部分，假设开500万美金的信用证，因为美金借款利息那个时候在香港市场化国际化的利息很便宜，我在香港借500万美金，折人民币三千万，我在香港拆解美金利率多少，折合年利率可能只要两个点，但是我在国内银行全额信用证保证金三千万存在银行里面，或者购买银行理财产品，年化利率达到4%，或5%，甚至6%，中间差不少点。两边里外里差三个点，还款时间一到我在香港再买入美金还当初的美元借款，这个时候美金跟人民币相比什么升值了？人民币升值了，美金贬值了。所以这个汇率差又可能是两个点三个点，我这边汇率的差和存款的利率差，两项加起来我一下能有四五个点的利差。但是我通过银行融资安排给他的手续费可能只要1%，我这样一圈兜下来，我两个月兜一次，三个月兜一次，我一年可以兜很多轮。假设我有十个亿，很容易的套到利的，因为我有很多企业，在银行一下弄几亿，几十亿。所以很多人借很多钱，做这个套利生意，这个叫远期无交割套利安排。但是这个安排里面最重要的部分是一定要有背景贸易，要不然这个银行融资安排就是空对空的融资安排，这个交易里面最关键是要有货物进来或出去，如果没有货物进来出去这个银行融资就是空对空的安排。所以这个交易的安排最关键的部分就是要有真实的贸易背景。
各位听明白我讲的要害了没有？这个“稳汇赢”产品的致命伤是没有真实的贸易背景，如果没有真实贸易背景，整个金融安排就是空对空的安排。如果没有货物贸易背景，如果没有真的货物进来出去，马上就有问题。因为贸易里面他必须有提单或者有仓单来代表货物交个进出口，如果没有货物进来出去，那么各位马上就会想到，这个提单和仓单真的假的？一定是假的。他为了显示是真的，所以他只好把这个货物拉来拉去，因为他要让这个提单看起来是真的有货物在买卖，所以必须把货物拉来拉去。那么什么东西拉来拉去然后去融资最便宜？如果是垃圾纸，我进口的是废纸，运输费很高还很麻烦，拉什么东西很便宜？贵金属，拉黄金，听明白没有？（众笑）因为别的东西很麻烦的，金额低，所以我要拉黄金，我只要一小块黄金就是一千万美金，我只要一小块的镍，一吨镍，两吨镍，十吨镍，我轻轻松松拉过去拉过来，产生的进出口的交易量级就是数量级的。所以那个时候数据显示从香港和深圳之间的贵金属交易有了大幅的增长。后来外管规定你不能光把贵金属拉来拉去不加工，他又想出来了，我贵金属拉到深圳来我加工成金砖，把大块金属切成金砖，然后拉回香港去，后来说金砖不行，我弄成金耳环金手镯行吗。（众笑）
这就是今年上半年发生在香港和深圳之间的游戏，明白没有？黄金金砖拉来拉去是真的吗？你这个企业要从事贵金属的加工企业才能拉来拉去，并不是每个企业都可以把贵金属拉来拉去的。问题就出来了，跟我今天下午讲的有关系。虚假贸易产生虚假单据，仓单提单都是假的，发票也是假的，原产地证书也是假的，保险单据也是假的，什么都是假的。在这个上面做的融资我们叫贸易融资，因为贸易是假的，单据是假的，你的融资当然也是假的了。中间唯一的区别是银行你是事先知道他假还是不知道假，那么银行肯定说我不知道，（众笑）因为我已经融给你10个亿、20个亿了。除非公安局把那个银行的人捉来，否则的话银行的人就会说我不知道，为什么？因为根据国际惯例规定，银行只管单据的表面真实性，客户告诉我是真的，我就认为是真的。因为银行会让客户写一堆的陈述与保证，客户你自己保证什么都是真的。但是银行是真的不知道吗？银行怎么会不知道？因为只有最高级的脑筋才会想出来这些套利安排，这个文本也是银行提供的产品，银行推销时说我跟你做这个生意，现在生意都不好做，你看这么好的生意，你赚翻了，我也赚翻了，多好！只不过我们两个你不要告诉我，我不知道。（众笑）。银行后台审单的人可能真不知道虚假贸易虚假单据，他只是看提单就能看出这个货物氧化铜没在仓库里吗？（众笑）。后台的人看不出来虚假单据虚假贸易，但是前台的天天跑客户的客户经理能看不出来吗？银行都分前台和后台，前台的客户经理有可能知道。
好，现在说我这一千吨氧化铜存在上海保税区里头的某个仓库，我的仓单上面写着一千吨氧化铜比如值800美金每吨，银行一看，根据单据表面真实性，我一看单据表面是真的，银行当然审不出来单据真假。假如银行的客户经理说我要去看看氧化铜在不在仓库，因为我给你融资，你拿仓单给我做仓单质押的担保物，我们到仓库里去看，管仓库的人打开大门说请看，你的一千吨金光闪闪的铜在这里，对吗？你看到了吗？客户经理看到了，对，一千吨氧化铜在这，对应的仓单，就是这，你要不要点一下？（众笑）。不需要点，因为你看到了一千吨金光闪闪的铜对着这个仓单，然后银行对这个仓单进行融资。好，这家银行人走了，买家和卖家都是我的，买家的仓单又到了卖家手里，又是一千吨金光闪闪的铜，这个时候我找另外一个银行融资，这一千吨铜和仓单拿来给你们质押来融资，你要看铜吗？好，你看到了吗？看到了，OK，只要你们几个银行的人不要同时来。（众大笑）
这个就是现在的障眼法，这个就是“一日游”的戏法，这是上海钢贸融资的戏法，也是氧化铜融资的戏法，也是棕榈油融资的戏法。关键是单据表面要真，关键是不要同时来查看货物。我们一口气接了28个钢贸的单子，其实之前我们接的氧化铜的案子，而这个是铜。我们先接的铜，后面才接的钢，再后面是棕榈油。棕榈油就更看不出来了，这个桶里装的满满的，是水你知道吗？他收了你的棕榈油储存在他的仓库里，他偷偷卖掉你的油，因为现在价格是250元一吨，过两天跌到150元钱，我在市场上买回来油再还给你，我不但赚了100元一吨，还用你很多货物货款融了资，两边赚钱。但是没想到玩这游戏的这小伙子运气差，因为油价一直跌一直跌，最后他资金链断了。如果资金链不断他现在赚大发了。
所以贸易融资，这套游戏里银行只収一个点两个点，如果我把资金套出来我去买地买楼，前段时间最好的，闭着眼睛买东西，无论买什么，怎么会只有两个点的利润呢？如果涨到所卖的货品涨8%，如果涨到10%，我成本只要两三个点，我早就发大了。所以现在为什么有那么多虚假的贸易、虚假的融资，因为客人在拿银行虚假融资融来的钱去市场上买东西或出借盈利来“赌博”。现在各位明白了没有？这就是我下午讲的，最要害的重点。
法律上讲起来很复杂。所以现在可以看到我今天下午讲的这个内容，不单是国际的贸易和融资，其实国内的贸易和融资难道不是这样吗？我刚才讲的氧化铜是国际的，我们一口气做了15个案子，涉及到一家上海的外国银行，一下亏七八千万美金，一个客户亏七八千万美金，这是国际氧化铜。上海钢贸的案子，现在上海法院公告的全是钢贸的纠纷案子开庭，某个银行说下半年亏70个亿，我不知道，反正银行的钱都是论亿的，（众笑）。我们打官司都是后面零多加好几个。我刚才讲到信用证、保函，现在银行有很多的产品，福费廷，还有各种各样银行现在很多莫名其妙的产品，他弄来弄去，你客户做个贸易我给你提供融资，我收个手续费，因为银行贸易融资都叫中间业务，因为银行马上要利率市场化了，所以他将来的除贷款利差赚不着了，他就要猛做中间业务，现在银行拼命都在发中间业务产品，包括理财也是一样。这就存在很大的风险。
所以我们再来看法律是怎么规定的。其实对这种没有真实贸易背景的交易，老早法律上都是有很清晰规定的，比较早的是刑法195条，叫信用证诈骗罪。这个罪名下面已经倒了很多人了，比较出名的人是牟其中，他就是信用证诈骗罪判无期。他是比较出名的，倒在195条下。大家看这个条款，信用证诈骗罪第一条是使用伪造变造的信用证，当然这种小儿科刚刚改革开放的时候有，现在没有了，现在拿这个小儿科骗人的很少了，八几年的时候有。后面这句话很要命，或伪造变造附随的单据、文件的。假如前面说的提单、仓单、发票是伪造变造的，这是195条下的伪造变造的吗？给你融资看的时候那张仓单的确有的，但是我变了100次，你银行给我融了100遍资，它还是真的吗？所以现在这195条要修改，因为现在不一样了，骗子手段高明，他在融资的那次表面是对的是真的，但是我拿这100多吨铜融了很多次，氧化铜的例子，一套仓单融了24遍，我先从中行融一遍，然后到工行融一遍，再到华夏融一遍，已经融很多了。他还有个戏法，到仓库里，我的正本仓单还给你，你给我另外出一张，上张是800吨的，现在出600吨的，然后盖个“cancel（作废）”的戳，扔在一边，给我再开一张600吨的仓单，所以又是金光闪闪的到各家银行融四遍，这是骗子第二高明的地方，会骗到银行或代理他紧扣开证的代理紧扣或代理开证的大贸易商。不是银行就是大的贸易商倒霉。
请问各位，这个提单是真的假的？我们民事纠纷案件里第一个问题，在融资的那一刻是真的吗？有真的货物吗？这个提单、仓单真的假的？所以到案发的时候所有的企业都扑向那一千吨氧化铜，最后发现老早有其他法院的封条已经贴在那里了。民事上面说这个仓单提单真的假的？第二个，刑事上这个提单仓单算不算伪造变造？刑事和民事同时提出来，我不是刑事律师，所以要请教各位做刑事案件的律师，这属于伪造变造的信用证单据吗？现在法院弄不准，就弄了一个伪造金融票据罪。这是我提出来跟你们探讨的，的确是有问题，这是第一点，有关刑法第195条的问题。
那么什么叫做骗取信用证？这算是骗取信用证吗？他是骗取信用证下面的款项，很多银行的人跟我有不同意见，说这种单据买卖十几二十次都是合法的。银行界很出名的人的意见，觉得我买十几次甚至二十次这个仓单没有问题，他银行可以去给他融资的，这算是骗取信用证吗？这属于哪一种类？第一是不是信用证诈骗罪范围，属于哪一项？还是属于最后那个箩筐条款，装在最后，还是哪都进不去就只好装在第四款？
数额巨大或者其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。什么叫情节严重、数额特别巨大，只要人民币金额不超过50万，过去是8块人民币对1块美元，50万人民币相当于一单只要6万美金就可以算是数额巨大，你想想，国际贸易谁会去做8万美金的贸易，温州人卖纽扣一个集装箱十几万美金，或者到义乌小商品市场买个杯子，一个集装箱就可能是十几二十万美金，谁会是6万美金？数额极其巨大，情节特别严重的。现在只要是信用证诈骗罪的上来就是十年，所以我跟银行的人讲，千万不要协助客人搞这个。所以现在银行有个现象，你知道这是个套利交易吗？银行说我不知道。公安局人问你呢？所以我们写司法解释时候说，你是“事先知道”还是“应当知道”？因为要证明你“事先知道”很难，但是证明“应当知道”就很容易。银行的人就说金律师你不是让公安局抓我们吗？我说我不说，别的律师也会让公安局来抓你们，只有从你们这打开突破口，从银行客户经理，当公安局给你抓进去的时候你有没有下定决心为你这家银行牺牲自己，有没有一个银行业务员为了银行利益牺牲自己，他肯定一二三全说了，而且这个上来就是很重的罪。因此我说银行的客户经理实际是很大的风险潜伏点。
我们看看这个案子，这是牟其中的案子，当年也是有争议的。信用证诈骗罪，牟其中公司请湖北轻工公司申请武汉中行开信用证，但是由贵阳交行给他提供担保，中行损失会从交行那里得到补偿，中行没有损失，因为有银行担保人在这里。所以牟其中他说我冤枉啊，为什么我冤枉？他说我没有去申请开证怎么就是信用证诈骗罪呢，他是请湖北轻工去代理他开证，所以申请开证的人是湖北轻工，牟其中的南德科技是被代理人，贵金属和电脑部件进口进来，由湖北轻工申请开证，牟其中说我没有申请开证，是湖北轻工开证，这又是主体的问题。当然这是虚假贸易的刑事部分。另外，这个是青岛的案子，也是老总没抓着，就把副总抓来了顶罪，说他是信用证诈骗罪。北京市有个案子很搞笑，一家银行一个国际部的处长，因为在给赖昌星下面一个公司开的信用证，收的担保物不够，最后信用证钱不得不对外付掉以后，跟客户拿保证金的时候保证金不够最后给银行造成损失，说那个处长是信用证诈骗罪。我觉得这个案件判的也是有问题的，有点莫名其妙。
这是我们在深圳做的一个案件，单据完全是假的，但是深圳公司老总请一家企业到了深圳平安银行代理开立信用证，兄弟俩最后被判了信用证诈骗罪。从这几个案子看出来很简单，刑法195条下现在实际的案例和原来立法的本意，就是要对那种没有真实贸易背景的信用证交易进行惩罚，对虚假的单据进行惩罚，对虚假的融资进行惩罚，如果触犯195条的话，195条信用证诈骗罪是要处于刑事处分的。当然还有更复杂的，这个案子把香港银行界闹的天翻地覆，打官司打到广东高院，一审肇庆中院判的嫌疑人是玩忽职守罪，判了七年，但是广东省检察院抗诉，最后请示最高法院后判下来是信用证诈骗罪，判了十年。因为没有真实贸易背景，来来回回开信用证，来融资的，没有货物进口，拿信用证融资，这个人最后也判了刑了。
我们再来看民法上面的规定，民法上面的规定涉及到民事欺诈，因为最高院的信用证司法解释第8条关于信用证欺诈的定义引用的是民法通则司法解释第67条的规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”最高院的信用证司法解释也是基于这一条来确定信用证诈骗的。一共四款：第一款，受益人伪造单据，我们氧化铜的案子算是伪造吗？所以法律永远跟不上做生意的头脑。受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据。第二条，受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值，有没有交付货物？交付了，提单是象征性的交付，我交付了提单就是交付了货物，只不过提单是这手卖给这手，他们俩之间无偿转让，因为关联公司无偿转让，只不过一方对另一方有很大的应付账款，另一方对一方有很大的应收账款而已。第三条，受益人和开证申请人或者其他第三方串通提交假单据，而没有真实的基础交易。这个货物在仓库动都没动，有货进来吗？就是提单交个银行融资融了二三十次，有货进来吗？这条好像听起来靠点谱。第四条，其他进行信用证欺诈的情形。这个大家都知道。第三点我觉得比较靠谱，买方和卖方串通给银行提供假单据。
这个是重庆老太太案件，在渝北区，重庆中行渝北分行给重庆渝北公司开信用证，信用证开给了澳门公司，这个澳门公司和重庆公司同时都受上海有一家公司叫瑞德公司操控的，买家卖家都是他同一家操控的。信用证说好是买铝板和镍板，都是很贵重的金属。单据交给重庆中行，中国银行交给渝北公司，渝北公司说没有钱，钱先欠着，做进口押汇，单据交给下一家，货物卖掉以后下一家把钱还了交给中国银行。从上海公司拿钱，这笔钱还给中国银行，再做第二笔。所以这叫开新证还旧证，结果是这个窟窿越来越大。因为我把上一笔融出来的资金来还下一笔，这窟窿只会越来越大，后来外汇大检查，老太太资金链断了，没有钱了，最后这个老太太进去坐牢了，银行钱没着落，找担保人，担保人是农业银行，襄樊支行是信用证担保人，现在是中国银行和农业银行PK。最高院判决农行胜诉，理由很简单，农业银行当初提供的担保并不对进口押汇提供担保。这个案例显示银行你如果对一个虚假单据提供融资的话很可能产生巨额损失。
国家外管局对刚才重庆中行的这个案件提供了一个书面答复意见，这个意见是1999年的答复。他最后结论认为，说老太太整个交易只是仓单的相互买卖，并无实际的货物进出境，而是高买低卖，这个行为属于无真实贸易背景开具信用证。我们认为该公司的上述行为实际上是利用信用证方式非法融资，存在逃汇的嫌疑。这是书面答复，国家外管局在这个问题上立场很清晰，如果进出口或转口只有单据买卖没有货物进来就有逃汇嫌疑。
这个案件就可以测试出来一个银行的工作人员有多么坚强。张正南、张培南兄弟几个在香港开了一家新律公司，控股一家江苏的吉姆圣德公司，吉姆圣德公司委托太湖贸易部严振豪，严振豪跟农行无锡分行做生意，他们进口液化气，太湖贸易部接受了吉姆圣德委托向香港嘉祥公司开具信用证，然后汇丰银行买断这个信用证项下的应收账款。有个担保人，上海宏盟公司，以上海的物业作为抵押担保。他们通过开新证还旧证，开了很多，欠了农业银行很多钱。有一次行长想起这个客户欠了很多钱没还进来，还差好几亿，所以有一天行长召集副行长，召集国际部老总副老总和严振豪，去开会，说你还欠我这么多钱，能不能把钱还上。严振豪说我的钱都在外面，你给我一点时间，让我把钱调进来还你这个钱。但是现在你让我还钱这段时间，请你给我点时间运作，所以你还要给我开几个信用证撑住我资金链。银行又给开了几个信用证出去，通过汇丰银行贴现出来钱撑住，这人果然在外面调了不少钱还给农业银行，现在窟窿是一个亿，农业银行总部开始检查，发现这个人没有钱还，因为这个单据是假的，货物没有进来。后来外汇大检查，发现这个有问题，最后农业银行第一个反应肯定是报案，报案后就把严振豪也把行长副行长国际部老总都给抓了，最后大家都交代了到行长办公室开会的事。所以这个案子是清清楚楚的，银行事先明明知道这个信用证是没有真实贸易背景的，这个案子谁都跑不了。
好，问题是客户还欠一个亿，前一任行长进去了，下一任行长肯定要来收账，告了担保人和开证申请人，该收债的还得收债，在江苏无锡法院起诉。起诉后果，一审赢，二审赢，把担保人在上海市中心的物业拍卖了，拍卖了八千多万。但是担保人不干，担保人说你们事先都知道他是假的，怎么把我装在里面，所以你们要连本带利还给我，他提出了申诉，咱们北京律师代理的案件给他进行了申诉，这个案子上了最高法院的审委会，审委会的意见明确说这个案件的主协议即开立信用证的申请协议无效，开证申请合同无效，那么从合同担保合同也无效，担保人成不承担责任，关键要看担保人在中间有没有过错。这个案件担保人在中间没有过错，因为他事先对贸易和单据及融资都不知道是假的。但是申请人明知，开证行明知，只有担保人不知，这个担保合同无效。所以农业银行最后连本带利八千多万要还给担保人。这是上了最高法院省委会的铁案，没办法改变了。因此我们知道，如果一个银行你明知道是虚假贸易，如果你明知道是虚假单据，还给人家开信用证融资，所有的民事行为都是无效的。担保合同无效之后，接下来问题又来了，我们一会儿会讲到保证金的问题。
保证金问题。客户申请银行开信用证之前跟银行说你要给我开一千万美金信用证，我交10%的保证金到银行账上来。大家看材料的最后一页。这个案子可能是你们各位都会碰到的，这个案子没有公布，但是因为这个案件因为已经了结，我现在可以讲。这个案件很简单，“稳汇赢”交易的保证金。我刚才讲到“稳汇赢”，什么都是假的，套很多利。有一个人他知道这个生意很能赚钱，大家看19页右边那个图表，这个人拼命去借钱，去做那个“稳汇赢”，因为中间有套利。我只要见到利息这么多，我套利套这么多，中间多少个点我就是赚的，他借了很多钱，把钱存在银行手里，存了100%保证金。假设他开信用证100万美金，我存100万美金对应的人民币存款存在银行里，利息很高的。信用证开出去了，这个银行因为有100%的保证金在手里，银行可以睡得着觉了。到了信用证付款日期，我把客户账上100%保证金拿去付就没有问题。这样信用证业务又做了，银行又拉到了存款，中间业务也有收费，银行一举两得，很高兴。没想到出事情了，这个客人借了太多钱，大家看图标左边的客人，这个人被他的债权人起诉，而债权人知道他的钱存在银行手里，所以债权人在扬州中院起诉了银行的客户，所以扬州中院直奔杭州一下把银行手里100%的保证金冻结了，很简单的诉讼保全程序。这个银行信用证已经开到香港去，短时间内就要对外付款，这边百分之百保证金被法院冻结了，这样一来就会发生银行最怕的垫付。现在问题来了，法院要求这个银行解释这个信用证和保证金到底怎么回事，银行说你怎么把我保证金封了，根据最高院有关信用证保证的司法解释，信用证保证金是不能查封冻结扣划的，因为银行有优先权。法院说你讲的有道理，不过请你把信用证项下所有信用证往来电文和单据都拿来给我审查，你要向我证明这是信用证保证金。这个时候银行很难，你要把电文拿出去没问题，但是信用证不是还有提单和仓单，你要把提单交上去就会发生什么事情？假的是吗，你怎么知道是假的？你现在听了我课知道是假的，你没听我的课怎么知道是假的呢？我是有单据在这里，但是有个很简单的方法，在提单上面有个承运公司和电话，提单上面写多少吨货物在什么港口坐什么船到哪个目的地，所以你只要到那个港口去一查记录就知道这个货物有没有，特别简单，谁都做得来，只要到港口一查就会知道这票货物是不是真的是从这个港口到那个港口，一查就知道，所有的港口，或者通过法院一查就知道，甚至不通过法院也能查到。如果是远期无交割套利，没有真实贸易背景的，这批货物有没有？怎么会有呢？如果有的话他还能套到利吗，他一定是拿张纸去骗骗银行的。所以这里面最简单的问题，到港口一查就知道这个提单是假的，如果港口提单是假的马上问题就来了，你银行的人是明知道还是不知道这个贸易和单据是假的？
现在明白了吧，律师下一步做的当然是建议这个债权人客户到公安去报案，说有诈骗，公安去调查，或者直接去银行拿人，明白了没有？我们律师一下就明白了。马上到公安说自己被诈骗了，公安局到银行去调查，如果银行知道是假的，刚才那个案子，如果银行说不知道是假的，他就要有牺牲精神。（众笑）
所以在“稳汇赢”之下银行的保证金会受到威胁，如果主合同无效，保证金合同作为从合同也是无效，银行手里成万上亿的保证金，因为保证金是金钱质押，银行就会对他自己手里的保证金丧失质押优先权，这是最简单的法律逻辑。银行的保证金全部丧失优先权后，一旦客户这个时候破产，或者有别的债权人，马上就会通过法院诉讼保全或破产程序查封你的保证金，来和银行抢保证金。例如这家客户破产，破产接管人说你已经丧失这个钱的优先权。这是银行最害怕的部分，银行手里成万上亿的保证金就会丧失优先权，因为银行明知道融资对象的虚假性。一会我们还会讨论银行不知道的情况。有一个案件，在北京中行不知道的情况下，法院推定他“应该知道”，这个很危险，银行的权利会一步一步被削弱。
到这为止，我们就知道，一个虚假贸易，虚假单据，虚假融资，会对买方或卖方银行、开证行、担保人、保证金质押优先权产生影响，我们一会儿会看到刚才氧化铜的案件，那会对议付行也产生影响。这个案件全名叫做上海某公司诉香港某某公司第三人中国银行上海分行、澳新银行上海分行信用证纠纷案，二审已经审完，现在到了最高院要求再审。姓于和姓史的人，设立了十几个分公司，没额度的时候到上海有大的授信额度的公司去银行代理开证，用同一个提单，或者重开提单的方法，从不同银行手里套取资金。我们这个案件里面可以看到，一共融了24次，用仓库里动也没有动的1800吨氧化铜，从银行那里融资融了24次。最后法院判决信用证欺诈成立，信用证欺诈成立要止付，澳新银行对提交仓单的交易是明知的，因为最后查明受益人是虚假设立的，我们叫他“牌位公司”，澳新银行对牌位公司提供融资，我们申请法院把这个信用证止付了。牌位公司是一块钱港币注册的，所以澳新银行只有一个出路，要么把开证银行打败，因为银行仓库里面钱多得是。要么去牌位公司追索。不幸的是澳新银行被打败了，他无法向开证行索款，牌位公司又根本没钱，另外澳新银行明知道受益人主体和融资的虚假性，所以澳新银行有恶意的，不应受中国法律的保护。
所以这个案件最核心的一条是，虚假的贸易和虚假的单据，和虚假的融资不单影响到卖方买方担保人，影响到开证行，而且也会影响到中间提供融资的银行。所以一个虚假贸易和虚假融资害人不浅，现在姓于的和姓史的在取保候审，从笔录里面看他始终没有讲到银行人知道他是假的，但是这个姓于的姓史的说银行人都知道我们是“自己买自己卖”，银行职员说我也知道他“自己买自己卖”的，所以做刑事的人给我一点指点，什么叫自己买自己卖。我在北京和香港设立公司，我自己公司之间自己买自己卖，我聘你来给我写协议，你不知道，我知道这个公司自己买自己卖，银行也知道这个公司自己买自己卖，还给他提供融资，这个显然有问题。
而且每次牌位公司提供融资申请的时候都由公司法定代表人签名，这个法定代表人的名字叫张荣根，这个张荣根是香港那家公司的法定代表人。我们接了案件后，派律师去香港调查那个公司资料，法定代表人叫张荣根，他的登记的身份证上面显示他住在余姚，我们起诉后法院去送达，发现到了一个山村，村里人说张荣根同志到山上挖笋去了，追到山上，说你是不是张荣根，是啊，这个公司法定代表人是不是你，是啊，说你有在香港注册一个公司，现在跟澳新银行贷款融了一千万美金，张吓一跳，说当年在余姚的公司我给公司做门卫，你身份证怎么在他手里，因为公司说给我发奖金。（众笑）。原来是拿他公司门卫的身份证在香港注册的牌位公司，香港公司管理层和职员只有张荣根一个人，他到澳新银行开账户，账户要在文件上签名，要面签，所以银行的人在签开户通知书的时候复印了张荣根身份证，旁边有个澳新银行职员说身份证上面这个人是张荣根，这个字就是他签的。从这里面看出来，澳新银行对这个公司主体虚假性和签字的虚假性是事先明知的，因为这个老头从来没有到银行那里签过字，开户证明张荣根签字是假的，每次交单都有融资申请书，申请书上张荣根的签名也都是假的，澳新银行怎么会不知道。所以我们这个案件里讲叫证明你知道或推定你应当知道。假如没有找到这个张荣根老头呢？现在是很荣幸我们把这三个门卫都找到了，因为利用他们境内外注册了七八家公司。
这是澳新银行在江苏的案子，同样的案件澳新银行在江苏赢了，所以因为这个案件赢了，澳新银行就放开做，因为他知道这样的交易安排之下他能够从开证银行那里把钱拿回来。这个案件赢了，但是在其他地方我们给他止付了，所以澳新银行现在打败了，从银行那里拿不到钱，但是他向他的下一家即牌位公司，张荣根的那个公司去追索，发现一分钱也追不回来，因为他当初的文件和交易制度设计里面他跟下一家是要有追索的。他针对开证行的诉讼失败，向牌位公司又追索不到，自然死路一条，这是他们设计这个产品时没有想到的不测风险。
一个作棕榈油的客户，在金融危机发生前的一年年初签了20亿合同，开立了信用证，信用证开出去了，金融危机开始了，货物价格跌了40%，还不止如此，对手都是世界上最大的粮商，人家开始给你一条条船的发棕榈油，因为价格开始看跌，卖家做单据仔仔细细的，他知道你会找单据的茬，现在已经跌了20%，我们单据要放到银行去了，这单要两千万，做完拿到银行那里去，一审单，坏了，一个不符点都没有，信用证就意味着现金，世界第一的银行怎么会没有钱兑付信用证。好，信用证给钱吧，这批货物到天津港了你收不收，收，第二条船又来了，你收不收，收，第三条船来了，你收不收，只好收，因为信用证没有不符点开证行就要兑付。这个老板跟我唯一的要求是，金律师，你有什么办法让我把这个生意停下来。我说没办法。因为信用证交易就是单据交易，单证相符，信用证就从一张纸片变成现金。这个老板没有办法，我说你这个公司是不是企业核心，他说我就是核心企业，我所有资产都在这。银行当初收10%的保证金，拿棕榈油做抵押物，10%没问题，但是跌了40%，保证金就不够了，这个时候银行等于跟客户一起沉没。当然这是有真实贸易背景的，只不过金融危机来了，谁都没料到跌那么狠。
这个是最高院光大银行南宁的案子，大家看，这个案件很清楚，最高院2002年判的，基础合同主合同因物贸易背景无效，从合同无效，是以合法形式掩盖违法目的，客户跟开证行光大银行开立信用证申请书，最高额抵押合同书，均应认定无效。但是开证银行有没有责任？好像这个钱还得还开证银行。所以最高院的立场是按无效认定，按有效处理，从银行手里弄出去的钱还是要还给银行，这是2002年的判例。
这个是江苏省高院二审的案例，这个案件也认定南京交行在接受物资公司开证申请时既未认真审查有无真实的贸易背景，也未收取保证金，落实有效的担保措施，在明知单证不符的情况下，既未拒收单据，也未通知物资公司其单证不符，并同意对外付款。在自行办理信用证核销时，没有按照人民银行、国家外管局、交通银行总行有关规定，对进口付汇核销单和进口货物报关单进行严格审查，且在物资公司未能按期付款的情况下仍继续收物资公司的开证申请，以开新证还旧证和展期的方法累计开出信用证、远期证多达94份之多，余额高达6600多万美元。足以认定南宁交行和物资公司共同故意实施信用证融资行为。这一条就是证明银行对基础交易和信用证交易的虚假性是明知的。
为什么这些案子都发生在2002年？因为金融危机发生在1989年，那个时间把一块美金融资到香港去，有一块人民币的汇率差利润，把一块钱弄到香港去就能赚一块钱人民币。所以到1989年查出假的，打官司就到2002年了，所以这批案件都是发生在金融危机之前。所以你看到一个事实，当生意好做赚钱的时候大家疯了的去做，然后东窗事发，金融危机过去两三年这个案子就冒出来了，上海钢贸的案子就是这样，因为头两年钱好赚。温州的民间借贷和高利贷的纠纷也是一样。关键的是银行如果明知背景贸易虚假和融资虚假，就有过错。
这个案子复杂了，非常复杂，把香港好多公司特别是银行，印度尼西亚的公司什么都给绕进来了，还涉及渣打银行和新加坡工行。这个是中国银行北京分行的案子，2004年的，这个案件说是以合法形式掩盖非法目的，所以主合同无效，从合同无效。后面一段是关于中国银行的，从法院认定的事实看，中行北京分行开证时间过于集中，在短期内连续为利达海洋馆开出几十份信用证，一共是24份，数额巨大。按照银行的规定，开立信用证超过100万美元的必须经过总行批准，北京分行为了规避这一规定，使信用证顺利开出，每一笔信用证都控制在100万美元以下。所以法院最后推定是中国银行“应当知道”：中国银行北京分行应当知道利达海洋馆开立信用证并不具有真实贸易背景。所以应当承担相应的过错责任。所以我们现在就看得很清楚了，明知道和应知道，这两个银行都是要承担责任的。
这是2005年审的最高院的案子，这是民生银行的案件，中电投的案子，主合同无效，从合同无效。接着要看过错，如果担保人对担保合同无效没有过错的就不承担保证责任。《国内信用证结算办法》，当初人民银行1997年写规则的时候用了很多年，因为规则写的不合理，国内信用结算量几乎没有，中国银行厦门分行每年只做一点点。到了前年（2011年），因为票据融资的成本高达11%、12%、13%，所以很多人用不起票据融资的高成本资金，所以就开始用国内信用证来融资，因为成本低很多。在前年一年内国内信用证交易整个全国的量，据我所知超过一万亿人民币。这个是很了不起的数据。因为信用证国内结算办法里面只要两个单据，一是商业发票，二是要求运输单据，信用证要求提交运单，运单很容易，也没什么成本，找个运输公司打印后盖个戳好了，但是第二样是商业发票。但是开发票就要交税，所以我要从银行那里从信用证下融资我要交两个东西，一个发票，一个运单。运单容易，发票我就要到税务机关开，但是因为是为融资的目的开的发票，要么开假发票，要么开真发票但是之后设法作废发票，这样就可以逃避交税的重责。而银行只管单据表面真实性，他不管发票下有没有货物买卖或交割，或者货物到底怎么样运输。所以我们问银行，你手里审查的单据中包括发票你认为多少是真的，多少是假的，他没有这么多货物，因为融资的关系，他从银行交票，从银行手里拿融资，看起来是买卖货物付款，其实是融资。我问很多银行说，据你所知，你手里审的单据发票都是真的吗？有的银行告诉我，根据他们自己私下里判断，他们手里审的发票有一半是假的。我猜测发票哪来的，是不是火车站买的是一部分，还有一部分是他们先开发票给你，银行审完拿回来，他们打一个作废章，拿去跟税务局退票，这样融资也融到了，税又不用交。所以有一个案件到后来税务局去公司查你在银行融资融了那么多，发票那么多，但是你到底多少发票是真的交了税的，后来发现他们用发票交给银行审单融资后拿回来再退给税务局。
杭州一个案子，我有个银行客户，今年他的客户被公安局抓起来了，发现他开了很多发票，又没有交那么多税，发现他那个发票是融资后作废的。如果信用证是这样，表面看是对应收账款进行买断，其实是变相融资，只不过我们俩虚构应收账款，还有很多所谓的交易都是没有真是贸易背景的，因为银行要躲避银监会存贷比的要求，还有农村和小微企业金融支持的要求，银行要躲避那些个规定。就很麻烦。
中国国内至今据我所知一共出了八个国内信用证案子，其中七个案子发生在浙江宁波，这个案件很简单，就是宁波的一个企业，跟上海一个公司买卖钢材，但是他们就请宁波的一家贸易公司向银行开具信用证，宁波分行开了信用证给苏州分行，苏州分行通知给受益人，信用证是自由议付的国内信用证。受益人即卖家交单之后有个90天远期，后面卖家台湾人在无锡开的公司高管集体逃跑，工人都事先放假了，后东窗事发，宁波那个公司去找这两买卖的公司，发现他们两家合同是定的买卖钢材，实际上没有买卖钢材，只是一个融资安排，所以宁波那家公司跑到法院要求把信用证止付了。他主张说那个买卖合同无效，买卖合同是虚假的，所以信用合同下单据是假的，信用证申请人和受益人双方都事先知道这个贸易和单据的虚假性，这是个骗局。一审宁波中院打下来认定基础合同虚假，单据虚假，信用证欺诈成立。但是这个苏州的银行已经根据当初宁波的开证行的承兑指示将议付的钱已经预付出去了，那么宁波这个公司就说江苏的分行不是议付行，假设议付行成立，宁波受益人公司要先掏钱赔给银行，如果不是预付行就可以止付。所以国内贸易里面可以看到，如果没有真实贸易背景，中间提供融资的银行也可能会中招。但是这里边有一个重大的法律问题。大家知道，这两家银行江苏银行和宁波银行是一家银行的两个分行，江苏的融资银行的损失也等于在同一家银行内议付。这两者银行之间应该被视为一家银行还是两家银行？如果是一家银行就没有议付一说，如果是两家银行就可以有议付的余地，但是国内信用证规则没有这规定。
所以我今天讲的题目不单是针对国际的贸易和融资，其实也是可以用于针对国内的贸易和融资，国内如果单据是假的，贸易是假的，也会产生虚假融资的效果，也会导致主合同无效继而从合同无效，也会导致银行是否事先明知的问题，也有银行因过错承担责任的问题，也会导致银行丧失保证金的质押优先权，这个道理都是一样的道理，因为国际贸易和融资，与国内的贸易和融资适用的是同样的一套商业和金融的法律。
这个案件特别搞笑的地方在于这是人民银行制定的《国内信用证结算办法》下发生的纠纷案件，最高院的信用证司法解释当初我们参与最高院征求意见的时候，我跟最高院说你的司法解释里一定要写明这个司法解释也适用于国内信用证结算，但最高法院当初给我的口头答复是说我们现在还没有国内证纠纷案件。听明白，因为我刚刚说，我主张司法解释要明确其规定也适用于国内信用证，因为我知道有些个银行已经做国内证了，最高院说现在我们没有国内证的案件到法院里来，可见当时的司法解释是给国际信用证用的。因为他们拒绝我的建议嘛。司法解释制定的背景就是这样的，因为最高院没有采纳我的意见。但是中国银行在山东的一个案子却是国内信用证纠纷，山东高院审这个案子的时候就请示最高院，问最高院国内信用证纠纷案件要不要适用信用证司法解释。最高院给他一个书面答复说，最高院没有说适用还是不适用，最高院说你看这个信用证是根据人民银行的国内信用证结算办法开立的，所以应该适用那个规则。这样看起来，法院会尊重当事人的约定。山东高院根据最高院的答复意见后适用人民银行的那个规则的结果是中国银行败诉了。
听清楚，在山东那个案子里面山东高院请示最高院，最高院没有明说，但是最后是适用国内信用证结算办法，适用的结果是中国银行败诉。好了，到宁波有一个案子也是中国银行的，因为中国银行山东败了，他知道信用证司法解释是不适用于国内信用证结算办法的，所以到了浙江的案件他又提出来说信用证司法解释不适用于国内信用证结算办法，没想到浙江省高院判下来，信用证司法解释适用于国内证，中国银行又吃一败仗。这个司法解释到底适用不适用国内证呢？我们跟最高院反反复复的问，最高院说我们现在还在研究。这些个案子比较好笑的地方就在这里，信用证司法解释对山东不适用，却对浙江适用。
还有一点时间我们来讲保证金。保证金我刚才讲过，讲到虚假贸易、虚假单据会对银行对保证金的质押优先权产生主合同无效继而从合同无效，银行在保证金上丧失质押优先权的严重后果。
首先就要来讲保证金在担保法上的性质，以及如何做到担保法司法解释所要求的“特定化”。这里有一个案子起先就是因为北京二中院做了一个判决，这个判决涉及的标的额很小，只有50万人民币。现在因为北京三中院成立的关系，把东城西城都归了北京二中院管辖，大家都知道，原来西城区的金融街不归北京二中院管，现在金融街也都归他管，所以这个案子作为一个重要的先例，所以可能对整个金融界产生影响，因为金融街内的工农中建都归他管，其他金融街的中国银行和外国银行和金融机构都归北京二中院管辖。我们看这个案子，《担保法》里面讲司法解释第85条要求：“债务人或者第三人将金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”什么叫“特定化”？这是最高院的司法解释没有讲清楚的。我们看法官在实际案子里面怎么解释这个“特定化”的呢？我们来看北京二中院的这个案子。
材料第85页，北京市二中院2011年9月19号判决，一审是通州法院，这个是上诉审判决。这个案件事实很简单，河北有个建筑公司，河北二建要做工程需要开立工程履约保函，河北二建要求中行开立保函给三个工程承包合同做出履约保证保函，当然分别有不同的金额，有交10%、20%比例不等的保证金，河北中行保函开出去，工程合同签了，预付保函保证金交来了存在中行的保证金账户里，请注意是存在保证金账户里边，这个案件引起震动的主要原因就是存在银行保证金账户的钱出事了。这边银行保函给他开出去了。所以客户的三批保证金进了中国银行开立的河北二建的保证金帐户，三笔保证金放在同一个帐户，并且进了保证金帐户，这个很清楚。三个工程合同都没干完，所以这个保函也还没有发生索赔，银行也没有付钱，保证金帐户也没有扣款，这个保证金的钱还原封不动在保证金帐户里面。没想到河北二建欠通州一家公司50万的货款，通州当事人跟河北二建要钱，二建不给钱，通州的当事人在通州法院把河北二建告上法庭，欠债还钱嘛，最终大家和解了，大概发了一个和解的裁定，大家达成以法院裁决形式做出可直接执行的和解协议。
通州当事人等着河北二建给钱，没想到河北二建没给钱，所以当事人跑去找河北二建的资产，发现河北中行账上有那么多保证金，通州的法院就将保证金查封了并要求扣划该保证金，中国银行不干了，说这个钱已经到我保证金账户了，我有质押优先权，不能冻结扣划。后来通州的当事人就在通州法院就这个案件再起诉，要求确认他有权申请法院冻结并扣划该保证金账户内的资金。当事人这么诉法我也挺奇怪的，但是事实就是原告是通州的，被告是中国银行。一审通州法院判决河北中行败诉。中国银行上诉到北京二中院。因为通州法院自己扣的钱，通州法院当然自己判肯定可以扣的，中国银行不服到上诉到北京二中院，现在面临唯一案件争议点是这笔保证金是不是法院可以扣的，二审法院判决让人大吃一惊。判决说，司法解释要求保证金要特定化，但根据本案查明的事实，中行河北分行承认，该保证金除了三笔保证金以外，还有其他保证金业务，最关键的来了，中行河北分行从保证金中扣了相关手续费，曾扣划过5万元手续费。北京二中院判决说因此中行河北分行关于对账户中的保证金已经特定化的主张没有事实依据，本院不予采纳。这个钱进了保证金账户，但是因为扣了五万块钱，可见你这个保证金没有特定化，所以没有设定保证金的质押优先权，法院就可以冻结和扣划。原来法院是倒推的！
这个案件引起很大震动，因为所有国内银行的标准操作都是把客户的保证金放保证金账户，银行有很多保证金有信用证保证金，有保函保证金，有票据承兑保证金，保证金放到保证金帐户里还不安全，因为里面只要扣一点点就导致所有保证金账户里的保证金都丧失特定化，假如银行的客户那个时候破产的话，其他人就可以申请法院把保证金账户内的钱掏出来。这是这个案件判决对于银行来说非常恐怖的地方。下一个案子如果涉及到两个亿二十个个亿的话，你可以拿这个作为先例给北京二中院说，管用吗？现在我们要了解最高院怎么定义“特定化”，你的保证金要严格对应起来，不能乱动，要严丝合缝的特定化。
我们再看上海的法官怎么理解《担保法》第85条要求的保证金的特定化。这是2000年的上海法院判决，什么叫特定化？他要求银行要求“一一对应”。请问银行怎么做到一一对应，而且什么叫做一一对应，能做到一一对应吗？我跟银行建议说，我们把一个保证金账户里面分200个子账户行不行，银行说没有这样操作的。我说现在不是电脑操作了吗，一个文件夹下面分200多个子文件夹，银行说做不出来。还有这笔保证金的钱一定要放在保证金账户里头，又有一个农业银行跟中国银行PK的案子，中国银行把客户的钱放在往来账户里边，这个客户正好欠农业银行一笔钱，农业银行通过法院要查封中国银行客户的这个往来账户中的钱，中国银行说这个钱是保证金性质的，农业银行说根据人民银行的规定，保证金应该存在保证金账户里面，而这个是一般往来账户，不是保证金账户。当然这个案子结果又是农业银行赢，因为你这个钱没有放在保证金账户里，也没有特定化，中国银行就没有质押优先权。
北京高院还有一个涉及保证金案件是金光油籽案，这个案子里面不是银行的保证金，是两个企业代理进口和代理开证，被代理人把保证金放在代理人账户里面，也涉及到保证金的定性问题。最后北京市高院判决定下来，这个保证金是担保法上的金钱质押。
还有一个案子是福建轻工告农业银行，因为信用证被止付了，农行的客户要把保证金从农行拿回去，最高法院民事庭的二审判决，该保证金是“担保性质”的资金，但是二审判决没有讲到这是金钱质押，所以最高院当初用了“担保性质的资金”的说法。到北京市高级法院就明确是金钱质押，到了北京市二中院判决，讲你如果没有特定化就会丧失优先权，上海二中院判决要求你要“一一对应”，各位已经从案子总结知道了这个保证金怎么处理了。
还有我刚才讲的主合同无效继而从合同无效。所以我们在天津参加最高院担保物权法司法解释的时候，最后银行说，哪怕你担保物权法司法解释都没有通过，只要保证金的部分通过就算大功一件，你就知道现在银行对保证金紧张到什么程度。银行保证金多了去了，我们知道买房的时候开发商要收一笔保证金的，因为银行给按揭，所以开发商要拿一笔按揭贷款之前的保证金，一套房子交一个保证金，这个保证金因为你的房子下来保证金要退回去，房地产开发商的保证金金额是有起有落的，因为有进来有退出，能做到特定化吗？因为有的人买房走了，保证金退出，有的人来买房了，又要增加保证金，他的保证金数额总是浮动的，还针对不同的总是变化的基础交易。还有钢贸商的保证金交易，据说是民生银行发明的，你在钢贸市场有100位钢材贸易商，100位客户一人掏10万，一共一千万，我银行给你每个人都授信，但是每家10万保证金要放在银行的保证金基金里，如果银行给这家融资一千万，客户还不出，就拿你们市场里的保证金先去赔这个人跑掉的欠的钱。这相当于平准基金，是蛮好的，但是这个保证金能特定化吗？有人进来，有人走了，有人赔了，它是动的，能特定化吗？所以严格说起来银行发明创造的很多东西在法律上都有毛病。北京中院这个案子，2001年到现在如果没有改变他的立场的话是非常成问题的，而且这个案件很明确，是进了保证金账户的钱出了事，而且保函对着三笔保证金是非常清楚的，扣了五万块钱手续费导致整个账户内保证金丧失优先权，这个判决对银行来说是极其危险的。。
所以我跟江苏省一个高级法院庭长在天津参加最高法院开会的时候他有个观点，吓了我一跳，他说保证金这个东西是种类物，就像到中药店里买中药，这个隔子是当归，这个隔子是半夏等等，所以我把保证金存到银行当归的格子里，庭长说那个格子后面是没有挡板的，所以钱放到当归盒子去的时候这个钱进了银行大库了。因此他主张保证金不是金钱质押，是转移所有权的债权。而我的观点这是金钱质押，当这钱存在人参格子的时候，这个格子后边是有挡板的，这笔钱是不到银行大库的。在法律上这个概念叫所有权转移，因为马上存单就出来了，在市场上流通的更厉害了。我现在是金钱作为种类物，作为保证金放在银行里面，按照我们质押，应该只转移占有权，不转移所有权，但是那个庭长的意见不单要转移占有权还要转移所有权，我说挡板在后面，转移占有权，不转移所有权，如果当这家银行破产，按照那个庭长的意见我什么都没有了，只是一个一般债权人，后果就是血本无归。但是如果是保证金，我这笔钱存到这里，即使银行破产，也要从银行的破产财产里面要识别出来这笔我所有的钱还给我，我只要把你银行当初的债权还清，主债权消灭，质押权也一定会跟着消灭，质押物的占有权复归出质人。那个庭长跟我一讲这个事，因为我刚跟一家世界级的大银行出了个法律意见，我赶紧给最高院两个负责担保物权法司法解释的权威法官打电话和他们确认。他们说到目前为止，金钱质押只转移占有权，不转移所有权，这个立场没有变化。这我就放心了。因为这个特点你就知道其实金钱质押有很多特色，担保法、物权法里面有个流质禁止契约，但是金钱质押是例外，因为如果债务人借钱到期不还，我银行就直接拿着保证金金钱质押物直接清偿了债务，这不就变成流质禁止原则所针对的情形吗？因此我的结论是只有金钱质押才是流质禁止原则的例外，你欠我债，你不还，我直接拿保证金清偿，司法化解是第85条司法解释很清楚，银行可以直接拿保证金来“清偿”的。所以保证金对银行来说是非常好用的东西，但是目前判决制度里面，各位可以认识到，这个保证金非常麻烦，这个麻烦不单来自于贸易的虚假性，也来自于单据的虚假性，也来自于融资的虚假性导致合同无效，还来自担保法上面法律制度的独特安排。
上午就讲这么多，我本来还要讲很多，比较复杂的一些交易，因为时间关系，今天下午就讲这么多，东拉西扯。我的不少有关文章也都放在了新浪网的“金赛波的博客”上面，博客上面有我的书名清单。各位有疑问和进一步研究兴趣的可以去看看。
文稿整理人：北京市通商律师事务所合伙人
文稿审校人：银行法专业委员会宋英涛
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