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反不正当竞争法对企业知识产权的保护
【热点导读】：****入宪的法治意义民事执行程序中的参与分配学校在学生安全事故中民事责任的反不正当竞争法对企业知识产权的保护
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摘要 随着社会主义法治建设的日臻完善,公众的法律意识的与之日俱增,企业也愈加注重对知识产权的保护,期冀通过更加完善的法律来保障自身权益。从上世纪80年代至今,全国人大及其常委会先后颁布、修订与实施了《商标法》、《专利法》、《着作权法》以及《反不正当竞争法》等多部法律,初步构建了较为完善的对知识产权予以保护的法律体系,较好地保护了保护了企业的合法权益,在促进企业健康发展,实现企业合理竞争方面发挥了重要作用。但由于我国的《反不正当竞争法》存在在对不正当竞争行为和主体方面的界定范围狭窄等弊端,其对知识产权的保护也就存在着不尽完善之处。因此,本文立足于《反不正当竞争法》对知识产权的保护,从存在的问题入手,剖析保护的不足,找出《反不正当竞争法》在缺乏关于不正当竞争行为的一般条款、对侵犯知识产权的行为涵盖不全以及对不正当竞争行为的主体限定过于狭窄、缺乏兼备独立性和权威性的执法机关等问题,并提出可行的对策加以完善对策,以期为更好地发挥反不正当竞争法的保护作用,实现企业之间的合理竞争。
论文关键词 反不正当竞争法 知识产权 保护
知识产权主要以专利、商标以及版权为组成部分,它伴随着商品经济的发展以及科学技术的进步产生并发送,是社会前行过程中的宝贵财富,日益受到企业的关注和重视。但实践中,侵犯知识产权的事例时有发生,极大地损害了企业利益,扰乱了正常的市场竞争秩序,对市场经济的和谐发展造成不利。为了更好地保障企业的合法权益,避免其知识产权受到侵害,我国先后颁布、修订与实施了《商标法》、《专利法》、《着作权法》以及《反不正当竞争法》等多部法律,初步构成了较为完善的法律保护体系。这其中,《反不正当竞争法》的保护作用十分突出,可以说是对知识产权的兜底保护。与单行法相比,《反不正当竞争法》从更为宽广的范围对知识产权进行保护,使得这种保护更为充分。
一、《反不正当竞争法》对企业知识产权保护的体现
在知识产权法没有特别规定或是规定不完备时,《反不正当竞争法》便发挥对知识产权保护的辅助作用,是一种兜底性的保护或是附加保护,其对企业知识产权的保护从多方面可以窥见:一方面,它弥补了知识产权法的不足,对商品的包装、名称以及未注册的商品等智力成果予以保护;另一方面,对那些尚未被取得专有权、专用权的智力成果,申请人往往只能得到临时保护,而无法从根本上禁止行为人的侵权行为,而《反不正当竞争法》的出台则能有效地禁止行为人的侵权行为,保护企业的知识产权;再者,随着经济社会的发展,科技成果不断涌现,新的智力成果也竞相出现,对于这些新兴事物,各国通常利用反不正当竞争法《反不正当竞争法》行保护,发挥过渡性的保护作用,对诸如企业的商业秘密等发挥了坚固的屏障作用。
二、《反不正当竞争法》在企业知识产权保护方面的不足
作为一种兜底性的保护,《反不正当竞争法》从附加保护的层面对企业的知识产权给予了更为充分的保护,成为了企业知识产权保护的一个重要途径。但客观而言,从《反不正当竞争法》的出台来看,其旨在维护企业间的合理竞争,倡导市场经济的公平有序,意即说,制止不正当竞争行为是其主要目的,对知识产权的保护则是其间接目的。这就在无形中导致了《反不正当竞争法》对知识产权保护的漏洞,保护方面的瑕疵显而易见,使得知识产权所获的保护也就不甚全面。
(一)缺乏关于不正当竞争行为的一般条款
为了对可能出现的各类违法行为进行充分的遏制、打击,在法律中往往会确定一个一般性条款,以概括的方式为执法机关认定新兴违法行为提供依据。在我国的《反不正当竞争法》中,对于第2条第2款规定的“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”是否属于一般条款存在着广泛的争议。笔者认为,反不正当竞争法》并没有针对这一条款规定相应的法律责任,明显缺乏一般性条款的必备要素。根据规定,只有违反该法第2章列举的11种行为才能认定为不正当竞争行为,界定范围有限。因此,其至多属于定义性规范,发挥的作用也较为有限。
(二)对侵犯知识产权的行为涵盖不全
随着经济社会的发展进步,各种侵犯知识产权的行为相继出现,并呈现出了不同的面貌和形式,对企业的合法权益造成极大冲击。但纵观法《反不正当竞争法》,其仅在第5条、第9条、第10条以及第14条中以直接以列举的方式指出了属于侵犯知识产权的不正当竞争行为。对于假冒他人注册商标、擅自使用企业名称或姓名等常见侵权行为,《反不正当竞争法》能够提供保护。但对于各类层出不穷的新型侵权行为,列举式的描述显然难以穷尽所有,极大限制了该法的调控力。因而,《反不正当竞争法》对知识产权的保护并非全面。对于域名、数据库以及尚未注册的商品等并不在《反不正当竞争法》规定范围之内,这些新兴行为也就游离在了《反不正当竞争法》的规制和调整范围外。
(三)对不正当竞争行为的主体限定过于狭窄
《反不正当竞争法》第2条规定,“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”,而根据该法第3款的解释,“本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”。这种狭隘性的规定方式显然给实践带来了诸多不便,譬如常见的非从事商品经营或盈利性服务的自然人发生侵权行为将如何对待;再譬如,企业的商业秘密遭到泄露,但泄露者并非是营业者,那么,《反不正当竞争法》也就无法进行规制,此类侵权行为也就难以遏制,对侵权人的处理极易陷入争议之中。
(四)缺乏兼备独立性和权威性的执法机关
根据《反不正当竞争法》的规定,县级以上工商行政管理部门是具体的执法机关,行使监督检查权,依法对不正当竞争行为进行查处。纵观国际惯例,竞争执法机关往往有着高度的执法权,譬如美国、日本以及欧洲等国,其竞争执法机关往往都拥有着强大的行政权、准立法权以及准司法权,从而能够在竞争法中发挥全面而充分的作用。但反观我国,《反不正当竞争法》对于竞争执法机关的规定不仅弱化了竞争执法机关在国家机构体系中的地位,还致使执法机关因权限的不足而难以充分发挥执法权。与此同时,多元化的执法主体不仅使得人员素质参差不齐,容易在执法过程中造成推诿扯皮,还可能会导致真空现象的出现,影响保护的实际效果。
三、完善《反不正当竞争法》在企业知识产权保护的建议
(一)确定一般条款与具体条款相结合的立法模式
当下,各类不正当竞争行为更迭出现,各国大多都在《反不正当竞争法》中加入了一般条款,从而使得《反不正当竞争法》能够全面而充分地发挥对知识产权的保护作用。譬如,德国在《反不正当竞争法》中的第1条作出规定:“行为人在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗,可向其请求停止行为和损害赔偿。”与与宣示基本原则的法律条款不同,一般条款是一种由法律要件和法律效果构成的法条化或规范化了的法律条款,比原则条款更具体和更具有可操作性?它又与那些禁止某种不正当竞争行为的具体条款不同,并不指向某种具体的不正当竞争行为,而是将法律中没有列举的其他不正当竞争行为全部纳入这种立法模式,即一般条款与具体条款相结合的方式,对后世一些国家和地区的反不正当竞争立法产生了广泛的影响,继德国之后,瑞士、希腊、匈牙利、意大利、西班牙、奥地利纷纷效仿。
现但纵观我国的《反不正当竞争法》,其仅通过列举的方式界定了11种,显然难以包容所以的不正当竞争行为,无法做到全面涵盖。为此,为了更好地发挥对知识产权的保护作用,对于我国的《反不正当竞争法》,可以通过增设一般条款的做法扩大其界定范围。笔者认为,可以通过列举方式与一般条款的结合做到对不正当竞争行为的全面打击。
(二)修改涉及知识产权保护的具体条款
一般条款的增设为最大化地列举不正当竞争行为发挥了重要作用,除此之外,笔者认为还应对第2章中涉及知识保护的条文予以修改,以更好地彰显反《反不正当竞争法》对知识产权的保护。譬如可对我国反《反不正当竞争法》第5条重新进行规定,指出对商品外形、商品或服务的外观特征以及知名人士的形象、名称等的采用导致或必将导致混淆的做法都属于不当竞争行为。
(三)强化对商业秘密的保护
在对商业秘密的保护方面,《反不正当竞争法》只有第10条这一个简单的规定,很难全面打击侵犯商业秘密的行为。为此,笔者建议分开立法,以专项立法的形式加强对商业秘密的保护,为企业树立更为坚固的保护屏障,更好地维护企业的合法权益。
(四)确立高度权威的执法机构
依法可对反不正当竞争行为进行查处的主体涉及质监、卫生、贸易等众多部门,多元化的执法模式不仅易造成实际执法的牵制,还易使得一些部分呈现真空管理状态。为此,我国可参考和借鉴国外模式,设立专门的执法机关,并赋予其询问有关当事人,查询、复制相关资料等权力,保证监督机构拥有独立而权威的行政权,提升竞争执法机关的地位,以更好地发挥其打击功效。
毋庸置疑,《反不正当竞争法》的出台实施与其他法律形成竞合关系,担负着对知识产权的兜底保护作用,在维护企业合法权益,实现市场经济的有序竞争等方面发挥了重要作用。但客观而言,由于是一种附加保护和兜底性保护,《反不正当竞争法》对知识产权的保护难免存在着不尽合理之处,缺乏关于不正当竞争行为的一般条款、对侵犯知识产权的行为涵盖不全以及对不正当竞争行为的主体限定过于狭窄、缺乏兼备独立性和权威性的执法机关等问题显而易见。为此,针对现有法律存在的问题深入探究,通过增设一般条款、修改涉及知识产权保护的具体条款、强化对商业秘密的保护以及确立高度权威的执法机构等方式能够发挥《反不正当竞争法》对知识产权更为全面的保护作用。
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试论我国《反不正当竞争法》对知识产权的保护与完善(1)(2)
&&&&来源:毕业论文网
　　我国《反不正当竞争法》第2 条第1 款、第2 款分别规定了经营者开展市场竞争的基本原则和不正当竞争行为的定义，从形式上看具备了一般条款的特征，但由于《反不正当竞争法》第四章在规定不正当竞争行为的法律责任时，根据第二章所列举的不正当竞争行为一一对应地规定了法律责任，即使行政机关依第二条的规定认定了不正当竞争行为，但由于欠缺法律责任条款，行政执法机关无法对其作出处罚决定。从具体的执法实践来看，监督检查部门无法据此认定不正当竞争行为。在司法实践中，已经有许多法院依据《反不正当竞争法》第2 条的规定认定了新的不正当竞争行为并追究其相应的民事责任。对法院而言，第2 条实际上已经成为了一般条款，原因在于不正当竞争行为主要是一种侵权行为。《反不正当竞争法》第2 条的规定充其量只能算是有限的一般条款，行政执法机关无法根据该条款认定该法第二章没有规定的不正当竞争行为。由于该法第二章不能包括的不正当竞争行为已越来越多，行政执法机关要求在修改该法时增加一项可以由行政执法机关认定新出现的不正当竞争行为的一般条款的呼声越来越高。　
　　是否规定一般条款，目前世界上的立法模式不外乎有三种做法：（1）明确规定一般条款，由法院根据案件认定法律列举以外的不正当竞争。此以德国和瑞士为典型代表。德国1909 年反不正当竞争法第一条规定：“对于在经营过程中为竞争目的而实施违反善良风俗行为的，任何人可以请求停止行为和承担赔偿责任。”有学者将其称为“帝王条款”。（2）规定一般条款，由行政执法机关根据一般条款认定不正当竞争行为。我国台湾“公平交易法”采用了这种做法。（3）不承认一般条款。例如日本，日本不正当竞争防止法属于民事特别法，由法院实施。凡是该法未规定的不正当竞争行为，可以根据侵权行为法获得救济。　
　　我国的《反不正当竞争法》在修订时是否要增加一般条款，学术界一直存在争议，对于法律没有列举的不正当竞争行为，法院除依据《反不正当竞争法》外，还可依民法的基本原则认定和处理，但行政执法机关不能根据基本原则认定和处罚法律未明文列举的不正当竞争行为。行政处罚的法定性决定了行政执法机关必须依法追究行政责任。行政执法是较为有效的管理手段，是否规定一般条款认定相应的行政责任，对行政执法的影响较大。不同意设立一般条款的人认为一般条款是一种非常抽象的规定，基于不同的理解，有人认为是正当的，也有人会认为是不正当的。经营者不能准确在法院作出的判决或行政执法机关作出的处罚之前预见其行为的正当性。由于无法预见行为的正当性，经营者开展经营的积极性受到限制。从法理学角度分析，一般条款有可能损害法律的确定性、可预见性。另外“我国搞市场经济时间较短，在市场竞争中哪些是正当经营，哪些是不正当竞争，有的界限清楚，认识一致，有的界限不那么清楚；在市场竞争秩序的管理上缺乏经验，人员素质也不高”， 那也是我国《反不正当竞争法》未确定一般条款的原因。　
　　任何事物都是具有两面性，一般条款也不例外，规定一般条款，其可行性在于以下几点：　　　（1）从法理学角度分析，设立一般条款有助于克服法律的不周延性和滞后性等固有缺陷。任何法律在调整社会关系时，囿于当时的主客观条件，都不可能作出十分完整的规定，必然会有疏漏。况且法律是对既有社会关系的调整，对法律颁布后所产生的各种新情况，法律不可能作出详尽的规定。滞后性是法律固有的特点，反不正当竞争法也不例外。　
　　（2）与其他法律相比，反不正当竞争法的不确定性更强，从制止不正当竞争的角度出发，需要在反不正当竞争法中确立一般条款。社会生活是千变万化的，出于对利益的追逐，不诚实的经营者会尽其所能地挖掘各种新的不正当竞争的方法，仅仅依赖于规定不正当竞争行为的具体表现是无法制止各种不断翻新的不正当竞争行为的。世界知识产权组织总干事鲍格胥博士在1989 年北京召开的“亚洲地区反不正当竞争研讨会”上致开幕词时谈到：“一般来说，反不正当竞争是知识产权法最困难的领域之一。这源于该项工作的复杂性。在此项工作中，立法者需针对阻碍竞争环境正常发挥作用以及在此环境下保护消费者的工商业行为，找到一种既包罗万象，同时又十分恰当的表达方法。”结合《巴黎条约》与1996 年关于反不正当竞争的示范规定来看，既规定不正当竞争行为的定义，与同时列举典型的不正当竞争行为之间并不冲突。我国完全可以借鉴国际公约和一些典型国家的做法，在现行法律的基础之上，将《反不正当竞争法》第2 条上升为一般条款。　　　（二）通过对现行《反不正当竞争法》第二章中涉及保护知识产权的条文进行修改，以保护知识产权。　　　笔者认为除确定一般条款外，《反不正当竞争法》中应尽可能地列举已出现的不正当竞争行为。现行《反不正当竞争法》第5、9、10、14 条的规定保护了知识产权，但其在知识产权保护方面也存在一些缺憾，只有对其适当地进行修改，才能更好地保护知识产权。　　　1、《反不正当竞争法》第5 条的完善　
　　《反不正当竞争法》第5 条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：(1)仿冒他人注册商标；(2)擅自使用知名商品特有的名称，包装，装潢，或使用与知名商品近似的名称，包装、装潢，造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；(3)擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品；(4)在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量做引人误解的“虚假表示。”　
　　假冒他人的注册商标是一种典型的侵犯注册商标专用权的行为，《反不正当竞争法》第21条明文规定，对于假冒他人的注册商标，依照《中华人民共和国商标法》的规定处罚。《反不正当竞争法》中专门将其列举为不正当竞争行为之一，体现了《反不正当竞争法》对注册商标的补充保护，商标法禁止在相同或类似商品上使用相同的或近似的商标，《反不正当竞争法》不受这一限制，在不同的商品上使用相同或近似的商标，一旦产生了混淆的后果，可依反不正当竞争法予以禁止。《反不正当竞争法》中禁止假冒他人注册商标的规定在扩大了对注册商标的保护的同时忽视了对未注册商标的保护，WIPO1996 年关于反不正当竞争保护的示范规定(注释)2.05 中指出：“商标用以将某企业提供的产品或服务区别于其他企业的产品或服务。通过使用相同或类似的商标对注册商标造成混淆通常为商标法的专门规定所禁止，由于在受混淆的消费者来看，商标是否注册并不相关，因此依不正当竞争法提供的保护应对注册商标和未注册商标一视同仁。”从制止不正当竞争的角度出发，只要不当地利用合法商标，造成混淆的后果，反不正当竞争法都应当予以规范。“我国规定受保护的是‘注册商标’，主要是运用商标法来保护注册商标较为便利，而且，较有信誉的商品一般都经过商标注册。这一规定基本符合实际情况，能够保护商标所有人的权益，但在实施中对于注册前的较有信誉商品的商标，也能设法予以保护，将使我国保护商标的规定更加完善”。 　
　　这段话说明了我国反不正当竞争法保护注册商标的本意，同时也说明，如果《反不正当竞争法》在实施中能够保护部分未注册商标，则商标保护制度将更加完善。　
　　在《反不正当竞争法》中，应体现出对未注册商标的保护，至少应保护已经使用的有一定影响的未注册商标。有学者建议对于未注册商标也可依《反不正当竞争法》第5 条第2 项予以保护。“虽然现行反不正当竞争法没有将未注册商标纳入到仿冒商标行为中去，但未注册商标既然是区别商品的一种标识，如果是文字商标，该文字必然使用成为该商品的一种称谓，完全可以将其作为该商品的名称；如果是一种识别商品的图形，该图形可以作为商品的装潢，他人仿冒此类作为未注册商标的文字或图形的，如果符合《反不正当竞争法》第5 条第2 项擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称，包装、装潢、造成和他人的知名商品相混淆，使用购买者误认为是该知名商品的要件，可以按照此类仿冒行为论处”。 　
　　《反不正当竞争法》第5 条第2 项强调对知名商品的特有的名称，包装，装潢的保护，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品相近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争，这种仿冒行为的构成要件是：(1)被仿冒的是必须是知名商品。(2)该名称，包装，装潢是知名商品所特有的，并非商品的通用名称或普通的无新意的包装、装潢，经营者往往为这些外观标志设计了具有创造性和显著特点的外部形象。(3)行为人擅自使用相同或相近似的名称、包装或装潢，致使与他人的知名商品发生混淆，并导致购买者误以为是该知名商品。这种使用不局限于在同一种或类似商品之上，由于构成要件包含了“使购买者误认为是该知名商品”的内容，实质上是限定了对这种仿冒行为的认定，即没有发生购买者误认为的情况下，擅自使用与知名商品特有的名称、包装、装潢相同或近似的名称、包装、装潢，已经与他人的知名商品发生混淆时也不能认定为不正当竞争行为，“购买者误认”与否不应作为判定这种行为是否构成不正当竞争的要件。只要造成与他人知名商品相混淆，就已经扰乱了市场秩序，构成了不正当竞争。WIPO1996 年关于反不正当竞争保护的示范规定第2 条第1 规定：凡在工商业活动中对他人企业或其活动，尤其对此种企业所提供的产品或服务造成或可能造成混淆的行为或做法，应构成不正当竞争。该条(2)规定，下列内容尤其可能被造成混淆：(1)商标，无论注册与否；(2)厂商名称；(3)除商标或厂商名称以外的企业名称；(4)产品外观；(5)产品或服务的介绍；(6)名人或著名虚构人物。对于混淆行为，该示范规定没有规定必须要产生“购买者误认”的后果，只强调行为或做法造成或可能造成混淆。　
　　知名商品的特有名称是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称，有人认为从实质上讲，知名商品的特有名称只是一种法律上的利益，尚未明确为“权利”。 在司法实践中，知名商品的名称已被确认为是一种权利。在香港8 分钟国际洗涤集团有限公司、大庆市肇源县创亿公司与中化四平联合化工有限公司、四平市鑫平洗涤产业有限公司不正当竞争纠纷一案中，最高法院终审认为：知名商品特有名称的权利人可以将该特有名称以自己使用，作用或许可他人使用的方式进行使用。将知名商品的名称确定为一种权利，更有助于保护知名商品，对将他人知名商品的名称当作商标申请注册的行为，申请商标注册的申请人可能并未在商品上使用该名称，即并未做《反不正当竞争法》中所提及的使用，仅仅是将知名商品的名称予以注册，依《反不正当竞争法》中的具体规定无法解决这一问题，但是可依《商标法》第31 条的规定，将知名商品名称当作在先权利，禁止他人抢先注册。　
　　在理解什么是知名商品时不应当局限于以实物形态出现的各种商品，作品也可以是商品。这样，版权法不予保护的作品名称，反不正当竞争法可以取而代之，即进入商场的作品也是一种商品，作品的名称成为该作品的标识，在对他人作品名称的仿冒符合《反不正当竞争法》第5 条第(2)项规定的要件的，即可按照该法规定追究法律责任。　共3页:
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