（2012）西民二初字第342号

原告刘发明，男，汉族，****年**月**日出生。

法定代表人张超，董事长。

被告周福，男，汉族，****年**月**日出生。

委托代理人周婷婷，女，汉族，****年**月**日出生，系周福女儿。

被告殷得庆，男，汉族，****年**月**日出生。

法定代表人李俊鹏，总经理。

原告（反诉被告）刘发明诉称：路通公司是洛阳路通建业城建筑工程的发包人，三建集团是洛阳路通建业城1#楼、3#楼、7#楼、10#楼的建筑工程承包人，周福是1#楼、3#楼的建筑工程负责人，殷得庆是7#楼、10#楼的建筑工程负责人。2012年3月25日，周福代表三建集团（甲方）与原告刘发明（乙方）签订《水电承包合同》，约定：“1、原告刘发明以包工包料的方式承包洛阳路通建业城（路通花园）1#楼、3#楼、7#楼、10#楼水电预埋、水电安装等工程项目；2、合同签订后，刘发明向三建集团和周福支付履约金8万元整，主体封顶经验收合格后返还履约金8万元；3、每栋楼建筑面积4876.36平方米，4栋楼合计19505.44平方米。以每平方米85元为结算依据，总工程款为元。若增加工程量，双方协商后进行结算。4、主体封顶经验收合格后支付总工程款的30%，穿线吊灯安装，配电箱安装完成后经验收合格支付总工程款的67%，剩余3%的工程款待保修期满后一次付清；5、甲方因资金不到位影响施工进度，一切后果甲方负责。”合同签订后，原告即向周福交了8万元履约金，随后组织十几名工人进入工地施工。施工中，周福是1#楼、3#楼的建筑工程负责人，殷得庆是7#楼、10#楼的建筑工程负责人，二人均同意履行《水电承包合同》，并对原告施工给与积极的配合和支持。截止2012年8月份，原告在3#楼已完成水电工程量4层半，应得工程款元；周福、殷得庆在施工中占用原告的工程材料，欠费5万元。综合上述4项，原告应得工程款为元。可因被告资金不到位，2012年4月份开始工程经常停工，少则几天，多则数月，导致原告无法施工。从8月份开始，已经3个多月了，1#楼、3#楼、7#楼、10#楼4栋楼一直处于停工状态。原告垫付材料费、农民工工资却不能产生收益。原告要求周福、殷得庆支付工程款，二人以发包方路通公司未付工程款为由推诿拖延，原告要求路通公司支付工程款，路通公司声称已付给三建集团、周福、殷得庆了，令原告到处碰壁。经多次催要，周福、殷得庆共向原告支付了4万元，尚欠原告工程款元，其中大部分是农民工工资。农民工天天向原告要工资，原告实在难以应付。原告要求周福、殷得庆退还履约金，二被告共退还2万元，尚有6万元未退。被告因资金不到位导致工程施工停滞，给原告造成了极大的经济损失。继续等待，只会扩大损失，原告的合同目的无法实现。为此，原告要求解除合同，被告三建集团、周福、殷得庆作为承包人应当支付原告的工程款（包括已完工程量的相应价款和拖欠材料费），并返还原告所交的履约金，被告路通公司作为发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人（原告）承担责任。特请求人民法院依法判令：一、解除原告与三被告三建集团、周福、殷得庆于2012年3月25日签订的《水电承包合同》，并判令三被告向原告退还剩余履约金6万元，并互负连带责任；二、判令四被告共同支付原告工程款元，并互负连带责任；三、被告承担本案的诉讼费及相关费用。

被告河南三建建设集团有限公司辩称：我方与刘发明之间不存在施工合同关系，周福等人才是本案工程的实际承包人，所以刘发明要求我方支付工程款没有事实和法律依据。故请求法院依法驳回原告对我方的诉讼请求。

被告（反诉原告）周福辩称：1、由于刘发明没有按照原、被告双方签订的水电安装合同履行全部合同内容且没有严格按照施工图纸施工，施工质量存在严重问题，刘发明要求按合同约定支付价款，没有事实和法律依据。2、由于刘发明私自停工撤场，违约在先，履约保证金依法不予返还。

被告殷得庆辩称：我方的答辩意见与周福的答辩意见一致。

被告洛阳路通置业有限公司未到庭，未答辩。

被告（反诉原告）周福反诉称：2012年3月25日，反诉原、被告签订水电承包合同，反诉原告将自己承包的洛阳路通花园安置房1、3、7、10号楼的水电安装工程分包给反诉被告刘发明。承包方式为包工包料；工程内容包括：水电预埋、安装及其人工、材料，安装调试、通管试验、水电资料配合，防雷及给排水上下水管道工程等。合同还对结算方式、付款办法等事项进行约定，并明确约定反诉被告应服从反诉原告的管理及安排、保证工程质量，因工程质量原因引发的后果由反诉被告承担。合同签订后，反诉被告开始施工，施工中反诉被告弄虚作假，虚报工程进度和工程量，前后从反诉原告处领取工程进度款8.5万元，但后经反诉原告据实核算，反诉被告所施工价值仅为64477元。另外，反诉被告未按图纸施工，且擅自停工，给反诉原告造成巨大经济损失，依法承担赔偿责任。现特请求人民法院依法判令：一、反诉被告返还反诉原告多支付的工程款20523元，并赔偿反诉原告损失72442.5元；二、本案诉讼费由反诉被告承担。

原告（反诉被告）刘发明辩称：1、周福的说法违背事实。2、周福说法自相矛盾，签订合同约定的经验收合格方可支付工程款，周福反诉称已向刘发明支付了8万元工程款，证明刘发明所施工的工程完全合格没有问题，更不存在刘发明未按图纸施工的事实。3、不存在刘发明擅自停工的事实，刘发明所施工的项目必须与土建工程同步进行，如刘发明擅自停工，那么周福的土建项目就无法进行，刘发明从2012年8月份停工后，至今未接到周福的复工通知。因此，周福的诉求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回周福的诉讼请求。

被告河南三建建设集团有限公司辩称：这是周福与刘发明之间的权利关系，与三建无关，请求依法判决。

被告殷得庆辩称：我是7号、10号楼，周福的反诉与我无关，我不发表意见。

被告洛阳路通置业有限公司未到庭，未答辩。

经审理查明：路通公司是洛阳路通建业城建筑工程的发包人，三建集团是洛阳路通建业城1#楼、3#楼、7#楼、10#楼的建筑工程总承包人，周福是1#楼、3#楼的建筑工程实际承包人，殷得庆是7#楼、10#楼的建筑工程实际承包人。周福和殷得庆不是三建集团的职工，与三建集团没有隶属关系。2012年3月25日，周福（甲方）与原告刘发明（乙方）签订《水电承包合同》一份，该合同主要约定：“1、原告刘发明以包工包料的方式承包洛阳路通建业城（路通花园）1#楼、3#楼、7#楼、10#楼水电预埋、水电安装、人工、所有预埋及安装材料、安装调试、通管试验、水电所有资料的配合等工程项目；2、自甲乙双方签订合同之日起三天内，乙方需向甲方付履约金8万元整，主体封顶经验收合格后返还履约金8万元；3、每栋楼建筑面积4876.36平方米，4栋楼合计19505.44平方米。以每平方米85元为结算依据，总工程款为元。若增加工程量，双方协商后进行结算。4、主体封顶经验收合格后支付总工程款的30%，穿线吊灯安装，配电箱安装完成后经验收合格支付总工程款的67%，剩余3%的工程款待保修期满后一次付清；5、乙方在施工过程中应按照甲方提供的正规图纸进行施工，如有变更甲方在安装前出具变更单，以变更单为主，如变更单出具在安装以后，所产生的误工由甲方承担。乙方必须保证工程质量，达到承建方要求。如达不到要求引起的返工由乙方承担；6、甲方应积极协调施工中出现的各工种之间配合问题，甲方因资金不到位影响施工进度，一切后果甲方负责；7、乙方配备必要的劳动防护用品，严格按照操作规程进行施工，乙方应服从甲方工地的一切管理，甲方的要求乙方必须服从。”该合同签订后，原告（反诉被告）刘发明依据合同约定于2012年3月31日向被告（反诉原告）周福之女周婷婷交付了8万元履约金，并组织工人进场施工。期间由于甲方资金不到位，多次停工，造成工人无法施工，最后一次停工时间为2012年8月18日，之后再未复工。孟津县麻屯镇镇政府在2012年9月份曾多次组织周福、殷得庆、刘发明等相关人员进行协调，均未成功。原告（反诉被告）刘发明起诉来院，本院受理后，被告（反诉原告）周福认为刘发明带领工人所干工程质量不合格且存在虚报工程量的事实，向本院提起反诉，要求刘发明退还多支付的工程款，并赔偿损失。

另查明：1、周福于2012年9月28日付给刘发明工人工资2万元；2012年11月15日付给刘发明2万元；殷得庆于2012年11月2日付给刘发明工人工资2万元；2012年11月15日付给刘发明7#、10#楼工人工资2万元。以上共计8万元。此外，2012年11月被告殷得庆给付原告刘发明5000元，该款系原告刘发明退场后于2012年11月另干工程，与原告起诉所干工程无关。

2、截止到停工之前，原告（反诉被告）刘发明完成的工程量为：3号楼为4层，7号楼为3层，10号楼为2层半。

3、被告殷得庆于2012年11月4日向原告刘发明出具欠条一张，该张欠条载明：“今欠刘发明7#，10#楼预埋管材费共计伍万元整。（主体预埋材料）殷得庆。”

4、在本案审理期间，原告（反诉被告）刘发明申请对其完成的洛阳路通建业城3#楼4层半的水电预埋和安装部分应得工程款数额进行司法鉴定。本院受理后，委托河南捷信工程造价咨询有限公司对上述事项进行司法鉴定。河南捷信工程造价咨询有限公司于2013年10月31日做出了《洛阳路通花园3#楼四层半强弱电和给排水预留工程司法鉴定报告》，该司法鉴定报告的鉴定结果为：1、本所根据诉讼双方提供的资料，得出工程价款为77806.31元；2、由于现场已经无法勘验，半层工程量无法确定，所以只对四层以下工程造价进行鉴定。

5、殷得庆从周福处取得了7#、10#楼承包权后，又分包给刘发明。

6、鉴定后，被告周福认为鉴定违反程序作出，没有事实依据，对其结果建议法院不予采信，并申请重新鉴定。同时认为该鉴定报告是在原告施工质量完全合格的基础上做出的，根本没有考虑周福提出的原告施工存在的质量问题。

本院认为：原告（反诉被告）刘发明与被告（反诉原告）周福于2012年3月25日签订的《水电承包合同》违反建筑法禁止性规定，属于违法分包，系无效合同。但是路通花园的3号楼4层，7号楼3层，10号楼2层半的水电预埋工程的实际施工人确实为原告刘发明。虽然该合同属于无效合同，但是刘发明请求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求于法有据，本院予以支持。关于被告应当支付原告工程价款部分，应由以下四项构成：一、3#楼的工程量单据上并没有周福签字认可，且证人证言证实的3#楼的工程量为四层，故该楼工程量应当按照四层计算，该四层经鉴定机构鉴定为77806.31元；二、7#楼的三层以及10#楼的两层半的工程量经被告殷得庆签字认可，故该两栋楼的工程价款应为：4876.36平方米／栋÷7层×85元／平方米×30%×（3层＋2.5层）=97701.35元。三、管材费5万元；四、返还剩余履约金8万元。鉴于周福已经支付工程款4万元，殷得庆已支付工程款4万元，该部分应当在工程价款总数中予以冲减。综上，被告周福应当支付的工程款为37806.31元并退还履约金80000元，被告殷得庆应当支付的工程款及材料款为元。被告周福关于重新鉴定的请求没有事实依据，本院不予采信。鉴于该工程的总承包企业即被告三建集团违反法律规定，将工程发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，对于上述的工程款应当承担连带清偿责任。被告路通公司应在欠付工程价款范围内对原告刘发明承担连带清偿责任。关于被告（反诉原告）周福的反诉部分，由于其主张刘发明所干工程质量不合格，但是周福所提供的证据中只有两张未加盖工程监理单位公章的工程质量整改单，证据的证明力不足，本院不予采信。据此，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，经合议庭评议，缺席判决如下：

一、被告（反诉原告）周福于本判决生效后十日内支付拖欠原告（反诉被告）刘发明所拖欠的工程款37806.31元。

二、被告（反诉原告）周福于本判决生效后十日内退还原告（反诉被告）刘发明履约金80000元。

三、被告殷得庆于本判决生效后十日内支付原告刘发明所拖欠的工程款及材料款元。

四、被告河南三建建设集团有限公司对上述一、二、三项承担连带清偿责任。

五、被告洛阳路通置业有限公司在欠付工程价款范围内对上述一、三项承担连带清偿责任。

六、驳回原告（反诉被告）刘发明的其他诉讼请求。

七、驳回反诉原告（被告）周福的反诉请求。

本案诉讼费5020元，由被告周福、殷得庆承担；鉴定费3000元，由被告周福承担（以上款项计8020元原告已先行垫付，待执行时由被告向原告一并清结）。反诉诉讼费960元由被告周福承担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。

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