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论行政不作为的国家赔偿
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论行政侵权的精神损害赔偿
2011 年 5 月 15 日
摘要:《国家赔偿法》将精神损害纳入国家赔偿范围,标志国家精神损害赔偿制度终于在我国正式确立。确立行政侵权精神损害赔偿制度,是衡量一个国家民主与法治水平的重要标志。行政侵权精神损害赔偿制度是保护公民合法权利的不可缺少的方式,也是督促依法行政的有力保障,是国家、政府真正代表人民利益的体现。因此,必须了解它的发展过程及认识到它的重要性。
关键词:精神损害;行政侵权;精神损害赔偿。
Abstract:The law of national amends will spiritual damage compensation range, sign into the state national spiritual damage compensation system in China formally established finally. Establish administrative tort spiritual damage compensation system,is the measure of a national democracy and rule of law level of important symbol. Administrative tort spiritual damage compensation system is to protect the legal rights of citizens the indispensable way, and is also urged the administration by law guarantee, is the national, government truly representative of the people's interests and reflect. Therefore,we must understand its development process and realize its importance
Key words: SAdministrative TSpiritual damage compensation
Abstract II
一、我国精神损害赔偿与行政侵权的概况 1
(一)我国精神损害的涵义及界定 1
(二)我国行政侵权行为的涵义与特征 2
二、我国行政侵权精神损害赔偿制度的历史发展过程及
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杨利华，郝喜
& &&关键词：知识产权；法律规范体系；对策研究；资料库建设
在世界范围内，包括专利、商标、版权等知识产权，是随着17世纪资本主义的发展而逐步发展成熟的新型权利，是现代科学技术、市场经济和法学理论发展的产物。在我国，知识产权制度则是随着对外开放而从西方世界移植而来的。清末的变法新政给国人引入了《振兴工艺给奖章程》、《商标注册试办章程》、《大清著作权律》等知识产权法规；中华民国时期沿着这一模式，在中国建立了比较系统的知识产权制度①。当代中国的知识产权制度，源于1982年后逐步制定并实施的知识产权专门法律。我国自1982年颁布《商标法》以来，知识产权制度已经走过了整整30年的历史。期间，通过制定实施《商标法》、《专利法》、《著作权法》及相关的法规、规章、司法解释等规范，以及参加诸多涉及知识产权的国际条约，建立了比较完备的知识产权法制体系。分析不同来源、位阶及不同领域的知识产权法制规范，理清我国知识产权立法现状，不仅是把握我国知识产权法制体系的基础，也是推进中国知识产权法治建设的需要。
一 我国知识产权法律规范体系的现状
& &(一) 我国知识产权法律规范的分类
出于分析的条理性、完整性的考虑，一般将我国知识产权法律规范体系进行纵向和横向两种分类。
知识产权法律规范的纵向分类，指根据法律来源和位阶进行的分类。在我国，知识产权法可以分为国际知识产权制度和国内知识产权立法。前者指我国参加的有关知识产权的国际条约；后者则是指国家立法和相关部门制定的有关知识产权的法律、法规和部门规章等规范性文件。国际分为综合性、专门性。国内分为立法层面，包括法律（全国人大及其常委会制定），行政法规（国务院制定），地方性法规（特定的地方人大及其常委会制定），行政规章：部门规章（国务院所属部委及直属机构制定）、地方规章（特定的地方人民政府制定）；司法层面，包括司法解释，以及回复、批复、回函、通知等司法规范性文件；其他效力更低的部门、地方规范性文件。
知识产权法律规范的横向分类，即根据知识产权法律规范的调整对象进行的分类。
知识产权是民事主体基于智力创造性成果和工商业标志而依法享有的专有权利，是创新成果和商业标志商品化的权利。随着当代科学技术和市场经济的发展，知识产权的范围不断扩大，
从传统的专利权、商标权、著作权发展为以此为核心的一系列无形财产权的概称。知识产权法作为调整知识产权法律关系的规范，也是一系列法律规范的集合。一般说来，当代知识产权包括以下内容：著作权（包括作品传播者的相关权、信息网络传播权、计算机软件权利、民间文学艺术的权利在内）；专利权（包括发明、实用新型、外观设计专利权）；商标权（包括商品商标、服务商标、集体商标、证明商标专用权）；制止不正当竞争权；其他知识产权（包括集成电路布图设计权、植物新品种权、地理标志权、域名权、商业秘密权，以及展会知识产权、海关知识产权等）。
相应地，知识产权法包括涉及著作权、专利权、商标权、制止不正当竞争权和其他知识产权的国内法律、行政法规、地方性法规、行政规章、国际条约、司法解释等法律规范。
知识产权法律规范的纵向和横向的分类，可以合并制成表1。
表1& 我国知识产权规范性文件分类
知识产权法律规范从调整对象上包括横向的著作权、商标权、专利权和其他等四个方面，四方面的规范均包括从法律来源和位阶进行的纵向各层次的规范。
（二）我国著作权法律规范现状
1.法律。我国著作权方面的的法律为《中华人民共和国著作权法》，该法于1990年由全国人大常委会通过，1991年起施行，2001年第一次修订，2010年第二次修订，2011年第三次修订启动。它规定了我国著作权法的基本制度。
2.行政法规。《中华人民共和国著作权法实施条例》是我国综合性的著作权行政法规，该法于1991年施行，后做过几次修正。国务院还于1992年发布了《实施国际著作权条约的规定》。除此以外的著作权行政法规，根据调整对象可以分为信息网络传播权、计算机软件、著作权管理三个方面，其中《信息网络传播权保护条例》于2006年施行，《计算机软件保护条例》于2002年施行。涉及著作权管理的行政法规数量较多，包括2005年施行的涉及著作权集体管理的《著作权集体管理条例》，以及2001年公布的涉及著作权行政管理的《出版管理条例》、《电影管理条例》、《音像制品管理条例》、《印刷业管理条例》等。
3.地方性法规。专门制定了著作权地方性法规的地区为山东和广西。《山东省著作权保护条例》于1997年通过，2004年第一次修订。广西于1998年通过了《广西壮族自治区著作权管理条例》，并在2002年、2004年进行了两次修订。
我国现行著作权法将民间文学艺术作品的保护授权国务院另行规定，但相应法规迟迟难以出台。加强对民间文学艺术作品的保护，是促使广西制定专门地方性法规的重要原因，现行《广西壮族自治区著作权管理条例》中对民间文学艺术作品的管理做出了规定：&法律规定著作权由国家享有的本自治区作品，其著作权由自治区人民政府著作权行政管理部门代为行使。在著作权保护期内使用该作品的，需经自治区人民政府著作权行政管理部门许可并按规定支付报酬，此项收入上交同级财政。&这一法规的颁布实施为我国民间文学艺术的著作权保护立法积累了重要经验。
4.行政规章。分为部门规章和地方政府规章。
其一，部门规章。依据法理，部门规章由国务院所属部委或国务院所属的具有行政职能的直属机构在职权范围内发布。国家新闻出版总署版权局是国务院直属机构之一，主管著作权行政管理工作和行政执法工作，是制定著作权领域部门规章的主要力量。这些部门规章主要包括：针对行政处罚问题的《著作权行政处罚实施办法》（2003）；针对著作权登记问题的《作品自愿登记试行办法》（1994）,《著作权质押合同登记办法》（1996），《计算机软件著作权登记办法》（2002年）。此外，针对著作权报酬问题，对出版文字作品、复制发行境外录音制品、录音法定许可的报酬标准有所规定。在单独制定的部门规章之外，国家版权局与信息产业部联合制定了《互联网著作权行政保护办法》（2005）。
同时，著作权领域的部门规章还涉及出版管理和出版奖励两个方面。前者主要包括《互联网出版管理暂行规定》、《出版物市场管理规定》、《音像制品出版管理规定》、《音像制品进口管理办法》，均由新闻出版总署单独或联合其他部委制定。后者主要包括《国家科学技术学术著作出版基金管理办法》、《国家科技进步奖科技著作评审工作暂行规定》、《海洋科技著作出版基金暂行规定》，前两项由国家科委单独或联合其他部委出台，最后一项由国家海洋局制定。
其二，地方政府规章。地方政府规章是指省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区、直辖市人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府，根据法律、行政法规所制定的规章。地方政府规章制定主体广泛，根据其内容区可分为三部分。第一，综合性的著作权管理规章。如湖北、内蒙古、浙江、上海、河南、安徽直接制定的著作权管理办法或规定。第二，地图管理办法。由于地图作为出版物的特殊性，黑龙江、新疆、辽宁、吉林、湖北、浙江、海南、湖南、江苏、云南、福建、四川、贵州、甘肃制定的地图出版管理办法。第三，针对软件的保护。我国许多地区政府积极扶持当地软件产业，制定了加强软件保护的地方政府规章，例如《深圳市互联网软件知识产权保护若干规定》、《安徽省软件开发企业及软件产品认定办法》、《江苏省软件产业促进条例》。
5．国际条约。中国1992年加入《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界著作权公约》、《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》，2006年加入《世界知识产权组织版权条约》、《世界知识产权组织表演及录音制品条约》。
6．司法解释以及其他司法规范性文件。司法解释是由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所做的解释；由作出解释的机关不同，分为审判解释、检察解释和联合解释。由权利本身私权性质决定，著作权领域的司法解释多属于审判解释，也包含一些联合解释。审判解释主要是指最高人民法院于2002年作出的《审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和于2000年作出的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，后者分别于2004年、2006年、2010年进行了修正，反映了网络著作权保护的复杂性。针对侵犯著作权犯罪，最高人民法院早期还做出过关于适用《全国人大常委会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》若干问题的解释（1995）以及《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（1998）。联合解释中，最高人民法院、最高人民检察院于2005年作出了《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》，2004年作出《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2007年作出了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，明确了知识产权犯罪的定罪量刑问题。
其他司法性规范文件包含了最高人民法院作出的答复、批复、函、复函、通知等司法规范性文件，针对个案产生效力，包括对特定法律问题的解答、指令复查或再审、提供参考意见等，这些文件的效力范围更为有限。笔者粗略整理了最高人民法院所公布的著作权相关的此类文件，其要求答复的法律问题包括侵权地的确定、保护客体、会议讲话作品著作权归属、编辑作品、信息网络传播权、著作权集体管理、临摹作品等，涉及范围广泛，在此不一一述及。
此外，就地方法院发布的规范性文件来看，北京市、上海市、广东省的高级人民法院都曾做出过相关解释，关注的问题主要包括音像著作权的保护以及损害赔偿责任的确定。北京市高级人民法院先后公布过《关于审理计算机软件著作权纠纷案件的几个问题的意见》（1995）、《关于审理著作权纠纷若干问题的解答》（1996）、《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》（2005）、《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷若干问题的指导意见》（2010）。上海市于2006年印发了《关于贩卖盗版光盘案件如何适用法律的意见(试行)》。广东省高级人民法院于2009年公布了《关于审理侵犯音像著作权纠纷案件若干问题的指导意见》。
(三)我国商标权法律规范现状
1．法律。我国商标权方面的的法律为《中华人民共和国商标法》，该法于1982年由全国人大常委会通过，1993年第一次修正，2001年第二次修正，2003年启动第三次修订，是商标、专利、著作权三大领域中施行最早的法律。
2．行政法规。我国商标权方面的的行政法规为《中华人民共和国商标法实施条例》，于2002年公布施行。
3．地方性法规。地方性法规应当包括各省、
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个人简介：（学术）
中国知识产权法学研究会副会长
中国知识产权研究会学术顾问委员会委员
中国政法大学教授、博士生导师
知识产权法研究所所长
无形资产管理研究中心主任
北京大学法学博士
中国人民大学法学博士后
通讯处：(Zip:100088)
北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所(Zip:100088)
个人简介：（实务）
最高法院案例指导工作专家委员会委员
中欧仲裁中心仲裁员
中国律协知识产权专业委员会委员
中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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