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分公司的诉讼地位与责任承担
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案例与裁判文书 &
***与***、***安达分公司、***、***合同纠纷一审民事判决书
【全文】CLI.C.
***与***、***安达分公司、***、***合同纠纷一审民事判决书
黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院
民事判决书
(2014)南民二民初字第00273号
　　原告***。
　　委托代理人韩光命，江西万年红律师事务所律师。
　　被告***。
　　法定代表人金洪。
　　被告***安达分公司。
　　代表人***。
　　被告***。
　　代表人梁建民。
　　被告***。
　　委托代理人祝波。
　　原告***与被告***（以下简称鑫亚公司）、***安达分公司（以下简称鑫亚安达分公司）、***（以下简称黑河三建安达分公司）、***合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人韩光命，被告***的委托代理人祝波到庭参加诉讼。被告鑫亚公司、鑫亚安达分公司、黑河三建安达分公司经本院合法传唤未出庭，本案现已缺席审理终结。
　　原告诉称：日，黑龙江百兴园房地产开发有限公司将黑龙江安达御景豪庭二期a地块建设施工工程发包给鑫亚安达分公司。日，原告与被告鑫亚安达分公司和被告黑河三建安达分公司签订上述工程清包协议。合同签订后，原告将750000元交给鑫亚安达分公司和黑河三建安达分公司，并于日带领近30人进场，因鑫亚安达分公司负责人***没钱购买施工材料，被发包方赶出施工现场。日，被告***与原告签订质押担保协议，用***的商服房票为原告承包的工程提供质押担保。日，被告***与原告结算并确认合同解除，被告共欠原告保证金750000元，赔偿误工损失300000元。原告请求一、要求被告共同返还原告工程保证金750000元；二、要求被告共同赔偿原告施工队误工损失共300000元；三、诉讼费由被告承担。
　　被告***辩称，承认欠款事实。被告与原告签订合同，但原告找的施工队伍不是完整的施工队，没能给被告***干完活，总是缺人。现黑河三建安达分公司没有给被告***结算工程款近元，所以现在资金周转不开。750000元工程保证金认可。
　　被告鑫亚公司、鑫亚安达分公司、黑河三建安达分公司均未答辩。
　　原告为证明其诉讼主张事实成立，向本院举示证据及被告***质证意见如下：
　　证据一、原告身份证复印件一份，证明原告主体身份。
　　被告***无异议。
　　证据二、鑫亚公司企业法人营业执照、鑫亚安达分公司营业执照，黑河三建安达分公司营业执照。证明三被告主体身份。
　　被告***无异议。
　　证据三、***身份证复印件。证明***身份情况。
　　被告***无异议。
　　证据四、日御景豪庭二期a期地块项目工程清包协议。证明日曹荣发与黑河三建安达分公司（以后改为鑫亚安达分公司签订的御景豪庭二期a期地块项目工程清包协议）
　　被告***无异议。
　　证据五、协议一份。证明日曹荣发与鑫亚安达分公司约定了需要向鑫亚公司交纳500000元保证金，其中日当日已经交了50000元定金，余款日以前交齐。
　　被告***对真实性无异议。但4月16日交500000元保证金，而4月11日交的50000元是定金，如4月16日未交清500000元，该定金不退。
　　证据六、合伙协议一份。证明日曹某某与韩某某、陶某某、李某某、***共五人达成合伙承包御景豪庭二期a期地块大清包工程。
　　被告***认为该份证据与被告无关。
　　证据七、曹某某、韩某某、陶某某、李某某、***身份证复印件。证明***工程队五位合伙人身份情况。
　　被告***认为该份证据与被告无关，被告只对***一人。
　　证据八、黑河三建安达分公司“法人授权委托书”。证明黑河三建安达分公司负责人梁建民日委托***为黑河三建安达分公司御景豪庭二期工程指挥部施工总负责人。
　　被告***对该份证据无异议。
　　证据九、工程项目承包合同，由***出示。证明鑫亚安达分公司与开发商黑龙江百兴园房地产开发有限公司签订工程建设施工合同（大包）。
　　被告***无异议。
　　证据十、日***与鑫亚公司和黑河三建安达分公司换签的“御景豪庭”大清包协议。证明曹某某于日签订的“御景豪庭二期a地块项目工程清包协议”于日被***修改和换签。约定日开工，该合同甲方盖有黑河三建安达分公司御景项目部和鑫亚公司两个公章。
　　被告***无异议。
　　证据十一、鑫亚安达分公司收据一份、收条一张。证明鑫亚安达分公司在、19日收到原告350000元保证金。与日曹某某交的50000元共400000元。
　　被告***无异议。
　　证据十二、承诺书一份。证明鑫亚安达分公司***与开发商于日发生矛盾（原因是没有钱为开发商垫资开工，***及***施工队被开发商梁建民赶出工地）。
　　······
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林州市建筑集团总公司三分公司因建筑工程承包合同纠纷一案
上诉人（原审被告、反诉原告）：林州市建筑集团总公司三分公司，住所地沈阳市和平区永安路6-4号。负责人：郭金鑫，系该公司经理。委托代理人：杜建伟，系辽宁弘立律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：连茂玉，男，日出生，汉族，无职业，住所沈阳市铁西区南十中路16-1号。委托代理人：张慧昕，系辽宁申扬律师事务所律师。原审被告（反诉原告）：林州市建筑工程总公司，住所地林州市开元区太行路48号。法定代表人：李怀增，系该公司总经理。委托代理人：杜建伟，系辽宁弘立律师事务所律师。上诉人林州市建筑集团总公司三分公司因建筑工程承包合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2003）于民房初字第265号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员白云良担任审判长，与审判员高子丁、审判员关云光（主审）组成合议庭，并于日公开开庭审理了此案。上诉人分公司的负责人郭金鑫及其诉讼代理人杜建伟，被上诉人连茂玉及其诉讼代理人张慧昕，原审被告林州市建筑工程总公司的诉讼代理人杜建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：日，连茂玉带工人承建分公司承包建设的于洪区鸭绿江西街3号、4号住宅楼工程。日补签了一份《协议书》，该协议约定，连茂玉承建分公司承包建设的于洪区鸭绿江西街3号、4号住宅楼土建全部工程（基础、主体、内外装饰、防水、大白、临时设施、其他施工现场零星用工）；连茂玉包工不包料，平方米包干，一次包死；工期8月23日主体验收，10月25日交付使用。工期推迟一天罚连茂玉人工费总价的10%；工程等级为优质工程；建筑面积与价款按建设单位给面积为准，97元/平方米；分公司责任：负责按连茂玉提出材料计划，经材料科审定后定量进料。工程要超量后扣除连茂玉工程款。以防乱放、乱锯、乱丢的事发生，发现不爱惜材料，不按要求使用材料，分公司有权采取罚款措施；对连茂玉进行工程检查、抽查、工程质量的监督，如发现工程质量问题有权停止连茂玉施工；负责全现场资料整理和验收联系工作；负责大型机械进出现场与安装及现场管理、安全施工的监督等项工作。连茂玉责任：必须严格按图纸施工、施工验收规范施工，严把质量关，保证优质工程；在施工中混凝土板保证不了厚度（超厚、不够厚），监理及建设单位罚款及损失均由连茂玉负责。其中连茂玉还应付材料损失费用。一次30000+材料损失；钢筋不能漏筋，位移现象，否则一项罚连茂玉一次30000元。返工造成的材料损失由连茂玉负责赔偿；凡是由于连茂玉管理不当，质量没把好关造成的一切罚款及材料损失均由连茂玉自己承担；现场管理必须做到节约用料、无毁、无丢的现象。发现一次无条件按价罚款，还要接受分公司的罚款；机械管理连茂玉要专人负责、分公司给连茂玉的机械工，工资由连茂玉负责；从分公司库房领取的各种机具正确使用，妥善保管，如损坏、丢失，按原价赔偿，分公司供给的机具连茂玉负责使用，保管和修理，一切手头工具连茂玉负责自理，分公司概不负责，连茂玉在分公司库房一次领用的在承包费中扣除；结算预付款方式：按进度付款，进度人工费70%，依此类推；工程交付使用付款到承包总价的80%进度款。其余款项在分公司结算清单出来后付清；工程保修费按建设单位要求的比例扣留，工程交付使用后留承包总价的10%在一年以内付清；承接工程以前已完工程项目，按工程预算价扣留，机械工工资等；土建中主体工程终生保修；装饰工程保修二年；防水工程保修四年（详见协议书）。协议签订后，双方继续履行，分公司提供施工机械及原材料、工具，进行现场管理。连茂玉组织人员施工，3号、4号住宅楼主体于同年9月1日验收完成，11月31日竣工。分公司、监理单位、建设单位共同确认该工程为优良工程。截至连茂玉施工结束，分公司给付人工费5万元。分公司与建设单位签订了建设工程施工合同及补充协议，工程结束双方进行了结算，没有工程质量、工期纠纷，确定3号、 4号楼的建筑面积为6630.19平方米，故连茂玉与分公司之间的人工费总价款为元。该工程的塑料窗、分户门、楼梯扶手、外墙涂料等项目由建设单位委托他人从8月25日开始施工直至完成，建设单位与分公司结算时确定上述款项在应付分公司的工程款中予以扣除（外墙涂料由涂料公司施工，总价款为48533元）。另查明，连茂玉接手施工前，3号、4号楼的前期工程（包括挖地槽、临时设施等）由李荣君完成，分公司与李荣君进行了结算，确认造价为37368.09元。连茂玉承建此项工程未作防水项目，分公司委托他人完成，造价为4350元，分公司的塔吊司机王存军为连茂玉作业，期限为7月中旬至10月中旬，共三个月，王存军每月工资为2000元。又查明，连茂玉在施工中从分公司处领取铁锹124把、洋镐4把、24p大锤3把、大卷尺1个、铝合金靠板24根、皮灰桶65个、板刷36把、灰勺20个、手钳1把、大断线剪子1把、冲击电锤钻1台、砖夹子4个、靴子5双、绝缘手套1付、手锤8个、安全帽72个、安全带1条、千支亮代电线4条、钢管扣件1043个、蛇皮水管（50米）2条、水平皮管（20米）1条、黄灯线灯口灯泡8个、三项电缆（100米）1条、木制靠尺板160片、清洁球刷49个，上述工具未返还分公司。再查明，连茂玉在施工中曾发生不符合技术要求的质量事故，分公司现场管理人员发现后，下达了整改通知书及隐患通知书。连茂玉与分公司协商后进行了整改修复，连茂玉签字认可的罚款金额为3300元。 原审法院认为：连茂玉无建筑施工资质证书与分公司签订、履行建筑工程承包合同违反有关法律规定，该合同为无效合同。分公司未进行充分审查，与连茂玉签订并履行该合同存在一定的过错，由此产生的法律后果应由双方承担。但双方签订的合同条款系其真实意思的表示，由此产生的权利、义务应按约定处理。连茂玉施工承建的工程已竣工交付，分公司应给付连茂玉人工费。双方在合同中约定：“承建工程以前已完成的工程项目，按工程预算价扣留，机械工工资等”，认定该条款约定了3号、4号楼的前期工程项目及塔吊司机工资的承担，分公司举出其与李荣君的结算书，此笔款项37368.09元应由连茂玉承担,塔吊司机为连茂玉作业三个月,每月工资2000元,依照约定,此笔费用由连茂玉承担。连茂玉未按合同约定进行防水施工，分公司委托他人施工发生的费用4350元由连茂玉承担；连茂玉在施工中造成质量事故，对其签字认可的罚款3300元和连茂玉已收取的人工费5万元予以认定。上述款项均在人工费总金额中予以扣除，故分公司应给付连茂玉人工费元。对连茂玉主张其已将大部分工具返还给分公司，因证据不充分，不予认定，连茂玉应折价给付分公司。分公司主张外墙涂料亦应由连茂玉予以施工，因连茂玉未予施工，所发生的费用应由连茂玉承担。因证据不充分，不予支持，对分公司主张应扣留连茂玉承包总价10%的保修费，因该工程已交付使用超过合同约定的一年期限，不予支持。对分公司主张连茂玉在施工中浪费原材料及逾期交付工程应承担因此所发生的人员工资、水、电及机械费用，因证据不充分，不予认定。分公司要求连茂玉给付工人借款30元，因该请求系另一法律关系，不予一并审理。分公司与连茂玉约定的逾期竣工违约金条款显失公平，且工程如期竣工需由所有工程项目的施工单位共同完成，并非连茂玉单方所能实现，同时双方并未对工程质量等级约定违约金，故对分公司反诉请求连茂玉给付工程质量、逾期竣工违约金主张不予支持。因双方未对人工费予以结算，故对连茂玉主张人工费的利息请求不予支持。分公司因系独立核算的企业法人的分支机构，应以其经营管理的财产承担责任，故总公司不应承担责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条、第六十四条一款、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条一款、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第七条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条以及国务院颁布的《建筑工程质量管理条例》第七条、第二十五条的规定，判决，一、被告林州市建筑集团总公司三分公司于本判决生效之日起10日内给付原告连茂玉人工费元。二、原告连茂玉于本判决生效之日起10日内给付三分公司工具折价款6331.90元（冲击电锤钻按被告的购置价给付，其余工具按50%购置价给付）。三、驳回原告的其他诉讼请求，以及二被告的反诉请求。案件受理费10860元，由原告连茂玉负担860元，被告林州市建筑集团总公司三分公司负担1万元；林州市建筑集团总公司、分公司交纳的反诉费用6560元，由其二公司负担。宣判后，分公司不服，向本院提起上诉。其上诉请求是，1、撤销原审法院判决，发回重审或者依法改判；2、由连茂玉承担一、二审案件受理费；3、请求二审法院对连茂玉所施工的工程存在的工程质量问题予以鉴定。理由是，1、原审法院既然认定分公司与连茂玉签订的合同无效，连茂玉就应负主要责任，分公司则负次要责任，应由双方共同承担因合同无效所产生的法律后果。原审法院只保护连茂玉人工费的权益，而不按合同约定判决连茂玉承担“工程质量存在的问题”和“超期竣工35天”的法律责任，违背了对无效合同的处理原则；2、连茂玉提起诉讼的请求标的金额是265060元，原审法院未将开发公司已给付连茂玉32万元工程款重复计算，而判决分公司给付连茂玉元是不公平的；3、连茂玉明知其无建筑业企业资质而承包工程并予以施工，是主观故意的违法行为，应承担法律责任。连茂玉辨称，1、上诉人与开发公司、监理公司对连茂玉所施工的3号、4号楼已验收为优良工程，不存在工程质量的问题，且分公司未在法定的举证期限内向法院提供存在工程质量问题的相关证据，故请求二审法院驳回分公司的上诉请求；2、不存在逾期竣工的问题；3、在二审期间，连茂玉与分公司已自行达成了和解协议，并已履行完毕，故请求二审法院驳回分公司的上诉请求。原审被告述称：同意分公司陈述的意见。本院审理查明的分公司与连茂玉签订的《协议书》及其主要内容以及连茂玉从分公司处所领取施工工具数量、种类与原审判决查明的事实同。还查明，协议签订后，分公司提供施工机械及原材料、工具，进行现场管理。连茂玉组织人员施工，3号、4号住宅楼主体于同年9月1日验收完成，11月31日竣工。分公司、监理单位、建设单位共同确认该工程为优良工程。截至连茂玉施工结束，分公司给付人工费5万元。连茂玉在施工中曾发生不符合技术要求的质量问题，连茂玉与分公司协商后进行了整改修复，连茂玉签字认可罚款金额为3300元。另查明：连茂玉与分公司负责人郭金鑫在二审诉讼期间，达成了和解协议，主要内容为：一、分公司与连茂玉同意和解此案；二、分公司偿付连茂玉劳务费18万元；三、由分公司与连茂玉选择特定日期共同到开发商处索要欠款，如不能一次性偿付连茂玉劳务费，分公司同意将对开发商的债权转移于连茂玉，并由连茂玉今后直接对开发商主张权利；四、上述行为履行后，由分公司向法院申请撤诉，人民法院允许撤诉，并办理妥善手续；五、本协议书一式两份，双方各持一份；六、本协议双方签字后生效。另，连茂玉在二审陈述其已依据和解协议第三条的约定，由开发公司向其支付了18万元。上述事实，《协议书》、竣工验收备案书、竣工报告、工程质量综合评定表、丢失和损坏东西明细表、罚款通知书、和解协议，及当事人双方的陈述等其他证据在卷佐证，经当庭质证本院予以确认。&&本院认为：建筑活动是一种技术密集、专业性强、投资巨大，对社会有重大影响的活动，不是任何单位都可以承担的，必须有相应资质才能承担。无资质等级许可或超越其资质等级许可的范围承揽工程，都是违反法律、行政法规强制性规定的行为。它不仅会损害建设单位的利益，使工程达不到工程建设保证质量的基本要求，而且有可能危害国家利益，社会公共利益和对公民财产产生危害，甚至危及人民的生命。连茂玉系无建设工程资质等级的自然人，无资格承揽建设工程。其实施承包建设的“鸭绿江西街3号、4号住宅楼工程，并与分公司签订《协议书》的行为均违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《建设工程质量管理条例》第二十五条、《中华人民共和国民法通则》第五十五条（三）项、第五十八条第一款（五）项、《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条（五项）、第二百七十二条第三款等强制性、禁止性规定，系无效行为。原审法院依法确认连茂玉与分公司签订的《协议书》无效正确。连茂玉明知自己无承包建筑工程的主体资格，而与分公司签订建筑工程施工《协议书》并予以施工，分公司亦明知连茂玉无承包建筑工程的资质证书，却将该建筑工程发包给连茂玉予以施工并签订建筑工程施工《协议书》，双方对《协议书》无效均有过错，应各自承担相应的民事责任。关于分公司请求本院判令连茂玉应按约定承担逾期竣工35天的违约责任问题。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，因分公司与连茂玉签订的《协议书》为无效协议，不具有法律效力，即使存在一方合同签订人违反所谓的“约定”的情形，另一方合同签订人便不得基于该“约定”请求对方承担违约责任，故本院对分公司提出连茂玉应承担逾期竣工35天的违约责任的上诉请求，不予支持。关于上诉人分公司主张连茂予应对其施工建设的3号、4号楼存在工程质量的问题承担赔偿责任的问题。因分公司未能向法院提供相关证据予以证明连茂玉所施工建设的3号、4号住宅楼工程存在工程质量问题，亦未在原审指定的举证期限内提出鉴定申请，故应由分公司承担举证不能的法律后果。而且连茂玉所施工的3号、4号住宅楼工程已于日经建设单位、监理单位、勘察设计单位及上诉人分公司验收为优良工程，故对上诉人分公司的该项上诉请求不予支持。 关于《协议书》被确认无效后，法院能否依《协议书》中约定的97元/平方米的包死价予以结算的问题。建筑工程施工合同与非建筑工程施工合同相比，具有一定的特殊性。合同履行的过程，就是将劳动力与建筑材料溶入建筑产品的过程。合同被确认无效后，履行合同的承包人对工程建设投入的劳务，无法适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，依照前述《合同法》第五十八条的规定，只能按照折价补偿的方式予以处理。因工程质量是建筑工程的生命，所以《合同法》、《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律、行政法规，均将保证工程质量作为立法的主要出发点和主要目的，并明确了“未经验收或者验收不合格的建筑工程，不得交付使用”的规定。故依照《合同法》规定的无效合同的折价补偿处理原则，应以工程验收合格作为折价补偿的前提条件。鉴于分公司与连茂玉在《协议书》中约定97元/平方米的包死价系双方真实意思的表示，且连茂玉施工建设的3号、4号住宅楼工程，经验收确认为优良工程，故原审比照97元/平方米确定由分公司给付连茂玉补偿款并无不当。关于分公司与连茂玉在二审诉讼中签订的《和解协议》的效力及本院二审裁判所应适用的法律。双方为了解决此案纠纷，在相互谅解的基础上自愿达成《和解协议》，是其对自己的权利依法行使处分权的行为，是双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，亦不侵害国家和社会公共利益，合法有效，具有法律约束力。当事人应当依照《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”及第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定履行自己的义务，但由于分公司在达成《和解协议》后反悔，并未依照《和解协议》的约定向本院申请撤诉，故本院应当依照《和解协议》作出裁判。因此，本院所应适用的法律应为《中华人民共和国合同法》第六条、第八条及第一百零九条，而不能适用关于协议无效的法律条款。由于《和解协议》第二条明确约定分公司给付连茂玉劳务费18万元，故原审判决分公司给付连茂玉人工费元应予以变更为18万元。又由于连茂玉二审陈述其已依据《和解协议》第三条的约定，由开发公司向其支付了18万元，故该18万元亦不存在再行执行的问题。又由于《和解协议》对双方争议的工具折价款未作约定，且《和解协议》第四条约定了分公司撤诉的条款，而分公司一旦撤诉，则原审判决主文第二项，即判令连茂玉给付分公司工具折价款6331.9元即发生法律效力，分公司可就该条款申请执行。而且，连茂玉并未就此项判决提出上诉，现上诉人又主张维持此项判决，故原审判令连茂玉给付分公司工具折价款6331.9元应予维持。此外，本院依照最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”的规定，对当事人上诉请求以外的有关问题，依法不予审理。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零九条之规定，判决如下：一、维持沈阳市于洪区人民法院（2003）于民房初字第265号民事判决主文第二项；二、撤销沈阳市于洪区人民法院（2003）于民房初字第265号民事判决主文第三项；三、变更沈阳市于洪区人民法院（2003）于民房初字第265号民事判决主文第一项为林州市建筑集团总公司三分公司给付连茂玉人工费18万元整（已按和解协议第三条履行）；四、驳回林州市建筑集团总公司三分公司其他上诉请求；五、驳回林州市建筑集团总公司及连茂玉其他反驳。一审案件受理费10860元、反诉费6560元，按一审判决执行。二审案件受理费17470元，由林州市建筑集团总公司三分公司负担11470元，由连茂玉负担6000元。本判决为终审判决。审&&判&&长&& 白 云 良审&&判&&员&& 高 子 丁审&&判&&员&& 关 云 光&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&二0 0五年三月二十四日&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&书&&记&&员&& 刘 振 华本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国合同法》第六条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
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