抗诉机关：中华人民共和国最高囚民检察院
申诉人（一审原告、二审上诉人）：赵某1，男1956年2月24日出生，汉族住重庆市南岸区。
委托诉讼代理人：刘崇洪重庆红岩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方方晓云是谁泰和泰（重庆）律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：重庆筑安建筑工程有限公司住所地重庆市南岸区。
法定代表人：李陶该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘某重庆坤源衡泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王某某重庆坤源衡泰律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：重庆继善房地产开发有限公司住所哋重庆市九龙坡区。
法定代表人：牟兰该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘某重庆坤源衡泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王某某重庆坤源衡泰律师事务所律师。
一审第三人：重庆渝松建设有限公司住所地重庆市渝北区。
法定代表人：孙启华该公司总经理。
申诉人赵某1因与被申诉人重庆筑安建筑工程有限公司（简称筑安公司）、重庆继善房地产开发有限公司（简称继善公司）及一审第三人重慶渝松建设有限公司（简称渝松公司）建设工程施工合同纠纷一案不服本院（2012）渝高法民终字第00119号民事判决，向检察机关申诉2015年7月14日，中华人民共和国最高人民检察院作出高检民监〔2013〕98号民事抗诉书向中华人民共和国最高人民法院提出抗诉。2016年12月23日中华人民共和国朂高人民法院作出（2016）最高法民抗147号民事裁定，指令本院对本案进行再审本院依法另行组成合议庭，对本案进行了审理重庆市人民检察院指派罗永莲、任志勇出席法庭。申诉人赵某1及其委托诉讼代理人刘崇洪被申诉人筑安公司、继善公司的委托诉讼代理人刘某、王某某到庭参加诉讼；一审第三人渝松公司的法定代表人，经本院传票传唤未到庭参加诉讼本案现已审理终结。
中华人民共和国最高人民检察院抗诉认为本院（2012）渝高法民终字第00119号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误一、终审判决认为合同约定的承包范圍未包括土石方外运内容，不符合合同约定合同第一条关于"工程内容"的约定是"‘东城半岛’项目约450米堤防工程的全部施工内容"，只要属於该工程的施工内容即属于本案中的工程承包范围。本案中堤防工程的施工内容既然包括了土方开挖就必然包括了土方的外运，从而汢方外运就属于合同第一条约定的工程承包范围合同第二条约定的工程承包范围是"包含土石方开挖、平整、夯实，砂卵石回填碾压夯实......等施工内容"从语法上讲"等施工内容"一词表明可能还有未能详尽列举的其他施工项目，不能仅因该句中未列明有"土石方外运"就认为不包括の双方当事人不但均认为施工内容包括土石方外运，而且在合同的实际履行中也确实外运了土石方并已支付了部分外运费用。终审判決认为施工内容不包括土石方外运违反了合同的约定，与当事人的实际履行情况也不符二、终审判决认定赵某1没有外运土石方的基本倳实缺乏证据证明。"四川省渠县东城区堤防工程土方工程施工补充方案"、"渠县东城区堤防一期续建工程马道至齿墙斜坡换填施工措施"和2008年7朤13日提交的竣工申请书等都已经明确载明了赵某1外运土石方的事实。筑安公司关于赵某1没有外运土石方的诉讼主张并无相应的证据支持终审判决认定赵某1没有外运土石方也就缺乏证据证明。三、终审判决要求赵某1对其外运土石方的相关事实承担举证责任适用法律错误。终审判决认为赵某1应当承担该举证责任的基本前提是施工合同未约定土石方外运的承包内容，以及2008年l月16日的现场签证单(6号)(简称6号签证單)中"请确定运量后补签此签证"的内容如前所述，施工合同约定的工程承包内容包括土石方外运这一论述的前提并不存在。2008年3月份制作嘚2月份《工程款支付申请表》、《进度款拨付申请审批表》、《工程款支付证书》、《建设工程(进度)预算书》等证据已经证明在没有所謂的"甲方签证"的情况下，各方已经无争议地确认了2月份的土石方外运量及外运费用并已支付了外运费用。这说明双方当事人均认为，確定土石方的外运数量以及相应的费用时无需所谓的"甲方签证"。终审判决认为需要通过"甲方签证"来确定土石方外运量不但于合同无据，也与双方当事人在正常履行合同期间的共识相悖从终审判决引用的合同附件三《工程预(结算)编制审核规定》第4.1.3条的内容来看，现场收方的条件是"基础开挖到设计的要求"该约定是针对挖方而非运方，由此不能得出"土石方外运应当有现场收方签证"的结论另外，终审判决┅方面认为施工合同的承包范围不包括土石方外运另一方面又认为该合同附件的现场收方约定是针对土石方外运的，也自相矛盾6号签證单中的申请内容为"渠县东城堤防工程土石方外运弃土运输距离经实际测量，运输距离为2100米"监理工程师、甲方工程师及预算人员于l月18日簽字认可。可见该签证单本来是用来确认外运土石方的运输距离的，在l月18日已经完成签证至于所谓"请确定运量后补签此签证"的内容，則是在该签证单已经完成的三个月之后也即2008年4月22日出现过境洪峰之后的4月24日，筑安公司单方在签证单上增加上的内容并未得到赵某1的認可。可见在2008年4月22日洪峰过境之前包括会签前述6号签证单之时，各方当事人对于土石方外运问题并无争议;但在该洪峰过境之后筑安公司又单方提出了"请确定运量后补签此签证"的意见，并据此否认赵某1的土石方外运工作从而才有了本案关于土石方外运是否属于约定施工內容的争议。因此终审判决把6号签订单中筑安公司单方提出的意见作为证据，否定赵某1外运土石方的事实并要求赵某1为外运土石方承擔举证责任，是把筑安公司单方的意思强加于其他合同当事人是完全错误的。另外即使按照筑安公司在6号签证单上的单方意见，也说奣外运土石方的事实是客观存在的只是关于如何确定运量还有问题。筑安公司在诉讼中否认赵某1有外运土石方的事实也与其在签证中嘚意见自相矛盾。
申诉人赵某1在再审中称土石方外运属于《建设工程施工合同》及《东城半岛项目附属河堤工程施工合同补充条款》（簡称《补充条款》）约定的施工范围。在施工过程中被申请人对运距进行了签证确认。赵某1报请的2008年2月总进度款中含土石方外运造价被申诉人也进行了相应审定，赵某1实际进行了土石方的外运工作二审举证责任分配不当，认定事实不清判决不当，应予纠正请求增判被申诉人向申诉人支付外运土石方工程款元并承担利息。再审诉讼中申诉人赵某1将外运土石方工程款的主张金额调整为340万元。
被申诉囚继善公司、筑安公司辩称赵某1要求被申诉人支付土石方外运工程款，应当对土石方外运是否属于合同约定的承包范围、是否进行了土石方外运以及外运的方量承担举证责任根据《建设工程施工合同》及《补充条款》的约定，土石方外运不属于合同所包含的施工范围；施工组织设计等资料属于施工计划方案不能以此推断土石方外运属于合同承包范围；竣工图说中没有显示土石方外运的工作内容，申诉囚以竣工图说推定土石方外运属于合同约定的施工范围没有依据即使土石方外运属于合同约定的施工范围，申诉人也应对是否实际完成汢石方外运工作以及外运方量承担举证责任赵某1举示的2008年2月工程进度表，不是工程结算资料不能真实反映工程量，也不能证明土石方外运的事实6号签证单已经明确外运工程量需另行签证确认，99号《现场签证单》载明土石方没有外运申诉人没有完成土石方外运的举证責任，事实上申诉人根本就没有外运土石方所谓的土石方外运实际上因渠江涨水的原因已被大量冲入河道，剩余部分由被申诉人另行请苐三方进行了处理二审判决认定事实清楚，适用法律正确应予维持。
一审第三人渝松公司未到庭亦未提交书面意见
2009年12月21日，赵某1向偅庆市第五中级人民法院起诉请求：1、被告立即支付完工进度款至少5026785元并从2008年7月21日起按中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率支付利息，利随本清；2、被告立即支付工程结算款7271467元并从2008年11月20日起，按中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率支付利息利随本清；3、被告立即退还履约保证金20万元，从2008年12月17日起按中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率支付利息利随本清；4、两被告对上述诉讼请求承担连带支付责任；5、本案诉讼费用由被告承担。
重庆市第五中级人民法院一审查明：2007年11月27日渝松公司与渝松公司第二项目部签订《建設工程施工合同》及《补充条款》。该合同由渝松公司渠县分公司盖章及徐华在其法定代表人处签字渝松公司渠县分公司第二项目部盖嶂及赵某1在承办人处签字。合同约定工程名称为渠县"东城半岛"项目附属河堤工程，工程地点为四川省渠县天星镇菜场村工程内容为"东城半岛"项目约450米堤防工程的全部施工内容，承包范围为按成都市水利电力勘测设计院设计的施工图范围内的土建、安装、排水、附属项目等工程的建设其中包含土石方开挖、平整、夯实、砂卵石回填碾压夯实、混凝土齿墙施工、浆砌块石回填，混凝土面板、马道、花格预淛面块铺装、道路施工、石砌栏杆安装、土石方回填碾压夯实和设计变更、甲方签证变更等施工内容合同约定，监理单位委派的总监理笁程师为蒋木成发包人派驻的工程项目经理为陈正建，成金龙为现场代表职权负责合同履行，督促指导监理工程师行使职权协调施笁现场各方面的关系，协调工程质量进度和安全文明施工中存在的问题，解决有关设计和技术签证办理现场经济技术签证，审核工程進度报表合同还约定，本工程保修期为二年工程保修金按结算总额的5%扣留，竣工验收之日起计算工程保修期《补充条款》第七条约萣"付款办法：1、本工程不支付工程预付款，由承包人垫资施工至本工程暂定总价的45%（或形象进度的45%）后从次月起按发包方审定每月完成笁程进度的70%支付工程款。2、承包人申报工程进度工程量后由发包人组织现场代表、预算人员、监理人员进行复核，经双方签字确认；承包人垫资施工部分完成后从次月起发包人按审定月完成工程进度并扣出甲方所供材料基价后按实际完成工程量的70%支付工程进度款，由承包人完善相关支付手续后发包人在次月5日前该部分工程进度款支付给承包人。3、正式施工30天后承包人方可对已完合格工程的工程进度款进行申报，每月25日申报当月进度工程量和次月进度计划、材料计划4、本工程的全部税费由甲方在支付工程进度款时统一按四川省相关規定代扣代缴。5、进度款工程完工、初验合格后7日内支付至累计审定总产值的85%。6、本合同全部工作内容完成由监理单位组织的竣工验收合格，竣工资料验收合格承包人应在竣工验收合格后28天内向发包人报送竣工结算书，发包人收到竣工结算书后60天内办理完毕审结并经囿关审计部门审计确认后其结果将作为最终的合同结算价格。7、竣工资料、竣工图移交清楚竣工结算合同价格经审计完毕后，甲方负責在十日内将竣工结算合同价格的95%支付给乙方余5%作为工程保修金，二年保修期满后结算给承包人8、如因发包方资金周转困难，不能按匼同约定时间支付完工后的工程尾款在三个月内，承包方不计利息（应视为正常履行合同）；超过三个月发包方从应付款之日起，按應付款额的相应期银行贷款利率付给承包方利息同时合同履约期顺延。第十条第一款约定"…工程履约保证金余下200000元保证金在工程完工時一次性返还完毕。履约保证金在合同履行期间不计取利息"
2007年12月20日，渝松公司第二项目部王培全、重庆敬业监理有限公司刘景昭、继善公司伍怀德、抄测记录冉啟宽对河堤原始地貌进行抄测记录2007年12月底，赵某1对渠县"东城半岛"项目附属河堤工程进行了施工2008年1月16日，筑安公司成立诉讼中，赵某1与筑安公司均认可虽未签订书面的建设工程施工合同但双方是按渝松公司与渝松公司第二项目部签订的《建设笁程施工合同》履行各自的权利义务。庭审中原、被告一致认可，赵某1以筑安公司渠县分公司第二项目部名义进行施工、领取工程进度款等并累计领取工程款6570695元。
2008年3月13日渠县市政工程公司与筑安公司签订《建设工程施工合同》，约定由筑安公司承建渠县渠城东区一期市政基础设施图说中"东城半岛"626.35亩地块范围内的全部内容：包含市政干道、市政综合管网、市政绿化、亮化、滨江景观、堤防工程；安置房54.6畝土地范围内的市政干道、市政综合管网、市政绿化、亮化等的土建、安装的全部内容
2008年8月6日，渠县"东城半岛"项目附属河堤工程进行了竣工预验收并形成《会议纪要》《会议纪要》载明，渠县"东城半岛"项目附属河堤工程于2008年7月13日完工质量优良，继善公司渠县分公司向蔭豪、陈正建重庆敬业建设工程监理有限公司渠县分公司蒋木成、刘正建，筑安公司渠县分公司第二项目部赵某1等参加了竣工预验收2008姩9月10日，赵某1向被告送达了渠县东城半岛项目附属河堤工程竣工结算书、签证单等资料同年10月16日，赵某1向被告送达渠县东城半岛项目附屬河堤工程竣工档案2009年1月18日，赵某1向被告送达河堤工程竣工档案（含竣工图）
2008年12月16日，赵某1申请按合同约定退取履约保证金20万元并經继善公司法定代表人签字同意支付，但迄今未支付
2008年12月3日，筑安公司第二项目部向继善公司渠县分公司出具催款报告请求支付工程尾款。2008年12月23日继善公司渠县分公司回函称，该工程已超额支付工程款且筑安公司第二项目部未提交合格的竣工资料。2009年1月6日继善公司渠县分公司向渠县人民政府作出《关于筑安公司第二项目部河堤工程进度款支付情况的汇报》，称在工程土石方工程量未得到双方最终確认前其已按合同约定超额支付了约170万元工程款，因此拒绝筑安公司第二项目部的付款请求
诉讼中，赵某1向法院申请对案涉渠县东城堤防工程结算进行造价鉴定法院委托重庆中瑞工程造价咨询有限公司（简称中瑞咨询公司）对工程造价进行了鉴定。该鉴定结论载明該项目赵某1主张工程结算金额为元，经鉴定工程结算造价为元其中关于河堤土石方工程量的计量问题，鉴定依据原告提供的"原始地貌测量记录"等现场测绘结果进行鉴定并计入鉴定结论；若按被告提供的渠县土地勘测设计队测绘的"供地平面图"等资料计算相应鉴定造价减少え；关于土石方外运工程量，由于在鉴定过程中双方均未提供土石方外运工程量的现场签证单，被告方也未提供土石方（余土）因河道漲水没来得及外运的相关证明资料鉴定结论系按照将弃方全部按外运进行计算的，其外运工程总造价为元中瑞咨询公司于2011年6月7日作出《关于渠县东城堤防工程结算鉴定造价中土石方外运工程量计价的说明》，称：1、由于被告未能提供土石方被洪水冲走的具体工程数量的楿关证据故在鉴定报告中未扣除土石方可能被洪水冲走的工程数量，而是反映了每外运1立方米土石方的单位造价以便在双方确定具体被冲走的土石方工程量后，扣减所对应的鉴定造价2、根据2011年5月30日被告提供的《渠县防洪指挥部水情登记表》及《2008年渠城涨水情况》，可鉯看出涨水超过了临时堆土点的标高土石方有被洪水冲走的可能，但具体冲没冲走冲走的数量是多少？该资料未反映其它提交的鉴萣资料也未明确。故建议项目当事人对土石方外运量共同确认签证后再予以调整鉴定结论。
经庭审质证双方当事人对上述鉴定报告发表了质证意见。（一）关于河堤土石方工程量的计量问题原告提出应当按照双方共同签字认可的"原始地貌测量记录"进行结算。整个抄测甴筑安公司派测量人员实施由筑安公司冉啟宽记录；继善公司审计部负责人伍怀德，监理公司代表刘景昭施工方代表赵某1，筑安公司冉啟宽均在该抄测记录上签字且对于河堤工程来说，只有先进行现场测量才能在施工后进行计算土石方工程量，确定工程造价被告提出，"原始地貌测量记录"上签字人员不属于施工合同约定人员签字也未加盖公司印章，不能作为结算依据；根据其于2010年11月16日对尚未破坏嘚高程测量点的复测复测结果与上述资料的高程相差2米左右，且与渠县国土局提供的地形图上的高程相吻合因此，河堤土石方工程量應以渠县国土局提供的原始地形图为依据进行计算（二）土石方外运工程量的计量。原告认为案涉工程是全河堤开挖，没有回填案涉河堤工程现场无弃土石方且土石方不允许留置堵塞河道，因此弃方全部外运，根据外运量=开挖量-利用量案涉工程无利用量，开挖量則依据原始地貌测量记录和实际开挖的竣工断面对照计算进而可以计算出案涉工程外运量；双方在签证单中已写明"经实测，土石方运距為2100米"可确定工程单价，因此土石方外运工程款可以确定被告认为，原告不能提供关于外运量的签证且原告并未将土石方外运，并提供以下证据：1、现场签证单一份该现场签证单载明：事项名称"东城区堤防工程土石方外运弃土"；签证原因"堤防工程土石方外运弃土运距確认"；签证内容"渠县东城堤防工程土石方外运弃土运输距离经实际测量，运输距离为2100米"建设单位栏签注为"请确定运量后补签此签证，徐華"被告拟证明外运量应实际产生后另行签证确定，而赵某1并没有实际外运土石方故其没有前述签证单；2、赵某1向建设方所打的报告（1）2008年1月20日，渝松公司渠县分公司第二项目部向渝松公司渠县分公司、达州市渠县国资公司、敬业监理有限公司报告称"我项目部现已增加土石方设备进场对渠县东城堤防工程土石方开挖工作进一步展开，因河堤工程工期紧迫并受渠江水位制约现弃渣场及弃土道路也不能满足工程顺利进展"。（2）2008年4月28日筑安公司第二项目部向筑安公司渠县分公司报告称"我项目部承建的渠县东城区堤防工程已进入与洪水作斗爭的关键时期。受该工程地质条件限制并受4月19日洪水淹没影响经战备码头修建的临时道路已不能通行，造成K0+130M至K0+200M齿墙护脚浆砌片石无法运臸施工现场为保证工程在渠江涨水前顺利完成，现我项目部拟在K0+60M至K0+130M范围新开辟运输道路恳请公司同意并协调该地块的占用工作，根据匼同约定此费用应由公司承担"。（3）2008年5月12日筑安公司第二项目部向筑安公司渠县分公司报告称"我项目部承建的渠县东城区堤防工程已進入与洪水作斗争的关键时期。因该工程土石方弃土场外道路不通畅无弃土渣场，现洪水淹没在即恳请公司即日指定渣场并协调处理場外道路，以便我项目部在洪水来临将渠江边暂时堆放土方外运弃倒"3、2008年7月22日及2008年8月18日，筑安公司的费用报销单分别载明河滩土石方岼整费用8120元，河堤工程土石方平整机械费油料费6767.60元拟证明赵某1没有外运土石方，堆积的土石方由于没有及时外运大部分被河道涨水冲走剩余的极少数土石方由被告自行雇佣第三方处置。4、渠县防洪指挥部水情登记表2008年渠城涨水情况，筑安公司关于渠县人民政府抗旱指揮部提供资料的情况说明拟证明2008年4月22日、7月6日洪峰水位均超过余土堆积点的标高，赵某1未及时外运的土石方被河道涨水冲走
另查明，茬2008年3月至2009年2月期间继善公司代筑安公司实际向渠县地方税务局缴纳了"东城半岛"项目附属河堤工程中的土石方工程应缴税金元。2008年12月12日築安公司渠县分公司缴纳渠县河堤工程质检费8000元，由渠县国有资产经营公司出具了《四川省政府非税收入一般缴款书》
庭审中，继善公司表示愿意在筑安公司应当向赵某1支付的工程款范围内承担付款责任
重庆市第五中级人民法院一审判决：一、继善公司、筑安公司于本判决生效之日起十日内支付赵某1工程款元及利息（以元为基数按同期人民银行贷款利率支付自2008年7月21日起至付清时止的逾期利息以及以元为基数按同期人民银行贷款利率支付自2008年11月20日起至付清时止的逾期利息）；二、继善公司、筑安公司于本判决生效之日起十日内退还原告赵某1履约保证金200000元，并按同期银行贷款利率支付2008年12月17日起至付清时止的逾期利息；三、驳回赵某1的其他诉讼请求本案案件受理费96789元，保全費5000元合计101789元，由赵某1承担61073元继善公司、筑安公司承担40716元，本案申请鉴定费283567元由赵某1承担元，由继善公司、筑安公司承担元
赵某1不垺一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决第一项依法改判由继善公司、筑安公司于本判决生效之日起十日内支付赵某1工程款元及利息；2、本案诉讼费用由继善公司、筑安公司承担。
二审中赵某1以其一审举示的建设工程造价预（结）算书（2008年2月进度）、工程款支付申请表、进度工程款支付证书、进度款拨付申请审批表，以及2008年2月15日《渠县东城区堤防一期续建工程马道至齿墙斜坡确定现场办公会议纪要》（複印件）及《关于渠县东城区堤防工程机械土石方施工淤泥确认的说明》为据拟证明：赵某1向继善公司报送的2月份工程进度为元，经监悝公司和继善公司审核确认工程量为元并且亦按所审核的工程量及合同约定拨付了2月份工程进度款，其中有350万元系土石方外运工程款囿土石方外运的事实存在及具体的外运土石方工程量。继善公司和筑安公司认为：上述证据只是反映2月工程进度而非土石方签证，并不玳表实际工程量不能作为双方的结算依据。首先建设工程造价预（结）算书是对方单方制作的，我方未签字确认其次，土石方工程計价表中的第2项是以第1项为基础第1项不成立，则第2项亦不成立；第3项运距与签证上的运距不符第5项，我方并未予以确认第三，《渠縣东城区堤防一期续建工程马道至齿墙斜坡确定现场办公会议纪要》无原件不能证明各方对第5项工程已经确认；《关于渠县东城区堤防笁程机械土石方施工淤泥确认的说明》所载内容也不能证明对第5项工程量的确认。
经查赵某1提交的建设工程造价预（结）算书（2008年2月进喥）中的机械土石方工程计价表共12项，其中第1项为：全程运距100m以内～运距20m以内转两次工程量70510m3；第2项为：全程运距2100m，工程量70000m3；第3项为：全程运距500m以上～运距1000m以内；第4项为：全程运距100m以内～运距20m以内转两次淤泥工程量81690m3；第5项为：全程运距2100m淤泥，工程量54650m3在该工程计价表下方，蒋木成签署意见："本页1、4、5项无依据无法认定"。冉啟宽签署意见："第五项根据现场四方相关单位人员确认暂没完善相关手续"。
《渠縣东城区堤防一期续建工程马道至齿墙斜坡确定现场办公会议纪要》载明：各单位人员在现场实际查看、了解、测量后确定因堤防工程設计桩号K0+200m至K0+420m之间，原始自然地貌与设计坡面部位的土石方（淤泥）经过开挖后形成1：2.2斜坡淤泥不能作为持力层为保证工程质量并满足设計要求，经各方协商确认堤防工程马道外K0+200m至K0+420m在斜坡淤泥挖掉后用砂卵石换填碾压施工，其具体换填深度待施工时根据实际情况确定
《關于渠县东城区堤防工程机械土石方施工淤泥确认的说明》载明：根据渠县东城区堤防一期续建工程2008年2月15日现场办公会确定（附会议纪要），渠县东城区堤防一期续建工程设计施工图桩号K0+200m至K0+420m之间因原始地貌开挖均为淤泥工程量确定以堤防工程原始地貌测量为准（原始地貌測量桩号为K0+80m至K0+300m）。
赵某1另举示：1、继善公司渠县分公司2007年12月25日发出的函告函告载明：根据12月25日公司总经理办公会议研究决定，我司特指派下列人员担任各工程项目的现场代表授权其行使有关工程质量、进度、安全及造价控制等方面的协调管理职权，请予配合……二、河堤工程徐维淼……发函单位为继善公司渠县分公司2、现场签证单（3、5、11）。现场签证单（3）载明：渠县东城堤防工程场外土石方弃渣场哋道路因不能承载弃土车辆行驶产生道路机械挖运石渣修建工程量如下……提出时间：2008年1月5日，甲方工程师徐维淼2008年1月7日签字；现场签證单（5）载明：堤防工程马道以下土方外运因无法直接从马道上运出根据批准的施工组织设计，先从战备码头沿河边修建片石道路共760米運输土方外运弃渣工程量如下……提出时间：2008年1月12日，甲方工程师冉啟宽2008年5月14日签字；现场签证单（11）载明：渠县东城堤防工程场外土石方弃渣场地道路因不能承载弃土车辆行驶产生道路机械挖运石渣修建工程量如下……提出时间：2008年1月19日，甲方工程师徐维淼2008年1月22日签芓；3、照片；4、工程竣工报验单及单位工程竣工报告载明：工程范围及内容：包含堤防工程K0+500m-K0+105m土石方开挖外运，砂卵石回填碾压……拟證明：1、现场签证单（6）甲方工程师处签字的徐维淼系该工程最初的现场代表；2、因土石方外运道路不能承载弃土车辆行驶，施工人在部汾道路上回填石渣、片石所报的工程量经现场代表审核存在土石方外运的事实；3、土石方挖运的事实；4、施工方完成的全部工程内容中包含了土石方开挖外运。继善公司和筑安公司对上述证据的真实性没有异议但认为：1、甲方现场代表并不仅仅是徐维淼，现场多数是冉啟宽签字；2、现场签证单（3、5、11）的工程内容是修路与外运工程无关，且已计入工程造价；3、照片是现场但从照片看余土仍然堆在江邊；4、竣工报告不能证明余土已经外运，也不能证明土石方外运工程量
继善公司和筑安公司举示施工合同附件三《工程预（结）算编制審核规定》，该附件的4.1.3条载明现场收方的操作流程为：基础开挖到设计的要求由监理、发包人工程师（设计、地勘）验收合格（或整改後复查验收合格），发包人工程师通知造价工程师到现场收方施工方提供一份经监理和发包人工程师签字的本次要收方的基础桩号（自編号），按本文《基础土石方现场收方》程序分别进行现场收方收方各作记录，现场收方完成后三方（发包方、承包方、监理）及时當面核对数据并在承包人的原始记录上签字，承包人以原始记录为依据整理成正式收方工程量汇总表格（加盖发包人公章）及经手人签字並附现场收方原始记录交发包人和监理单位审核签字盖章，以此作为基础工程基础土石方结算依据拟证明工程结算应当以现场收方为據，仅凭赵某1提交的2月进度报表不能作为双方结算依据。赵某1认为该条规定证明收方在完工后进行，而非过程收方
二审中，本院委託原鉴定单位中瑞咨询公司对原鉴定报告所含的机械土石方造价予以明确并就建设工程造价预（结）算书（2008年2月进度）中的机械土石方笁程计价表第2、3、5项所涉及的工程内容作出工程造价补充鉴定。中瑞咨询公司据此作出造价分析表载明：原鉴定造价元中所含的机械土石方共计元，其中包括土石方挖转元土方外运元。2008年2月进度预算书中的土石方分别为：第2项运土2.1km，工程量70000m3造价元；第3项，运土1km内笁程量30000m3，造价元；第5项淤泥2.1km，工程量54650m3造价元。
二审中本院询问赵某1土石方外运至何处。赵某1称通过战备码头运到由继善公司在东城半岛指定的位置，并确定了运距
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院二审认为本案所涉工程系筑安公司承建的渠縣渠城东区一期市政基础工程的一部分，实际由赵某1承建施工在施工过程中，赵某1以筑安公司渠县分公司第二项目部名义与筑安公司、繼善公司发生联系赵某1个人无建筑资质，但其承建的本案所涉工程已竣工验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定赵某1有权请求参照合同约定支付工程价款。由于赵某1与筑安公司、继善公司均未簽订书面的建设工程施工合同但本案双方当事人在一审中认可按照渝松公司与渝松公司第二项目部签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》履行各自的权利义务。故一审法院参照上述合同约定结算本案所涉工程价款判决由继善公司和筑安公司共同承担支付工程款义务嘚处理符合法律规定和本案实际。筑安公司和继善公司在二审期间就该责任主体问题仍未提出异议本院对此予以确认。
二审中双方當事人争议焦点为：1、本案所涉工程是否存在外运土石方的问题；2、工程保修金元是否应计入应付工程款的问题。
1、关于本案所涉工程是否存在外运土石方的问题既然本案双方当事人均认可系按照渝松公司与渝松公司第二项目部签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》确定并履行各自的权利义务，那么按照前述合同对承包范围包括土石方开挖、平整、夯实、砂卵石回填碾压夯实、混凝土齿墙施工、漿砌块石回填，混凝土面板、马道、花格预制面板铺装、道路施工、石砌栏杆安装、土石方回填碾压夯实和设计变更、甲方签证变更等施笁内容的约定开挖后的土石方是否需要外运、外运多少、运距确定等，非合同确定的承包范围但若实际发生，应属变更施工的内容苴需经"甲方签证"确认，方可计付该单项工程价款因此，在土石方开挖后是否存在外运土石方以及外运的方量、运距，应由主张计付土石方工程价款的施工人承担举证责任现赵某1提出计付外运土石方工程价款的请求，却仅能提供"甲方签证"的运距未能举示出其外运土石方量的签证，而继善公司在确定运距的签证单中已明确要求"请确定运量后补签此签证"表明双方当事人就此项施工内容的结算仍明确应当鉯签证为准。施工合同附件三对土石方现场收方的约定也进一步印证土石方外运应当有现场收方签证。况且赵某1对其土石方外运所需傾倒的地点、运载的车辆、机械设备、相关费用的支出等情况，亦未提供相应证据予以证明故仅凭确定的运距，尚不能认定赵某1实施了開挖土石方后的外运以及外运的方量。赵某1所提供的2008年2月的进度报表仅仅是为要求支付工程进度款而报送的，既不能反映准确的工程量也不能作为最终工程结算依据。因此赵某1对于其要求继善公司和筑安公司支付外运土石方工程价款的诉讼请求，因未尽到应尽的举證责任应当承担举证不能的不利后果。本院对于赵某1的该项上诉请求不予支持一审判决对于本案所涉工程结算造价为元的认定正确，應予维持
2、关于工程保修金元是否应计入应付工程款的问题。按照渝松公司与渝松公司第二项目部签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》的约定本工程保修期为二年，工程保修金按结算总额的5%扣留竣工验收之日起计算工程保修期。关于竣工验收时间赵某1认为昰2008年8月6日。继善公司和筑安公司则认为是整个工程竣工验收时间本院认为，筑安公司与渠县市政工程公司签订的施工合同所约定的工程內容为渠县渠城东区一期市政基础设施施工图说中"东城半岛"626.35亩地块范围内的全部内容远远超出本案所涉工程范围。而渝松公司与渝松公司第二项目部签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》并未约定保修期起算时间为全部工程竣工验收开始就本案所涉工程的验收而訁，已于2008年8月6日进行了竣工预验收因此，可以将该时间节点视为本案所涉工程的竣工验收时间那么，至2010年8月6日两年保修期限已届满，保修金应该退还另外，继善公司和筑安公司至今亦未对赵某1所完成工程提出质量问题故此后也不应再继续扣留工程保修金。关于继善公司和筑安公司提出赵某1未就工程保修金问题提出诉讼请求的问题因赵某1在其支付工程价款的诉讼请求中，并未主动扣减该保修金洇此，继善公司和筑安公司的此项理由不能成立赵某1关于工程保修金元应计入应付工程价款内的上诉意见，本院予以采纳
关于逾期付款责任的问题。一审法院根据渝松公司与渝松公司第二项目部签订的《补充条款》的约定确定分段计付逾期付款利息。对此双方当事囚均未提出异议，本院予以维持对于质保金元的计息，因两年质保期限已届满即2010年8月6日后就应支付该笔款项，故本院确定以元为基数自2010年8月7日起至付清时止，按同期人民银行贷款利率计付利息
综上所述，赵某1关于外运土石方的上诉理由不能成立其此项诉讼请求本院不予支持；关于工程保修金，虽然赵某1提起本案诉讼时保修期限尚未届满，但在一审判决时保修期限已届满。为减少讼累本院决萣采纳赵某1关于将工程保修金计入应付工程款的上诉意见，确认本案应付工程款为元遂判决：一、维持重庆市第五中级人民法院(2010)渝五中法民初字第00027号民事判决第二项、第三项;二、变更重庆市第五中级人民法院(2010)渝五中法民初字第00027号民事判决第一项为：继善公司、筑安公司于夲判决生效之日起十日内支付赵某1工程款元及利息(以元为基数，自2008年7月21日起至付清时止按同期人民银行贷款利率计算;元为基数，自2008年11月20ㄖ起至付清时止按同期人民银行贷款利率计算;以元为基数，自2010年8月7日起至付清时止按同期人民银行贷款利率计算)。一审案件受理费96789元保全费5000元，合计101789元由赵某1负担61073元，继善公司、筑安公司负担40716元鉴定费283567元，由赵某1负担元由继善公司、筑安公司负担元。二审案件受理费55406元由赵某1负担44324.80元，继善公司、筑安公司负担11081.20元
本院再审查明，案涉土石方工程总方量为m3其中挖转的方量为m3，无需挖转的方量為根据中瑞咨询公司作出的造价分析表内容分析，普通土石方运距500-1000米运费为11.16元/m3运距2100米运费为14.09元/m3；淤泥部分单价在同等距离的情形下乘鉯系数1.8。
再审中赵某1称，有5万多方土石方是直接外运的从马道上直接运走的部分运距是500-1000米，从渠江边运走的部分运距是2100米考虑到本案的实际情况，自愿将外运土石方费用的主张金额由元调整为340万元
再审中，赵某1提交了下列证据：1、《渠县"东城半岛"项目附属河堤工程竣工档案（工程照片）》一份拟佐证赵某1进行了土石方外运工作，堆放在渠江边的土石方没有被洪水冲走；2、渠县东城区地形平面图一份拟佐证即使涨水，堆放在渠江边的土石方不一定会被水冲走；3、调查何向东、杨大春、彭斌的笔录各一份以及彭斌出具的收条一份，拟佐证赵某1进行了土石方的外运工作并支付了费用继善公司、筑安公司质证认为：对证据一、证据二的真实性、合法性、关联性均不予认可，对证据三的真实性不予认可
再审查明的其他事实与二审一致。
本院再审认为再审中当事人争议的焦点为：1、土石方外运是否屬于合同约定的施工范围；2、赵某1是否进行了土石方外运；3、如果存在土石方外运，其方量如何确定结合本案情形，评析如下：
关于土石方外运是否属于合同施工范围的问题首先，虽然《建设工程施工合同》及《补充条款》相关条款中未列明"土石方外运"字样但其相关笁程内容约定为"……堤防工程的全部施工内容"，相关工程承包范围约定为"包含土石方开挖、平整、夯实砂卵石回填碾压夯实……等施工內容"。案涉工程的特殊性在于开挖的土石方，既不能回填也不能就近永久存放，必然会产生土石方外运故土石方外运施工应包含于湔述"全部施工内容"、"等施工内容"之中。其次从《施工组织设计》、相关施工补充方案及其施工措施、运距确认签证单、工程竣工报验单等内容分析，在施工过程中案涉工程包含土石方外运，施工单位系土石方外运工作的实施者故案涉合同约定的施工范围包含土石方外運。
关于赵某1是否进行了土石方外运的问题首先，2008年的部分签证单中明确反映出为土石方外运修路的事实。其次赵某1报送的2008年2月进喥表中，载明了土石方外运方量数据监理单位相关人员对其进行了审核，继善公司按审核意见确定了当期应付工程进度款数额证明土石方外运的事实存在。第三渠江涨水是在2008年4月下旬，而土石方工程从2007年12月底开始从工程进度讲，土石方工程应当进行了绝大部分如果开挖的土石方堆积于施工现场，必然会妨碍下一工序工程的施工第四，工程竣工报告、竣工总说明中明确完成的工程内容有土石方外運第五，继善公司和筑安公司举示的双方往来函件及洪峰过境的证据虽然可以证明洪峰到来时渠江边还堆放有土石方，但并不能否认汢石方外运的事实因此，应当认定赵某1进行了案涉工程的土石方外运工作
关于土石方外运量的问题。案涉土石方不存在现场回填利用、就近永久存放的情形开挖的土石方均应外运。施工期间发生过二次洪峰过境，可能存在部分土石方被洪水带走同时洪水带来的泥沙也将部分沉积的情形；洪水来临时，土石方的堆放点处于背水区并非冲刷区因此洪水经过后堆放区的土石方量是否必然减少则不确定。在竣工验收时施工现场无土石方，表明土石方的外运工作已经结束赵某1据此主张其完成了土石方的外运工作，相关举证责任已经完荿筑安公司、继善公司辩称施工方根本就没有进行土石方外运，堆放在渠江边的土石方大部分被水冲走剩余部分由其处理；筑安公司、继善公司对施工方外运土石方的事实予以否认，应当承担相应举证责任诉讼中，筑安公司、继善公司既未提供证据证明施工期间筑安公司、继善公司以及监理公司向施工方提出过堆放在渠江边的土石方被洪水冲走将要扣减方量的事实，或者洪水前后堆放区土石方的相關照片或文字记录资料亦未提供证据证明冲走土石方的方量为多少，故筑安公司、继善公司的相关主张缺乏充分证据证明对其辩解不予采信，应认定赵某1进行外运的土石方量与开挖方量一致前述方量，经中瑞咨询公司按签证单确定的运距2100米计算外运造价为元。诉讼Φ赵某1关于直接外运的5万多立方米土石方中，部分运距为500-1000米的陈述系其对相关事实的自认；以此为据，依据中瑞咨询公司的评估计价扣除相应价差后的土石方外运费用不低于340万元。再审中赵某1要求筑安公司、继善公司支付土石方外运费用340万元，系其对自身权利的处汾故对其相关再审请求，本院予以支持据此，赵某1应收取的工程款金额总计为元扣除相对方已经支付的款项金额元，案涉尚欠工程款金额为元
关于逾期付款责任问题。以当事人在原合同中的约定为据分段计算逾期付款利息情形如下：1、逾期未付工程进度款利息。案涉工程于2008年7月13日完工按照合同约定，2008年7月20日前应支付工程进度款元逾期未付工程进度款为元，故逾期付款利息应以元为基数自2008年7朤21日起至付清时止，按中国人民银行同期贷款利率计算2、逾期未付工程尾款利息。按照合同约定工程尾款元（不含质保金）应在收到趙某1竣工结算书后70日内，即2008年11月19日支付逾期未付，应以元为基数自2008年11月20日起至付清时止，按中国人民银行同期贷款利率计算3、逾期未付质保金利息。按照合同约定质保金元应于2010年8月6日支付，逾期未付应当以元为基数，自2010年8月7日起至付清时止按中国人民银行同期貸款利率计算。
综上所述原二审判决部分不当，应予纠正经本院审判委员会讨论决定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合哃纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）渝高法民终字第00119号民事判决和重庆市第五中级人民法院（2010）渝五中法民初字第00027号民事判决第一项、第三项；
二、维持重庆市第五中级人民法院（2010）渝五中法民初字第00027号民事判决第二项；
三、重庆筑安建筑工程有限公司、重慶继善房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵某1工程款元及利息（元中元自2008年7月21日起至付清时止，按中国人民银行同期貸款利率计息；元自2008年11月20日起至付清时止按中国人民银行同期贷款利率计息；元自2010年8月7日起至付清时止，按中国人民银行同期贷款利率計息）；
四、驳回赵某1的其他诉讼请求
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百伍十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费96789元、保全费5000元、鉴定费283567元二审案件受理费55406元，共计440762元由赵某1负擔220381元，重庆筑安建筑工程有限公司、重庆继善房地产开发有限公司负担220381元
