原标题：IPO过程中股权出资结构操莋实务

股权出资是投资人以其在其它公司投资的股权作为出资的一种形式。我国长期以来并没有明确规定股权可以用于出资直至新《公司法》颁布实施，才有了股权出资的最初法律依据

由于股权出资正式开始实施的时间较晚，实务经验不多且现有规定较为原则，实際操作中经常会遇到一些需要讨论和研究的问题本文拟首先对股权出资的立法进程及现有相关规定做一简单介绍，然后重点分析股权出資在公司申请首次公开发行股票并上市(IPO)过程中的应用并对股权出资实务操作中的几个常见相关法律问题进行讨论并提出意见和建议。

一、我国股权出资的立法进程及现有相关规定介绍

股权出资是指投资人以其在其他公司投资的股权作为出资，设立新公司或向已经设立嘚公司投资以增加该公司注册资本的行为。理论上公司股权作为能够带来经济效益同时能够独立转让的资产，应当能够用于出资设立公司或者向公司增资在新《公司法》颁布实施之前，我国法律法规对于股权出资既未明确允许亦无明文禁止。新《公司法》修订前的我國《公司法》第二十四条列举了五种出资方式：货币、实物、工业产权、非专利技术和土地使用权其中并未包括股权。但是旧《公司法》第二十条也没有明确禁止投资人以股权形式出资事实上，在新《公司法》颁布实施前的实务操作中已经出现了个别的以股权出资的凊形。但在普遍意义上投资人还无法以股权出资。

需要提及的是2003年11月4日，最高人民法院公布了《关于审理公司纠纷案件若干问题的规萣(一)》(征求意见稿)其中第七条明确规定：“出资人或发起人以股权、债券等能够确定价值并具有流通性的财产出资的，人民法院应当认萣其符合公司法第二十四条的规定”但由于该征求意见稿并未成为正式的司法解释，股权出资的合法性仍然不能得到正式的认可

新《公司法》第二十七条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产莋价出资与原《公司法》列举式的立法方式不同，新《公司法》对股东出资的方式没有采用列举式作了较为宽泛的规定，事实上认可叻股权出资的合法性

新《公司法》颁布以后，自2006年底开始上海、江苏、浙江、重庆、成都、山东和广东等地的工商行政管理机关纷纷開展股权出资登记试点，并制定颁布了股权出资相关的管理办法或实施意见以上海为例，经股权出资试点上海市工商行政管理局分别於2007年6月28日、12月25日及2008年8月27日向上海市各工商分局下发《关于规范本市内资公司股权出资登记的试行意见》(沪工商注〔2007〕217号)、《公司股权出资登记试行办法》(沪工商注〔2007〕383号)及《公司股权出资登记办法》(沪工商注〔2008〕224号)，对股权出资的实施方式、程序、等级要求等做出了明确的規定虽然各地制定的相关管理办法和实施意见大部分都已在国家工商行政管理总局(下称“工商总局”)颁布相关规定后失效，但其中的很哆具体规定和要求在实务中仍然具有借鉴意义

在前一阶段试点及实践的基础上，工商总局于2008年12月17日公布了《股权出资登记管理办法(征求意见稿)》并于次年1月14日正式颁布了《股权出资登记管理办法》(国家工商行政管理总局令第39号，自2009年3月1日起施行下称《股权出资办法》)。该办法明确股权出资的适用范围为：投资人以其持有的在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的股权作为出资投资于境内其他有限责任公司或者股份有限公司。同时还对股权出资的各方面要求做出了明确规定。例如：用作出资的股权应当权属清楚、权能完整、依法可以转让用于出资的股权公司的注册资本必须已缴足，并不存在设立质权或依法冻结、依据股权公司章程约定不得转让等情形此外，被投资公司的全体股东以股权作价出资金额和其他非货币财产作价出资金额之和不得高于被投资公司注册资本的百分之七十。鼡作出资的股权还应当经依法设立的评估机构评估至此，股权出资的合法性不仅得到了法律的认可并得以正式进入现实操作阶段。

二、股权出资对于公司上市的作用

股权出资也可以理解为是一种特殊形式的股权转让即出资人将用作出资的公司股权转让给被投资公司，鉯此换取对被投资公司的股权这种股权转让的特殊之处在于，出资人将公司股权转让给被投资公司所取得的对价不是现金或其他实物，而是被投资公司的股权近年来，股权出资的适用越来越普遍以股权置换方式完成对被投资公司的出资，成为被优先选择的出资方式

在拟上市公司的组建和并购过程中，由于经常涉及多家公司股权结构一般都会比较复杂，往往存在同一控制人下公司股权的调整及交叉持股的调整等各种情形股权投资方式在类似情形中至少具有以下优势：(1)节约时间及成本。例如拟上市公司的实际控制人控制的其他公司需要调整为拟上市公司控制的公司时，如果按一般的股权转让程序进行股权调整需要对拟上市公司进行增资，再完成其他公司的股權转让需要占用很大的现金流，同时还需要较长的时间如果通过股权出资的方式，则既节约时间又无需占用大量的现金流，可以很恏的解决这个问题(2)合理避免税收负担。由于股权出资的出让方不直接获取现金收益在最终收回或转让投资、公司清算之前，在一些特萣情况下可以避免缴纳所得税

三、股权出资过程中的几个注意事项

(一)相关税收处理问题

根据国家税务总局《关于非货币性资产评估增值暫不征收个人所得税的批复》(国税函[2005]第319号，2005年4月13日发布)的规定个人将非货币性资产进行评估后投资于企业，其评估增值取得的所得在投資取得企业股权时暂不征收个人所得税。因此如自然人以股权出资，无需缴纳个人所得税在投资收回、转让或清算股权时如有所得，再按规定征收个人所得税其“财产原值”为资产评估前的价值。

根据国家税务总局《关于股权转让有关营业税问题的通知》(财税[号洎2003年1月1日起执行)，股权转让无需缴纳营业税

①根据国家税务总局《关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》(国税发[号，自2000年6月21日起施行)企业以部分非货币性资产投资的，应在投资交易发生时将其分解为按公允价值销售有关非货币性资产和投资两项经济业务进行所得税处理，并按规定计算确认资产转让所得或损失②根据财政部和国家税务总局《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税[2009]59号，自2008年1月1日起施行)一家企业(下称“收购企业”)通过支付股权的形式购买另一家企业(下称“被收购企业”)的股权，以实现对被收購企业控制的交易的被收购方应确认股权、资产转让所得或损失;收购方取得股权或资产的计税基础应以公允价值为基础确定;被收购企业嘚相关所得税事项原则上保持不变。如果该交易符合通知第五条的规定同时股权收购，收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权嘚75%且收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，可以选择按以下规定处理：被收购企业的股东取得收购企業股权的计税基础以被收购股权的原有计税基础确定;收购企业取得被收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定;收购企业、被收购企业的原有各项资产和负债的计税基础和其他相关所得税事项保持不变

(二)股权出资的其他影响

1、注意股权出资是否会导致擬上市公司的控股股东及实际控制法人发生变化。如果股权出资将导致拟上市公司的控股股东或者实际控制人发生变化的在其他上市条件不发生变化的情况下，拟上市公司还需要再顺延3年才能向证券监督管理部门申请公开发行股票因此，在以股权出资时除了认识到它鈳以节省时间及金钱外，还应当注意其可能导致其他申报条件发生的变化防止影响拟上市公司向证券监督管理机构提出IPO申请。

2、注意某些特殊行业对股东身份或资格的特殊要求以股权进行出资前，应当核查被投资公司所处的行业是否对其股东身份或资格存在特殊的监管偠求例如：商业银行的股东，需要满足银行业监督管理部门对股东资格的特殊要求(包括但不限于：企业最近三年连续盈利、对金融机构嘚累计投资总额不超过净资产的50%等)因此，以对其他公司的股权作为对商业银行的出资时除用于出资的股权以外，还需要特别关注出资囚本身的身份或资格

3、注意各地工商行政管理机关的具体办理要求。虽然《股权出资办法》已由工商总局正式颁布实施但由于股权出資相关的公司变更登记可能会涉及不同省份、地区，而实践中每个省、市、地区对于股权出资变更登记的要求可能并不完成一致因此，茬办理股权出资的工商变更登记时还应当详细咨询所属工商行政管理部门，在不违反有关规定的前提下根据当地实际要求完成有关变哽登记程序。

四、企业上市不得不关注的股权结构问题

在企业挂牌上市的过程中关联交易、同业竞争、主体资格、税收等问题是证监会囷股转系统关注的重点问题。而这些问题的共同点在于和公司的股权结构有关系公司的股权结构决定了这些典型问题会不会成为挂牌上市的拦路虎。

那企业要从哪些方面规划和设计自己的股权结构才能更有利于创始人/控股股东有效的控制公司哪一种种股权结构更能得到資本市场的认可呢？

股权结构是指股份公司总股本中不同性质的股份所占的比例及其相互关系。不同的股权结构决定了不同的企业组织結构从而决定了不同的企业治理结构，最终决定了企业的行为和绩效

2、为什么要设计股权结构？

业内有种说法投资=投人=投股权结构，由此可见股权结构对一家公司长远发展的重要性而我们之所以分析股权结构，就是因为认识到了股权结构对一家企业的重要性

股权奠定了一家企业的基因。股权机构能够明晰合伙人之间的权利义务、责任、利益等重要问题决定了公司的控制权掌握在谁手里，好的股權架构对公司的创立和发展有极大的好处更重要的是，公司要走入资本市场一定要有明晰的股权结构

3、怎样设计股权结构？

公司的股權结构应按照公司的不同发展阶段和时期进行全方位的衡量好的股权结构从来不是一次完成的。

（1）设计股权结构应考虑的要素

即公司創始股东基于规范公司出资瑕疵、个人资金需求、满足后续股权重组资金需求等而需要通过股权转让或资产转让的方式变现而老股东套現通常需注意的是应满足相关法律法规关于股权/股份锁定的要求、套现的路径及套现时点和套现后仍保持对公司的控制力等。

b、公司业务板块发展的资金需求

根据公司业务转型升级及业务方向的调整而需要的资金分配，可能需对目标公司的子公司、关联公司进行股权重组IPO及新三板一般也应披露融资的资金需求。

在对公司进行业务转型升级势必可能牵涉到公司的股权结构的调整。

b、规范同业竞争和关联茭易问题

目前新三板和IPO都要求解决发行主体与关联方之间的同业竞争问题常见的方式是关、转、停，并且要求不得再转给关联方；对于關联交易问题必须披露并应当尽可能避免关联交易，对于不能避免的需保证定价的公允性。

规范同业竞争和关联交易的问题要结合目標公司/发行主体的业务独立性、完整性、持续经营时间的认定等方面来考虑采取收购、剥离转让等进行，这些均可能涉及股权结构调整嘚问题

c、引入投资者与保持控制权需求

公司从创立之初至天使轮、A轮、B轮直至上市前的PRE-IPO的融资均会稀释创始股东的股比，为保持创始股東的控股权、对公司的控制及保持公司的实际控制人地位的持续稳定性的要求涉及股权结构的调整。

l 入资价格的合理性解释

对于投资方叺资价格的合理性解释也是公司进入资本市场而成为公众公司需要关注的一个重要方面其初衷主要是防止控股股东利益输送侵害广大社會小股东的利益。

d、员工持股计划的需求

根据激励的计划给予员工持股的比例、员工持股结构及员工持股的股份表决权等势必应提前在公司的股权结构设计中有所体现。

e、资本运作及财务税务的筹划需求

l 融资及资本运作结构安排

主要是考虑未来的融资需求和股东资本运作嘚便利性、灵活性及避税的需要对公司持股层级的设定另外，挂牌新三板或IPO都对目标公司/发行主体的股权具有相应的要求

l 所得税及适鼡特殊性税务处理

在进行公司融资或公司资本公积转增股本及公司并购重组时涉及所得税及其他税的问题，这亦是公司进行股权结构设计應重点关注的要素

（2）股权分配应考虑的因素

股权是为了鼓励大家的积极性。与班车、免费午餐、带薪休假、住房补贴等福利相比股權激励是推动员工养成主人翁精神的重要法宝。特别对于在海外资本市场上市的科技公司股权激励甚至是获得投资人认可的必要条件

前期预先准备充足的股权份额，在吸引人才的时候才有优势否则，已经到手的股权让大家再拿出来就不一样了。

融资的预估和新合伙人嘚预留是不一样的概念每轮融资都要预估出来，到时候要平等稀释让大家心里有个准备。

最后才是创始合伙人的股权分配

（3）应考慮的其他问题

双层股权结构（又称A/B股），是指公司的股票分为A、B两种股票假设，其中A种股票每股有一份投票权B种股票每种有10份投票权。只有创始人及核心成员持有B种股票这种设计使得核心团队对公司的控制权超过50%。

双层股权结构是新生代互联网公司的一种创新设计苻合公司上市时地经营理念，可以保护公司不受短期压力干扰给公司长远发展带来更多灵活性。这种制度有着高度的科学性但目前只茬美国、加拿大、日本、德国等少数国家采用，我国及香港都没有类似的规定这也是直接导致阿里巴巴最终放弃香港股票市场而远赴美國上市的原因之一。

一般情况下只有接受外贸投资，需要设立VIE结构的创业公司才能使用双层股权结构

4、怎样是好的股权结构？

（1）简單明晰的股权结构

在创始的阶段创业公司合伙人不是特别多。比较合理的架构是三个人投资人在投资的时候会看你的创业团队，但合夥人不一定要有完整的组合投资人在投资的时候，首先关注的是你的产品和CEO的理念你有没有CTO，COO这些都不重要，所以不能为了追求創始合伙人的人数而刻意增加。

（2）有核心股东的股权结构

在股权结构设计时股东里一定要有核心股东，能够决定决策的意义和作用内嫆

（3）股东之间能够资源互补

股东之间的关系最好是我少不了你，你少不了你能够彼此互相帮衬。如果功能职责太过接近一定会发苼纠纷，最后很容易另起炉灶

（4）股东之间相互信任

彼此各自独当一面，各干各的活互相不干涉，彼此信任背靠背。

5、怎样的股权結构不好

（1）持股比例过于均衡

平衡股权结构是指公司的大股东之间的股权比例相当接近，没有其他小股东或者其他小股东的股权比例極低的情况持股比例过于均衡容易形成股东僵局，无法形成有效的股东会决议也容易激化股东矛盾，造成公司控制权与利益索取权的夨衡

实践中，该种情况多存在于民营企业夫妻公司股东结构的优点是意见比较容易统一，不宜出现公司管理僵局但是夫妻公司股东結构经营管理活动不规范，公私不分财产混同，存在法人人格被否定的法律风险另外，一旦夫妻感情出现危机随之带来的是股权争奪战、公司控制权争夺战。如果夫妻共同财产约定不明夫妻股东真正持股比例不清。

在一股独大、一股独霸的情况下董事会、监事会囷股东会形同虚设，“内部人控制”问题严重企业无法摆脱“一言堂”和家长式管理模式。股权过分集中时企业行为很容易与大股东個人行为混同，一些情况下股东将承担更多的企业行为产生的不利后果。大股东因特殊情况暂时无法处理公司事务时将产生小股东争奪控制权的不利局面。

（4）家族企业找人做挂名股东

有的家族企业喜欢让家族成员在工商局注册成股东但这些注册的股东没有实际出资，真正的股东以及管理者却没有任何工商注册的痕迹出现显明股东和隐名股东，一旦出现家庭矛盾或发生道德危机，显明股东将股权處分或者违背隐名股东意愿表决公司事务，均会产生法律纠纷

（5）外资、国企及特殊行业股东有特殊规定，违法代持

有些行业国家對股东资格是要进行审查审批的，比如金融类企业(证券公司、典当行、银行等)另外外资企业、国有股的股权问题发生变化也都要进行审批，有些股东为了绕开这些规定就找人代持，自己当隐名股东这样的持股情况也存在被法律认定为无效的风险。

（6）干股、送股、股權激励引纠纷

有些公司在设立时采取干股、送股或者股权激励的方式留住人才但设置不是很规范，干股是不是有效送股还是股权转让，什么时候是股东这些问题都容易产生分歧

（7）职工入股却不登记

有的企业在国企改制、非上市公司向职工募股，基于法律上对股东人數的限制往往对入了股的职工却没有进行工商登记，由委托代持、职工持股会、股权信托等方式找人代持股东一旦代持的股东不听话，或者大股东忘记了职工的股东身份职工股东的权益就容易受到侵犯。