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【文书标题】湖北午时药业股份有限公司等与国家工商行政管理总局商标评审委员会等商标争议行政纠纷上诉案
【审理法院】&
【案件字号】(2010)高行终字第477号&
【审理日期】&
【调解日期】&
【案件分类】/&
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湖北午时药业股份有限公司等与国家工商行政管理总局商标评审委员会等商标争议行政纠纷上诉案
北京市高级人民法院
行政判决书
　　　　　　(2010)高行终字第477号
上诉人（原审原告）湖北午时药业股份有限公司。
法定代表人程仁璋，董事长。
委托代理人蒋洪义，北京市联德律师事务所律师。
委托代理人左玉国，北京市联德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会。
法定代表人许瑞表，主任。
委托代理人张健，该商标评审委员会干部。
委托代理人张晓哲，该商标评审委员会干部。
上诉人（原审第三人）罗田县楚天舒生物科技有限责任公司。
法定代表人叶冬三，董事长。
上诉人湖北午时药业股份有限公司（简称午时公司）、国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）和罗田县楚天舒生物科技有限责任公司（简称楚天舒公司）因商标争议行政纠纷一案，均不服北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第2453号行政判决，向本院提起上诉。本院日受理本案后，依法组成合议庭，并于日公开开庭进行了审理。上诉人午时公司的委托代理人蒋洪义、左玉国，上诉人商标评审委员会的委托代理人张健、张晓哲，上诉人楚天舒公司的法定代表人叶冬三到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
日，午时公司提出第4808698号“银花露”商标（简称争议商标）注册申请，并于日被核准注册，核定使用商品为第32类的水（饮料）、矿泉水、植物饮料、水果饮料（不含酒精）、可乐、奶茶（非奶为主）、豆类饮料、饮料制剂、无酒精饮料，专用期限至日。
日，楚天舒公司针对争议商标向商标评审委员会提出撤销注册申请。日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第20415号《关于第4808698号“银花露”商标争议裁定书》（简称第20415号裁定），以争议商标直接表示了指定使用商品的主要原料、违反《》（简称）第第一款第（二）项的规定为由，对争议商标予以撤销。
午时公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：楚天舒公司针对争议商标向商标评审委员会提交的注册商标争议裁定申请书中，已经明确记载了其理由之一即为“争议商标直接表示了指定使用商品的主要原料，不具有商标的显著特征”，且将第作为其法律依据，并向商标评审委员会提交了相应证据，故商标评审委员会的评审未超出当事人请求的范围。此外，午时公司没有证据证明楚天舒公司所收到的第20415号裁定的传真件系商标评审委员会发出。因此，午时公司认为商标评审委员会作出第20415号裁定程序违法的主张缺乏事实及法律依据，不应予以支持。
本案中，从《中药学》、《常用中草药彩色图谱》等证据可以表明，“银花”系忍冬科植物“金银花”的主要别名之一，已经构成了公认的特定植物的名称。而“露”字既可表达产品的物质状态，也可表达产品的制作方法、工艺。且从午时公司于日生产的饮料产品标签中的配料表可以看出，其产品的主要原料包含金银花蒸馏液。因此，商标评审委员会认定争议商标直接表示了其指定使用的植物饮料、饮料制剂、无酒精饮料三类商品的主要原料并无不当。但是，对于相关公众而言，由于水（饮料）、矿泉水一般不会包含其他植物提取液为添加剂，故“银花露”使用在这两种商品上不会被相关公众理解为其是对商品主要原料的描述，商标评审委员会认定争议商标直接表示了其指定使用的水（饮料）、矿泉水等其他商品的主要原料证据不足，其裁定撤销争议商标在所有指定使用商品上的注册，因缺乏事实及法律依据，应予撤销。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会第20415号裁定；二、商标评审委员会就争议商标重新作出审查决定。
午时公司、商标评审委员会和楚天舒公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
午时公司的上诉请求是：请求撤销原审判决和商标评审委员会第20415号裁定，维持争议商标在全部核定使用商品上的注册。其主要理由是：1、原审判决认定第20415号裁定在程序上合法没有事实依据。第一，楚天舒公司在提交给商标评审委员会的申请书中并未提出过“争议商标直接表示了指定使用商品的主要原料，不具有商标的显著特征”这一撤销理由，商标评审委员会依据此项理由作出裁定违反了请求原则。第二，在商标评审委员会作出第20415号裁定之前，与该裁定书有关的内部工作文件已被传真给楚天舒公司，这一事实证明商标评审委员会的评审过程存在明显的不公正因素，足以影响第20415号裁定的客观性和公正性。因此，第20415号裁定应予撤销。2、原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。第一，原审判决未评述午时公司在原审诉讼中提交的证据，遗漏重要事实，应予改判。第二，原审判决仅凭主观臆断认定争议商标直接表示了其指定使用的植物饮料、饮料制剂、无酒精饮料商品的主要原料，未根据争议商标指定使用商品的相关公众的认知状况作为判断依据，属于认定事实错误。第三，“银花”并非“金银花”的主要别名，从饮料商品的相关公众角度判断，争议商标并非直接表示其指定使用的植物饮料、饮料制剂、无酒精饮料商品的主要原料。3、午时公司申请注册争议商标不存在独占公共资源、损害本行业公共利益的情形。
商标评审委员会的上诉请求是：请求撤销原审判决，维持商标评审委员会第20415号裁定。其主要上诉理由是：1、原审判决关于争议商标指定使用的水（饮料）、矿泉水商品一般不会包含其它植物提取液为添加剂的认定没有事实依据。依据国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会发布的《饮料通则》，水（饮料）、矿泉水作为水制品，并未禁止饮料生产企业采用一定的方法进行加工，也未禁止加入添加剂。争议商标“银花露”作为一种普通公众熟知的、具有清热解毒功能的中药制剂，完全可能作为水（饮料）的一种添加剂使用。争议商标“银花露”作为一种中药制剂的特定名称，具有明确的指向，消费者看到“银花露”文字，必然会想到其指向的中药制剂，将争议商标用于水（饮料）、矿泉水上，消费者只要施以一般注意力就必然会将饮料商品和“银花露”中药制剂建立一种联系，在没有证据表明“银花露”中药制剂不可能作为饮料原料或相关公众对此种不可能性已形成普遍共识的情况下，即使午时公司的饮料产品确实没有包含“银花露”，消费者也会将“银花露”认为是其水（饮料）和矿泉水产品的主要原料。2、原审判决第第一款第（二）项的构成要件要求过于严格，违背了一贯的审查标准。如果具备一般知识水平的消费者施以一般注意力，易将争议商标理解为商品的主要原料，或易认为商品与商标所表示的原料具有密切联系，应认定属于第第一款第（二）项规定的情况。本案中，楚天舒公司已经证明“银花露”是一种中药制剂，午时公司将“银花露”作为商标来标识其饮料产品，相关公众很难将“银花露”作为区分商品来源的标志，更容易将其作为表示商品主要原料的商品特征描述来认识，因此争议商标属于第第一款第（二）项规定的情况。
楚天舒公司的上诉请求是：请求撤销原审判决，维持商标评审委员会第20415号裁定。其主要上诉理由是：1、“银花”是忍冬科植物“金银花”的主要别名，“露”既可表示产品的物质状态，也可表示产品的制作方法、工艺。争议商标“银花露”直接表示了产品的主要原料。争议商标核定使用的商品有植物饮料、饮料制剂、无酒精饮料、水（饮料）、矿泉水等。其中的“水”根据《新华字典》的解释包括果汁、药汁和蒸馏液等。以果汁、药汁和蒸馏液为主要原料和制剂生产的饮料就属于植物饮料、饮料制剂和无酒精饮料。原审判决已经认定争议商标在植物饮料、饮料制剂和无酒精饮料商品上的注册违反了第第一款第（二）项的规定，因此争议商标在水（饮料）、矿泉水商品上的注册同样违反了上述规定。2、“金银花”既是食品又是药品，可以作为食品或药品的主要原料或辅助原料，其金银花蒸馏液可添加在任何食品和饮料中。“银花露”在南方家喻户晓，人人皆知，是“金银花”的饮料制剂，具有清热解毒作用。午时公司将“银花露”作为争议商标用在水（饮料）、矿泉水商品上容易使消费者误认为其中含有金银花的有效成分，因此争议商标不应在水（饮料）、矿泉水商品上注册。
经审理查明：日，午时公司提出争议商标（见下图）注册申请，并于日被核准注册，核定使用商品为第32类的水（饮料）、矿泉水、植物饮料、水果饮料（不含酒精）、可乐、奶茶（非奶为主）、豆类饮料、饮料制剂、无酒精饮料，专用期限至日。
争议商标（略）
日，临沂市珠临食品有限公司提出第1587461号“银花”商标（简称引证商标）注册申请，并于日被初审公告，指定使用商品为茶饮料（水）。
日，楚天舒公司针对争议商标向商标评审委员会提出撤销注册申请。其主要理由为：1、争议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标；2、争议商标“银花露”已演化为产品的通用名称，不宜为午时公司一家独占。楚天舒公司向商标评审委员会提交了《中药学》（1986年版）、《常用中草药彩色图谱》节录复印件等证据材料。在楚天舒公司向商标评审委员会提交的材料中，有湖北食为天药业科技有限公司、罗田县大别山米业饮品有限公司、罗田县龙翔食品有限公司、罗田县龙翔生物科技有限公司、楚天舒公司和湖北津田生物保健品有限公司盖章的《关于撤销“银花露”注册商标的请求》，其中称：大量事实证明“银花露”在社会上是众人知晓并且历史久远的一种传统商品通用名称，该产品是用唯一的主要原料――“银花”直接表述名称的，根据第第一款和第二款之规定，“银花露”不能作为商标注册。
针对楚天舒公司的争议申请，午时公司向商标评审委员会提交了答辩意见。
日，商标评审委员会作出第20415号裁定。该裁定认定：1、引证商标是由临沂市珠临食品有限公司提出注册申请，后经国家工商行政管理总局商标局核准注册的，而楚天舒公司并非引证商标注册人，依据《》（简称）第的规定，楚天舒公司无权以他人在先申请注册的引证商标与在后申请注册的争议商标构成在相同或类似商品上的近似商标为由提出撤销争议商标的申请。本案中，争议商标与引证商标无论是否近似，都不能成为楚天舒公司撤销争议商标的理由。2、商品的通用名称是指国家标准、行业标准所规范的或约定俗成的商品名称，判断一个商品名称是否通用，主要参考国家标准、行业标准和专业工具书、辞典，以及同行业经营者是否约定俗成、普遍使用来表示某类商品。楚天舒公司提交的证据1、2仅证明“金银花露”为某类中药的通用名称，并不能证明“银花露”为争议商标核定使用商品的通用名称，楚天舒公司提交的证据3、4、7仅能证明“银花露”在一定地域、一定范围内作为商品名称使用，不是国家标准或行业标准，也不具有行业代表性。因此，楚天舒公司关于“银花露”已经成为商品通用名称的主张证据不足，不予支持。3、争议商标核准使用于第32类“植物饮料、水果饮料”等商品上，“银花”是忍冬科植物“金银花”的主要别名，是公认的特定植物的名称，“露”既可表达产品的物质状态，也可表达产品的制作方法、工艺。无论将“银花”和“露”作为商标的两个组成部分或是作为商标不可分割的整体，“银花露”都直接表达了指定使用商品的主要原料。楚天舒公司提交的证据6为午时公司于日生产的饮料产品的标签，标签配料表显示：午时公司产品的主要原料包含金银花蒸馏液。因此，楚天舒公司关于争议商标直接表示指定使用商品的主要原料，违反第第一款（二）项规定的主张成立。基于上述理由，商标评审委员会依据第、的规定，裁定，争议商标予以撤销。......
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台州云数贸涉嫌虚假宣传和商标侵权 &&来源：&& 作者：章韵
■《》后续
4月10日，本报刊登了《“台州云数贸商城”超市疑点重重》一文，报道了临海一家名为“台州云数贸商城”的超市疑点重重。该店销售的商品都印有“张健云数贸”的字样，某些商品会员价只有非会员价的一半左右，且销售的特百惠水杯经鉴定为假货。而消费者要想成为该店的会员，需缴纳600元，且一次要购买500元的商品。内部人员透露，每办一张会员卡，商家可提成200元，若介绍他人开店，每年可获得他人开店利润的10%。此外，网曝“张健云数贸”为传销十大经典案例之一，相关负责人已在国外被抓。
那么，这家店究竟有没有问题，能不能开呢？
4月13日，临海市场监督管理局的工作人员到该店现场执法。该局经检大队的队长卢平告诉记者，张健确实在宁夏开了家叫“张健云数贸”的传销公司，以发展下线的方式骗财，是2013年公安部、工商总局公布的传销十大典型案例之一。“台州云数贸商城超市所售的商品上都印有‘张健云数贸’的标识，这是不允许的，且店外横幅及店内‘未来世界首富——张健’的字样都涉嫌虚假宣传，目前，我们已责令该店撤掉门口所有的横幅，且销售的商品要建立台账。”卢队长说，而该店销售的特百惠水杯涉嫌商标侵权。
据临海市场监督管理局调查，台州云数贸商城超市在该局只申报了店名，并未取得食品经营许可证，而为何商城的会员价与非会员价相差巨大还在进一步调查中。至于该店是否涉嫌传销，相关工作人员表示，还在进一步调查中。
责任编辑：余彩虹
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(总第29期) && &2007年10&月
本期要讯：
一、商标确权程序中再现“循环诉讼”，当事人诉权应受限制
二、商评委应邀与专利复审委员会举行业务研讨会
三、商评委应邀派员参加北京市高级人民法院行政庭举行的“关于审理知识产权行政案件若干问题座谈会”
商标确权程序中再现“循环诉讼”，当事人诉权应受限制
2007年9月，商标评审委员会先后就两起执行生效判决重审裁定的商标争议案件，收到北京市第一中级人民法院的应诉通知，商标确权程序中再现“循环诉讼”。
在第1211919号“天涯海角”商标争议、行政诉讼案中，一审判决认为“天涯海角”经过宣传使用，产生了第二含义，特指海南岛的天涯海角风景区，申请人及其前身开发、建设、管理了该风景区，因此与该风景区相关联的一切正当合法利益均应归属于申请人。被申请人（争议商标注册人）在未经申请人许可的情况下注册争议商标，其行为具有明显的主观恶意，违反了诚实信用原则，已侵害了申请人的合法利益。据此，争议商标应予撤销，并判决撤销商评委关于维持争议商标注册的裁定，由商评委重新作出裁定。商标注册人不服提出上诉，二审判决维持了一审判决。商评委根据生效判决作出重审裁定，争议商标予以撤销。
在第1945207号“真得好想你”商标争议、行政诉讼案中，商评委认定被申请人（争议商标注册人）申请注册争议商标构成以不正当手段抢注申请人在先使用并有一定影响的“好想你”商标，适用《商标法》第三十一条并依据《商标审理标准》的相关规定，裁定部分撤销争议商标注册，即撤销在类似商品上的注册，保留在其余非类似商品上的注册。双方当事人均不服裁定诉至法院。一审判决认为，争议商标注册人具有抢注的恶意，且双方商标使用商品功能、用途、销售渠道基本相同，适用《商标法》第三十一条规定，争议商标应予全部撤销。争议商标注册人不服提出上诉，二审判决认为争议商标注册人违反了诚实信用原则，属于《商标法》第四十一条第一款规定的“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的”行为，故争议商标应予以撤销。原审判决依据《商标法》第三十一条的规定撤销争议商标属于适用法律不当，但结论正确，在维持其结论的基础上对其法律适用错误予以纠正。据此，判决驳回上诉、维持原判。商评委根据二审判决重新作出裁定，争议商标予以全部撤销。
上述两案的争议商标注册人对商评委作出的重审裁定提起诉讼，由此形成“循环诉讼”现象。“循环诉讼”至少带来如下弊端：第一，“终审不终”，有损司法权威性。商评委的重审裁定实际上是执行生效的终审判决，允许当事人再次提起诉讼直接后果就是否定了终审判决的法律效力，造成“终审不终”，无疑会有损司法的权威性。对于当事人提起的“二次诉讼”可能还需要经过司法两审判决维持商评委执行“终审判决”的重审裁定，商标争议案方告“终审”。第二，周期延长，不利于保护权利人合法权益。允许当事人对商评委执行生效判决的重审裁定提起诉讼，实际上是为其利用诉讼程序拖延重审裁定发生法律效力打开了方便之门。而且，“循环诉讼”意味着同一商标争议案可能需要历经行政两审（裁定、重审裁定）、司法四审（两次诉讼均两审终审）的“六审”才得以“终审”，导致案件审理周期无谓地延长，权利人的利益难以得到及时、有效的保护。第三、程序循环，浪费行政和司法资源。人民法院的生效判决关于商标的可注册性通常都有明确意见，商评委的“重审裁定”实际上是执行生效判决，人民法院对当事人提起的“二次诉讼”的审理结果通常是维持商评委的重审裁定。但是，依照《行政诉讼法》的规定，商评委还需要应诉答辩，人民法院还需受理、审理和判决，可见诉讼程序的这一循环不但毫无必要，而且极大地浪费了有限的行政和司法资源。
商评委对商标争议、商标异议复审案件作出裁定多数在性质上属于对双方当事人因商标注册发生的民事纠纷进行居中裁决，显然不同于仅有单方行政相对人的具体行政行为。商评委在败诉后根据生效判决作出争议商标应予撤销或者维持注册、被异议商标应准予或者不予注册的裁定，必然会对一方当事人产生不利的后果，因此都有可能因当事人不服而被提起“循环诉讼”。
时值最高人民法院拟制订“关于审理知识产权行政案件”的司法解释，建议充分考虑上述商标确权行政案件的特殊性及“循环诉讼”的弊端，将商评委依据生效判决有关商标可注册性的实体性意见作出的重审裁定规定为执行判决的行为，当事人不得再次提起诉讼，以最大限度地消除弊端，保证商标确权行政案件的司法两审终审，及时维护权利人的合法权益，节约行政、司法资源和提高效率。
商评委应邀与专利复审委员会举行业务研讨会
&&2007年9月20日至21日，商评委应邀与专利复审委在北京怀柔举行业务研讨会，专利复审委副主任胡文辉、商评委副主任周石平全程参加了会议。
20日下午，专利复审委立案流程处副处长许静华、第七申诉处处长于萍、第八申诉处审查员徐清平、行政诉讼处副处长李隽分别就“专利复审、无效审查流程及管理”、“专利复审无效及口审程序”、“外观设计与商标相关问题”、“专利行政诉讼”作了主题发言。商评委案件审理一处处长张乔、受理处副处长张健、法律事务处副处长汪泽分别就“商标注册流程及商标评审案件的审理”、“商标评审案件的形式审查与受理”、“商标行政诉讼与商标法修改”进行了介绍。
20日上午，“两委”与会人员主要就外观设计和立体商标中的“功能性”审查标准和权利冲突解决机制的制度设计问题进行了比较充分和深入的交流。
关于功能性审查问题。“不得通过外形保护功能”是外观设计授权的基本条件之一，外形是功能唯一决定的则具有功能性，但外形是可以替代而非功能唯一决定的，则可以作为外观设计予以保护。《商标审查标准》关于立体商标审查的规定并未要求三维标志的形状需是功能唯一决定的，其关于功能性的判定较外观设计更为严格。
关于权利冲突解决机制的制度设计问题。现行《商标法》与《专利法》及其《实施细则》的规定不同。根据《商标法》第三十一条、第三十三条和第四十一条第二款的规定，商标局有权在异议程序、商评委有权在异议复审和争议程序中处理申请或者注册商标与其他在先民事权利的冲突问题。而专利复审委员会无权直接受理和处理权利冲突，因为依据《专利法实施细则》第六十五条第三款的规定，当事人以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效，必须提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决，否则专利复审委员会不予受理。两种解决机制在实践中各有利弊，都是商标法和专利法修改需要重点考虑的问题之一，“两委”将就此进行更为深入的研讨，力争在制度设计方案上达成一致。
此次研讨会打开了“两委”沟通之门，双方均表示作为知识产权授权或者确权的行政复审机构，两委在业务内容、工作性质上存在很多共通之处，加强相互学习、交流与合作非常必要。周石平副主任在会议总结讲话中代表商评委对专利复审委组织“两委”首次研讨会表示感谢，感谢他们为会议准备了丰富的内容，为会议召开提供了周到的后勤保障。周石平指出，“两委”今后可以继续举办类似的研讨会，就商标法与专利法的交叉问题以及行政复审、行政诉讼中的疑难问题进行更为深入的研究，形成一致的解决问题的办法。
商评委应邀派员参加北京市高级人民法院
举行的“关于审理知识产权行政案件若干问题”座谈会
2007年9月28日，商评委应邀派法律事务处汪泽、臧宝清参加北京市高级人民法院行政庭举行座谈会，座谈会就《最高人民法院关于审理知识产权行政案件若干问题的规定（征求意见稿）》进行了讨论。
商评委与会人员除针对《征求意见稿》提出修改意见外，还建议在拟订该规定时考虑和解决如下问题：第一，循环诉讼导致“终审不终”问题。商评委根据生效判决作出重审裁定实际上是执行判决行为，应当限制当事人再次起诉。第二，商评委在行政诉讼程序的举证责任问题。目前，在有些案件中，人民法院要求商评委提交评审程序中的所有证据材料。我委认为，依据举证责任的应有之义，我委仅对裁定所依据的事实负有举证责任，在诉讼答辩中只需提交在行政程序中采信的证据，对没有采信的证据商评委无需提交，而应由原告提交、由商评委进行质证。第三，行政程序瑕疵与撤销裁决的关系问题。从提高效率出发，行政程序虽有瑕疵但不影响案件实质结果的，行政裁决应予维持，而不宜一律撤销裁决，由商评委重新裁决。目前在有些案件中已存在类似做法，希望能明文加以规定。第四，行政裁决没有瑕疵仍会“败诉”问题。有些案件中，商评委行政裁决在程序和实体上均无瑕疵，撤销裁决缺乏法律依据。但由于商标权利的效力或者归属发生变化、第三人的主体资格终止、原告和第三人和解等客观事实发生变化，维持商评委裁定对当事人显然不利。这一问题尚需深入研究，找到妥善的处理办法。中国裁判文书网
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国家工商行政管理总局商标评审委员会与四川省宜宾五粮液集团有限公司其他二审行政判决书
北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2013）高行终字第1718号上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人何训班，主任。委托代理人张健，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。委托代理人尤丽丽，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。上诉人（原审第三人）甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司，住所地甘肃省民乐县城。法定代表人许福林，董事长。委托代理人王华，北京恒都律师事务所律师。委托代理人张发文，甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司副总经理。被上诉人（原审原告）四川省宜宾五粮液集团有限公司，住所地四川省宜宾市。法定代表人唐桥，董事长。委托代理人谭君祥，北京市惠诚律师事务所律师。委托代理人孙嘉美，北京超凡知识产权代理有限公司职员。上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司（简称甘肃滨河食品公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1112号行政判决，向本院提起上诉。本院日受理本案后，依法组成合议庭，并于日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人张健、尤丽丽，上诉人甘肃滨河食品公司的委托代理人张发文、王华，被上诉人四川省宜宾五粮液集团有限公司（简称四川五粮液公司）的委托代理人谭君祥、孙嘉美到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北京市第一中级人民法院查明：被异议商标为第4646265号“滨河九粮液”商标（见下图），其申请人为甘肃滨河食品公司，申请日为日，指定使用商品为第33类：酒（饮料）、烧酒、含酒精果子饮料、苹果酒、葡萄酒、含酒精液体、青稞酒、黄酒、料酒、米酒。引证商标为第160922号“五粮液及图”商标（见下图），申请人为四川五粮液公司，申请日期为日，核准日期为日，核定使用商品为第33类：酒。商标有效期至日。四川五粮液公司在法定期限内向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）对被异议商标提出异议申请。商标局于日作出（2010）商标异字第15283号裁定（简称第15283号裁定），对被异议商标不予核准注册。日，甘肃滨河食品公司向商标评审委员会提起异议复审申请，其理由为：被异议商标与引证商标不近似，未构成使用于同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标的注册符合法律规定，请求依法予以核准注册。日，商标评审委员会作出商评字（2012）第32222号《关于第4646265号“滨河九粮液”商标异议复审裁定书》（简称第32222号裁定）。该裁定认为：被异议商标与引证商标在文字构成、呼叫及含义等方面均存在较大差异，即使考虑到引证商标于被异议商标申请日前在酒类商品上已具有一定知名度，二者在相同或类似商品上于市场中并存，消费者亦可区分，不易造成混淆或误认，故被异议商标与引证商标未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。由于被异议商标与相同或类似商品上在先注册的引证商标是否构成近似商标，属于《商标法》第二十八条调整的范畴，已适用该条款规定及考虑引证商标的知名度因素，对两商标之间的权利冲突进行了审理，故对本案不再适用《商标法》第十三条的规定进行审理。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册。四川五粮液公司不服第32222号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。原审诉讼中，四川五粮液公司提交了其1963年获得中国名酒称号、1979年获得中国名酒称号、1989年获得国家金质奖、获得年国家金质奖、1991年被首届“中国驰名商标”消费者评选活动组委会评为“中国驰名商标”称号、2005年被中国企业联合会和中国企业家协会评为“中国知名商标”及其它在国内外所获奖项的证书，四川五粮液公司1998年至2011年企业年报中关于广告宣传投入的部分，引证商标在行政案件和诉讼案件中的受保护记录等行政程序中未提交的证据，用于证明引证商标在被异议商标申请日之前已经具有较高的知名度。甘肃滨河食品公司亦提交了大量证据证明被异议商标的知名度，但除了被评为甘肃省名牌产品的证书外，其他证书均非被异议商标所获荣誉，或非甘肃滨河食品公司所获荣誉。原审庭审中，各当事人均明确表示，对被异议商标指定使用的商品与引证商标核准使用的商品构成相同或类似商品的结论无异议。北京市第一中级人民法院认为：本案焦点问题为被异议商标的注册是否违反了《商标法》第二十八条的规定。《商标法》第二十八条的规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”鉴于各当事人对被异议商标与引证商标指定使用商品构成相同或类似商品不持异议，故本院仅对商标标识是否近似进行评述。人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，根据四川五粮液公司提交的在案证据表明，在被异议商标申请日之前，引证商标通过大量的宣传使用已经获得了诸多荣誉，在相关公众中获得了较高的知名度。被异议商标由文字“滨河九粮液”组成，其中“滨河”易被理解为“九粮液”的修饰。引证商标由文字“五粮液”及图构成，其中文字部分“五粮液”为其主要识别部分。“九粮液”与“五粮液”仅一字不同，且该区别的文字“九”与“五”均为表示数字的文字，在此情况下，相关公众看到指定使用在相同或类似商品上的两商标，容易误认为两商标的商品提供者之间存在某种关联，从而对商品的来源产生误认。因此，被异议商标与引证商标应当被认定构成近似商标。同时，在案证据亦不能证明被异议商标在使用过程中取得了足以区别引证商标的事实。故，被异议商标的注册已构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标，被异议商标的注册违反《商标法》第二十八条的规定。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第32222号裁定；二、商标评审委员会针对四川五粮液公司就被异议商标所提异议复审申请重新作出裁定。商标评审委员会和甘肃滨河食品公司均不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持商标评审委员会第32222号裁定。商标评审委员会的主要上诉理由是：被异议商标与引证商标在文字构成、呼叫及含义等方面均存在较大差别，即使考虑到引证商标在被异议商标申请日前在酒类商品上已经具有一定知名度，二者在相同或者类似商品上于市场上并存，消费者也可以区分，不易造成混淆或误认，故被异议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条所指的使用在相同或者类似商品上的近似商标。甘肃滨河食品公司的主要上诉理由是：1、原审法院对甘肃滨河食品公司提交的被异议商标、产品、企业所获荣誉等方面的证据认定不充分，属于认定事实不清。2、甘肃滨河食品公司提交的大量证据可以证明被异议商标在使用过程中足以与引证商标相区分，原审判决割裂商标的整体进行分别对比，属于认定事实不清。甘肃滨河食品公司的“滨河”商标为中国驰名商标，直接表示了商品的来源，被异议商标“滨河九粮液”不能拆开与引证商标“五粮液”进行比对，两者整体上均具有各自的显著性，不构成近似商标，不会引起消费者的混淆误认。3、原审法院开庭时间过短，没有给甘肃滨河食品公司充分的发言机会。另外，原审法院作出判决没有适用《商标法》第二十八条，属于适用法律错误。四川五粮液公司服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被异议商标和引证商标的商标档案、商标局第15283号裁定、《商标异议复审申请书》、商标评审委员会第32222号裁定、四川五粮液公司及甘肃滨河食品公司在原审诉讼中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。另查，甘肃滨河食品公司在原审诉讼中新提交了42份证据，包括其“滨河”商标的知名度及其被认定为驰名商标的证据、“滨河九粮液”名称或者品牌在1996年之后获得各项荣誉的证据、“滨河九粮液”在甘肃省内各家媒体和户外广告宣传证据、“滨河九粮液”在2012年在四川省成都市、贵州省贵阳市和福建省福州市参加糖酒博览会、交易会展览的证据等。四川五粮液公司认为，上述证据的形成时间都是在被异议商标申请日之后，因此所取得的知名度不能排除因消费者混淆所致，而且上述证据所证明的知名度都是在甘肃省内，没有在全国范围的知名度证据。商标评审委员会主张，其认定商标是否近似只考虑引证商标的知名度，对被异议商标是否有知名度不作考虑。二审诉讼中，甘肃滨河食品公司向本院新提交了123份证据，其中包括甘肃滨河食品公司的发展历程及其所获荣誉的证据、“滨河九粮液”自2000年-2012年所获荣誉的证据、“滨河”商标所获荣誉的证据、“滨河九粮液”在2009年之后主要在甘肃省内媒体上所作广告宣传证据、1998年-2000年“九粮春”、“九粮液”的销售证据、“九粮”的来源以及被异议商标与引证商标不构成近似的证据等。四川五粮液公司认为，上述证据没有在商标异议复审程序中提交，而且这些证据或者其形成时间是在被异议商标申请日之后，或者与本案没有关联性，或者不能达到其证明目的，因此不予认可。商标评审委员会认为，原审判决对四川五粮液公司和甘肃滨河食品公司在原审诉讼中提交的证据均予以采纳，因此对甘肃滨河食品公司在二审诉讼中提交的证据也应予以采纳，并对上述证据的形式要件没有异议。以上事实，有甘肃滨河食品公司在原审诉讼和二审诉讼中新提交的证据以及当事人陈述在案佐证。本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似条件时，应充分考虑消费者和同业经营者的利益，注重对于他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性；对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。由于被异议商标和引证商标都指定或者核定使用在酒类商品上，属于相同商品，因此主要比较两商标是否近似。认定是否构成近似商标，要根据案件的具体情况。通常情况下，相关商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标。相关商标构成要素整体上不近似，但主张权利的商标的知名度远高于被诉侵权商标的，可以采取比较主要部分决定其近似与否。相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。通常情况下，对尚未获准注册的商标，不应考虑其商标的使用及其所获得的知名度情况，但是在特殊情况下可以对其实际使用、所获得的知名度以及不会导致消费者混淆的事实予以考虑。引证商标“五粮液及图”在白酒类商品上长期使用具有较高知名度，该商标标志的核心是“五粮液”文字。被异议商标是“滨河九粮液”，与“五粮液”文字有一定的区别。甘肃滨河食品公司在白酒类商品上的“滨河”商标具有较高知名度，使用在被异议商标中并非仅有修饰作用，而且甘肃滨河食品公司在被异议商标申请日前的1996年就开始使用“滨河九粮液”商标，并获得过一定的荣誉，使用被异议商标或者与其近似的商标过程中也没有证据显示消费者存在与引证商标混淆误认的情形，近年来甘肃滨河食品公司使用“滨河九粮液”商标的商品在全国性的糖酒博览会、交易会上展览和交易，其使用地域也不限于甘肃省境内。综合考虑引证商标的知名度和被异议商标的使用及知名度等因素，可以认定引证商标与被异议商标共同使用在相同商品上不会导致消费者的混淆误认，不构成近似商标。商标评审委员会的相关认定正确，其与甘肃滨河食品公司的相应上诉请求应予支持，原审判决认定有误，本院对此予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院对此予以纠正。商标评审委员会和甘肃滨河食品公司的相关上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：一、撤销北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1112号行政判决；二、维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2012）第32222号《关于第4646265号“滨河九粮液”商标异议复审裁定书》。一审案件受理费一百元，由四川省宜宾五粮液集团有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审　判　长　　谢甄珂代理审判员　　钟　鸣代理审判员　　亓　蕾二〇一三年十二月十六日书　记　员　　王颖慧
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