政府采购合同的性质 -
- 法学在线 - 北大法律信息网
您的当前位置： &&
&& 文章阅读
快速检索：
【法宝引证码】
【访问量】
政府采购合同的性质
【学科分类】经济法
【出处】转自财税法网
【写作年份】2006年
一、争议：纷扰的学术见解与嬗变的立法实践
&& 政府采购区别于税收、罚款、征收、征用等其他政府需求获得方式的主要标志之一就在于它是通过采购方与供应商之间结成合同关系进行的。从这个意义而言，政府采购可以被视为一个政府采购合同的订立和履行过程，法律对政府采购制度的关注也就自然应以政府采购合同为中心展开。而其中关于政府采购合同法律性质的定位，无疑对整个政府采购合同制度的构建和基本法律规则的适用具有决定性的先导意义。在《中华人民共和国政府采购法》制定过程中，（甚至在该法制定后，这些争论仍一直存在并影响着法律运作实践。）这一问题引起了理论界与实务界的众多纷争，形成了行政合同说、民事合同说、特殊民事合同说、经济合同（政府商事合同）说等多种观点。
&&有学者认为，从形式上讲，政府采购要遵循合同自由、平等、公平、诚实信用、权力滥用之禁止及等价有偿等民法规则，反映了其作为民事法律行为的某些特征和一般属性；但从实质上看，政府采购的主体特定，政府采购的目的和资金来源具有公共性，政府采购适用特殊的专门程序，其争议主要采用公法上的救济途径，所以政府采购合同实质上是执行公务的一种形式，公共利益的至上性使它得以超越了私法上的一些规则，给予采购方政府采购权这样一种公共权力，让其在合同履行过程中享有单方面的变更权、控制权、监督权和终止合同的权利。因此，“政府采购行为具有民事行为的某些特征，但又不同于普通的民事行为；它在本质上属于行政行为的范畴，具有行政行为的许多性质，但又不同于一般的行政行为，政府采购行为实质上是一种行政合同行为，行政合同与私法合同适用不同的法律，当事人在两种合同上的地位也有较大区别。”
&&有学者认为，凡合同即为民事合同，行政合同是否存在尚存疑问；而采购人作为政府的代表，是以普通民事主体的身份参与市场交易活动的，应与供应商处于平等法律地位，在政府采购合同的缔结和履行过程中不存在一方行政权力的行使，当属于普通的民事合同。
&&与前述一小部分学者断然质疑、否定行政合同的存在不同，绝大多数学者注意到了政府采购合同不同于普通民事合同的特殊性，提出了特殊民事合同的说法。如有学者认为，一方面，政府采购与私人采购的根本目标都在于“识别所需材料的来源,并在需要的时候以尽可能经济的方式按可接受的质量标准获得这些商品”。 因此政府采购合同与其他采购合同具有基本的相同点，在法律形式上应该与一般私人采购一样，适用意思自治、违约责任等合同法的基本规定。另一方面，政府采购所具有的显著法律特征，如采购资金来源的公共性、采购目的的非赢利性、采购过程的公开性、采购标的的广泛性、采购作用的重要性等等，都要求国家专门立法对其进行严格的管理，所以“对于政府采购行为，除了适用现行合同法、民法通则等法律的相关规定外，国家尚需制定专门的法律法规对之进行规制。” 有学者则更加鲜明的表示，“政府采购合同虽其一方总是国家机关或行使国家权力的事业机构，但并不属于行政合同，其民事合同的特点鲜明。首先，政府采购合同追求的主要是效率。……在政府采购合同关系中，双方当事人的权利义务平等……。其次，合同的订立是基于市场竞争机制，合同的内容是以等价有偿和平等互利为基础。”但是“政府采购合同不仅涉及平等主体间的私人利益，而且还在相当程度上涉及社会公共利益。因此，政府采购合同涉及的经济关系不但要由民商法意义上的合同法来调整，主要应该由经济法意义上的政府采购法来调整。这种调整既包括政府采购合同授予（订立）的特殊程序要求，也包括国家对政府采购合同的监督和管理。因此，作者认为，政府采购合同是一种特殊的民事合同。”
&& 还有少数学者鉴于政府采购兼具公私法性质的特点，提出了政府采购合同是经济(政府商事)合同的观点，并试图以此为中心重建经济合同法律制度。这些学者认为，经济(政府商事)合同是指那些“合同一方是政府机构或执行政府政策的机构，缔约双方均对政府负责，直接体现政府意志或其他公共利益要求，为了实现政府的经济政策或目的而订立的合同。”这种“政府+商事”、“经济+(公共职能和公共)管理”的合同，本质上就是“国家或政府在经济活动或者经济管理中，将其意志直接体现到原本由私人自治的契约关系中去。”它“既非当事人自治的单纯的民事，也非可以不顾及经济和市场的单纯的行政，”“呈现出以下特色：第一，合同的基本条件或者主要条件由政府规定或确定。第二，合同的一方主体属于政府机构或者具有公共职能的机构或组织，或者双方当事人及其订约与否和订约的基本条件均由政府确定。第三，合同体现政府的普遍性意志，亦即往往具有公共利益或公共政策的目的。第四，存在着事实上或合同上的政府主导性权力。第五，政府具有具体合同当事人和公共权力主体的双重身份，使得这种合同成为特殊的或个别性法律调整的有效的和强有力的形式。第六，政府商事合同与政府及其运作机制有着密切联系。” 基于这种独特的认识，该学者进一步指出，《合同法》作为单纯的民事合同法，自然是无法适用于政府采购的。 这种观点也获得了部分学者的支持。
&& 面对学者们的不同意见，立法者的立场也发生过几次转变。早在《中华人民共和国合同法》的制定过程中，就有人曾提出过“关于政府机关参与的合同，有各种不同的情况，应当区别不同情况分别处理。”“对政府采购行为要专门制定政府采购法来规范”，“但这种规范，仅是对政府方的采购行为进行约束，并不是约束对方”。 可见早期立法者对于政府采购合同等有政府参与的合同之规制，是准备认真区别于一般民事合同对待，在合同制度上做大的分类构建的。部分受官方委托的行政法学者在《行政程序法（试拟稿）》制定过程中对行政合同问题的讨论，以及起草政府采购法过程中，起草小组内部关于政府采购合同性质的特殊民事合同与行政合同之争，也从另一个侧面应证了这一点。然而此后基于“成熟一个制定一个”的立法思想和对现有立法技术的考虑，立法者对政府采购合同性质的问题采取了搁置的态度，转而借鉴国内外的立法文本，对涉及政府采购合同的一些特殊要求如合同的备案、变更、补充等作了特殊规定，并明确规定适用《合同法》。 从当时送审的《政府采购法（草案）》第一稿有关政府采购合同法律适用一般条款的表述――“政府采购合同的订立和履行，适用《中华人民共和国合同法》和其他有关法律，本法另有规定的，按照本法规定执行”来看，可以认为这一阶段立法者在具体制度设计上还是高度注重政府采购合同的特殊性的，并且试图在条文表述上为日后超越合同法的规定留有空间。但随着时间的推移，立法者的态度又逐渐发生了转变，日全国人大财经委副主任姚振炎在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议上所作的《关于〈中华人民共和国政府采购法(草案)〉的说明》中明确指出：“政府采购本身是一种市场交易行为，在采购合同订立过程中，不涉及行政权权力的行使，购销双主的法律地位是平等的，因此，政府采购合同一般应作为民事合同。同时还应当注意到，政府采购资金属于财政性资金，采购的目的是为了公共事务，政晒夯咕哂形す怖妗⒓忧坎普С龉芾怼⒁种聘艿裙δ埽虼耍晒汉贤植煌耆韧谝话愕拿袷潞贤枰诿魅肥视煤贤ǖ那疤嵯拢哉晒汉贤挠泄靥厥馕侍庾鞒龉娑ā薄５?001年12 月25 日全国人大法律委员会在九届全国人大常委会第25 次会议汇报对第一稿的修改情况时，立法者对于上述特殊问题的规定又作了一些重大改变，逐渐淡化了特殊性。比如修改了一般条款的表述，直接明确地规定“政府采购法使用合同法。”并进一步补充强调“采购人和供应商之间的权利义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。” 从而以此为基调，形成了现行立法当中《政府采购合同》一章的表述。从该法的表述来看，可以认为立法者最终更倾向于将政府采购合同的性质定位于普通的民事合同，然后再辅以少量的特殊规则。
&&二 、比较：国际视野的拓展与学术源流的探究
&& 综观这场纷纷扰扰的政府采购合同性质之争，我们发现一个很有意思的现象，参与讨论的学者们一般都注意到并且承认政府采购合同与一般民事合同的区别，即政府采购在主体、资金、目的等方面或多或少的具有公益性，恰恰正是这种采购公益性与合同合意性之间的矛盾，构成了政府采购合同性质之争的客观基础。根据基本的哲学知识，我们知道事物的本质是由矛盾的主要方面决定的，那么判断政府采购合同性质的问题就转变成了判断那种属性居于合同的主导地位。而由于我国实际上继受了大陆法系划分公私法的法律传统，学者们又往往路径依赖地习惯于从自身的知识结构和学科特点来分析问题，这种理论视角的差异就构成了政府采购合同性质之争的主观基础，也必然导致对政府采购合同性质“横看成岭侧成峰”，进而出现民法学者坚持特殊民事合同说、行政法学者主张行政合同说、经济法学者力倡经济合同说的门户纷争。而如果我们把研究的视野扩展到全球，我们会惊奇的发现同样的问题――既包括政府采购合同的性质问题，更是指行政合同的判断标准问题――在法治发达的大陆法系各国也有不同的解读和相同的争议。
&& 在法国，政府采购合同的性质是因采购标的的不同而被区别对待的。立法明确规定公共工程承包合同、公共工程捐助合同和公共工程特许合同属于法定的六种行政合同类型之列，而对于公共工程以外的政府工程采购和政府货物、服务采购合同的性质，则要由行政法院结合具体情况进行个案判断，有行政合同和民事合同之分。而对于行政合同的定义和识别标准，法国法上并没有做出规定，倒是由行政法院在实践中形成了外在形式标准和内在实质标准这两套基本的判断标准。外在形式标准是指合同超越了私法规则，具体而言包括两种情形：一是合同中包括一些非私法的规定，如合同条款为行政机关保有特殊的权力，赋予行政主体单方面的合同变更权、解除权以及履行监督权等优益权，这些条款的存在表明双方当事人在缔约时就实际使合同不受普通司法规则的支配。二是缔结合同所依据的法律制度超越私法范畴，如依据行政法规定的强制缔约制度，法国非国有化电力生产企业必须与国有的法国电力公司签订供应合同，这个合同就应是行政合同。 内在实质标准则是指行政法理论上所谓“合同与公务有关”的公务理论标准，行政法院对此作了较严格的解释，认为只有为直接执行公务而设定的合同才属于行政合同，具体包括两种情形，一是合同的另一方当事人必须直接参加公务的执行，而不仅仅是间接帮助或协助公务。如政府建设公共设施提供给公民使用，是现代社会政府重要的给付行政职能，而通过公共工程承包合同、公共工程捐助合同和公共工程特许合同，政府以向他人采购代替了自己建设，使得这一部分职能实际上为供应商所承担了，也正是在这个意义上，这三种合同才被法律定性为行政合同。二是订立合同本身就构成执行公务的一种方式。在这里经常被引用的例子就是巴黎政府为疏散工业而与迁移的企业签订补偿援助合同。 尽管有学者认为只要合同的一方当事人是政府，并满足上述两大类标准之一，就足以使该合同具有行政性， 但行政法院在很多案件中都强调判决必须更注意合同的实质内容而不是外形，如果合同在整体上被认为是民事的，那么即使存在非普通私法条款，也不足以使整个合同的性质转变为行政合同。就连法国学者自己也承认判断标准是富有争议的，因为无论是所谓的“公务”还是“私法规则”，其本身都有很大的模糊性和变动性。所以行政法院对行政合同的识别只可能是若干因素结合判断的结果，具有非连续性和非排他性。行政合同识别标准的模糊性，直接导致了个案中对政府采购合同定性的困难。实践中，一般认为单纯的政府采购活动是私法行为，除在合同签订的权限和程序方面受行政法的支配外，合同本身受私法支配；而当在具体的政府采购合同中直接涉及公共利益时，如将合同授予残疾人企业、环保企业等，就认定为行政合同。
&& 在德国，政府采购合同被一体的认定为民事合同。究其原因，一方面在于传统国库理论的发达。德国法中国库（fiscus）的观念起源于罗马法，原指罗马帝国君主的私人财库，与公库（aerarium）相区别。从15世纪起，国库概念被继受，与封建领主的高权（Hoheit）相对应，进而形成以国库代表国家的私法人格、高权主体代表公法上国家的主体制度。 根据这一传统理论，政府采购被当然地看成采购人作为国家的代表、依国库作为私法主体进行的普通民事行为，称为“行政上的私法后备行为”， 其形成的契约关系属于私法关系，受普通法院管辖。“即使在出于社会或经济政治的理由必须优先考虑特定人群的成员(如难民、残疾人或者结构薄弱地区的企业)时，这种合同仍然保留其私法性质”。 另一方面的原因则在于行政合同标准的法定。德国《行政程序法》第54条规定“公法领域的法律关系，可以以合同建立、变更和解除，但是以法律没有相反的规定为限。行政机关有其可以与行政行为的相对人缔结行政合同，以代替采取行政行为。” 这种表述与德国学者“契约标的理论”的通说是一致的，即行政合同是以行政法律关系为合同标的，而发生、变更或消灭行政法上权利义务的合意，应该适用公法，受行政法院管辖。 这样一来，少数学者间的政府采购合同的性质之争，就衍变成了是否承认行政给付关系也是一种公法上的权利义务关系。如20世纪60年代Wolff率先提出行政私法理论，对政府采购采用私法处理的方式提出了挑战，他认为政府采购合同是行政主体为了实现给付行政的目的而与相对人缔结形成的，并非基于一般私人主体的地位，应受到公法的约束。 而此后又有学者针对行政私法行为的法律适用提出了“双阶段理论”，这样在政府采购合同缔结阶段，行政主体做出的决定（如对供应商资格的限制、对招投标行为的控制等）属于行政行为，应受行政法院管辖；而这种决定的实施方式（即缔结的合同），以及合同条款的执行，构成第二阶段，应由民事法院私法调整。还有学者提出“二级法律关系”说，认为第一个阶段解决“是否”（缔约）的问题，始终属于公法调整；第二个阶段解决“如何”（履约）的问题，可以具有公法的特征，也可以体现为私法的特征。 但这些理论却遭到了德国法院的明确拒绝。
&& 此外，在分别受法德两国影响的其他一些大陆法系国家和地区，对于政府采购合同性质的认定也有类似的立法和学说。如在西班牙，从19世纪就开始仿效法国，在审判中将行政机关签订的某些契约从民事法院分离出来，纳入行政法院的绝对管辖之中，以保证行政契约的运转不受司法干预，一些政府采购合同的性质也被认定为行政合同。 在受葡萄牙法律传统影响的澳门，《澳门行政程序法典》明确规定公共工程承揽合同、公共工程特许合同、公共事业特许合同、博彩经营特许合同、继续供应合同、为直接公益提供劳务之合同是行政合同，负责政府采购的行政部门在合同中享有单方变更合同权、控制合同权、单方中止合同权、监察权和单方制裁权等五项权力。而在受德国法影响更深的日本，则把政府采购合同这种准备行政中的契约置于民事合同之中。 在台湾地区，尽管民事合同说是主流学说，但一些学者们也直接将德国的行政私法理论和“双阶段理论”援用到政府采购领域。认为在政府采购的开标、评标、审标、决标阶段适用行政法的规则即有关的行政程序，并受公法原则的约束如公开原则、信赖保护原则、禁止片面接触原则等；而在采购契约的履行阶段受私法(民法)规则的约束。 值得注意的是，类似的争议在上述这些国家和地区中，是一个普遍的现象，不论主流学说是什么，相反的观点也都是长期存在的并引起广泛争议的。
&&在考察过上述大陆法系各国的学术纷争后，我们可以清楚地发现，除了经济合同说之外，国内学者们所支持的各种学说乃至用于论争的各种论据都直接或间接的来源于国外的理论与实践。而在对它们进行评价之前，我们必须首先进一步明确几个基本事实。第一，在任何一个主张政府采购合同是行政合同的国家，哪怕是在行政合同法发源地的法国，关于行政合同的判定标准从来都不是清晰明确且无可辩驳的。这直接导致了实践中并不是将所有的政府采购合同都被一体地认定为行政合同。而这也在另一个侧面说明政府采购虽然在总体上可以理解为一种政府履行职能甚至是推行某些特定政策（如保护环境、调控物价、增进就业等）的工具，能起到通过合同进行规制的作用，具有很强的公益色彩，甚至会形成一定的行政法律关系，但对于单个政府采购合同而言，这种公法因素的有无和强弱，是极其不确定的。进言之，这也恰恰说明政府采购合同的本质属性是合意性，而不是公益性。第二，大陆法系国家行政合同制度是在传统主流理论界的冷落与否定之中，由行政机关实际运用和司法支持下发展起来的，所以这些国家讨论政府采购合同性质的真正意义和更大作用在于选择争议解决机制和法律适用，而不是合同当事人具体合同实体权利义务的初始构建。大陆法系公私法划分的直接结果之一就是民事、行政不同诉讼机制的建立。对于政府采购合同来说，对它性质的判断直接决定了是在行政法院还是在民事法院诉讼，决定了能否适用行政合同法对当事人权利进行保护。而如果抛开这一点，单从政府采购合同条款设定的主体权利义务来看，不同国家的差别其实并不是很大，因为各国为实现特定的政府采购政策一般都颁布有专门规范政府采购行为的单行立法，会对政府采购合同与普通采购合同的特殊之处进行特别规定。更何况即使在一直坚持政府采购民事合同说的德国也认为，在有关给付分配的公法规范缺位，而私法规范又有相应规定的特别范围内，行政机关可以根据私法规范推行给付政策，但行政机关在选择适用私法规范时不得抛弃公法的约束，特别是基本权利约束。 可以说正是因为非民即行的择一型诉讼机制的存在，才使得大陆法系各国的法学者们在认识到了政府采购合同往往是既具有私法规范又具有公法规范性质的混合合同的情况下，还不得不殚精竭虑地判断其中那种属性更重要、更具主导作用。而在实在无法为自己非此即彼的判断自圆其说时，又无奈而又天才般地创造出双阶段理论。只可惜这个理论的提出又催生了诸如到底应该如何在时间维度上界定政府采购合同的范围，是广义地指缔约和履约的全过程，还是特指狭义的履约阶段？因一个合同的不同事项在两个不同性质的法院诉讼符合一般的诉讼理念吗？等引发更多争论的议题。 而所有地这一切寻求截然划分性质的努力概因为如果不区分清楚合同的性质，就无法到法院寻求救济！这难道不让人感到有点迷茫和荒谬？！
&&而反观没有公私法划分理念的普通法系国家，这里有政府采购的诞生地英国，有将政府采购作为一种推行社会经济政策的工具运用得炉火纯青的美国， 它们反倒没有政府采购合同的性质之争，它们的政府采购法律制度也同样高效有序地在运转。在这里没有行政合同的概念，对政府为一方当事人的合同统称为“政府合同（government contract）”。政府采购合同作为一种典型的政府合同，与其他普通合同一样均适用普通合同法，在普通法院救济，但因合同一方当事人为政府，所以有必要对普通合同法的若干规则做出必要的修改， 国家对政府合同的特殊规制主要通过判例体现在一些特殊规则和标准合同的适用中。比如在英国，适用于政府合同的基本特殊规则包括以1947年《王权诉讼法》（Ｔhe Crown Proceeding Act）为基础的平等合同责任规则，合同不得束缚行政机关裁量权规则，以及禁止翻供规则。而“在政府合同中使用的标准条款有效地规范了所产生的许多特殊问题。” 如英国政府建筑工程标准合同的一般条款就赋予工程监督官员和行政机关的高级官员大量的与契约有关的决定权和指导权。 值得注意的是1988年颁布的《地方政府法》（Local Government Act 1988），对政府合同中政府使用契约进行利益分配的权力作了严格的限制，认为应尽可能地让市场机制在政府采购中起作用。与英国类似的情况也出现在了美国。一方面确立了“政府便利的终止规则”等多项特殊规则，另一方面“在联邦采购中的许多合同条款已定型化，它们被明确写进行政法规中，要求不能有丝毫改变而纳入到大多数政府合同之中，即使合同当事人没有将其写进合同条款之中，法院和行政机关也会认定合同包含这些强制条款。” 此外，美国还颁布了《联邦采购规则》等专门立法，对政府采购合同各个方面的问题作了一体的规定，并形成了很大程度上独立于其他法律领域的特殊的争议解决机制。
&&当然，在学术研究层面，与现行制度相反的学术主张也时常出现。比如早在19世纪50年代，受到法国行政合同法制影响的米切尔(Mitchell)，就在批评戴西的法律平等宪法观基础上,呼吁在英国建立一个管理政府合同的单独法律体。他认为：首先，在政府机构订立的某些合同中，对国家和私人之间相互关系的调整，对国家和公民权利的适当保护,不能总是使用本来用于规范私人合同的规则来管理，一个单独的政府合同法律体可以对合同的政府特点作出更敏感的反映。其次，法国式的独立行政合同制度将政府有效性原则和政府赔偿原则成功结合，可以为公民权利提供有效保护。再次，法律平等所产生的正义，只有在相关当事人双方达到事实上的大致平等才是可能的。而国家及其机构的特殊地位和权力，在政府契约问题上也有体现，所以无论怎样划定所谓的平等界限,都会涉及到对实体公法规则体系的接受。因而戴西的法律平等宪法原则并没有实现对国家机关的有效法律控制。 上述主张没有被接受。其原因主要是它不符合当时在国家和学术界占有主导力量的戴西法律平等宪法观念,这种力量一直延续到当代。
&&三、评论：行政优益权的构建与诉讼机制的选择
&&在从微观层面比较了上述各国关于政府采购合同性质定位的理论和实践后，我们发现如果仅从技术层面而言，我们根本无法对任何一方的观点做出更多超越他们论战对手的评述。而且我们也必须坦率地承认，很多论点、论据和论证都曾经既让我们在乍看时拍案击节叫好，又让我们深思后难以完全信服。正因为这样的尴尬和迷惑，我们才不得不试图跳出具体的某种观点，转而从更宏观的层面来审视和反思整个政府采购合同性质之争，并进而指出它对中国政府采购法治建设的意义。
&&大陆法系国家区分政府采购合同性质的意义主要在于两点：一是将相应部门法的基本原则转化为当事人的权利义务体现在合同之中，如将政府采购合同界定成行政合同，就要或多或少的规定行政主体一方的合同优益权（这种优益权的合法性基础在于行政主体采购是为了准备或直接实现公共利益），规定优益权是为了更好的在合同过程中保护、实现公共利益；而若界定为民事合同就不应直接规定这种权利。二是在依公私法划分救济渠道的司法体制下，选择非行即民的诉讼机制。
&&从历史上来看，在政府采购合同中出现的权利义务关系，即使是体现行政优益权的那一部分异于普通民事合同的内容，最早也不是出现在相关立法之中的法定权利义务，而是作为普通市场主体的供应商为了赢得经济利益，而自愿服从政府相关政策要求的规制，这种合同依从（Compliance） 表明这些权利义务是合同当事人约定的。（即使在没有相关立法和理论的情况下，这种双方的合议本身就具有合法性基础，因为契约就是当事人之间的法律。当然这里存在的另一个问题是行政主体使用公共资金进行采购的行为应当受到监督和法律规制，以防止贪污腐化任意妄为，损害公共利益；防止滥用行政权力或经济上的强势地位，侵害供应商的权利。但是这种规制显然只是对政府采购人一方的约束，是限权而不是赋予优益权。而且这种限权恰恰又是讲求地位平等、等价有偿的民事合同制度所能部分承担的。）这说明从逻辑上看，是先有合同中行政优益权的内容，再有政府采购合同是否是行政合同之争，如前所述恰恰是这种优益权及其背后的公共利益构成争议的客观基础。而赞成行政合同说的国家又在行政合同立法中进一步强化优益权，不承认的国家则只能通过制定专门的政府采购立法对政府采购合同与普通采购合同的特殊之处进行特别规定，从而保证公共利益的实现。各种不同立法模式的实践，又反过来说明，政府采购合同中特殊权利义务的构造，是不需要以区分政府采购合同的性质为前提的，因为只要国家意识到需要对政府采购合同领域作必要的规制，他们总能借助采购活动本身的公益因素（如使用的是公共资金）来获得进行特殊立法的合法性基础。 所以从政府采购合同中可能有优益权的存在来论证政府采购合同的行政合同性质是一种解释论的思维， 即在出现政府采购这种通过合同进行规制的法律行为后，在原有的公私法划分的理论框架下来寻求一种妥当的解释。而如果从构造论的角度来看，这种区分的意义倒不是很大。从上述分析我们可以发现，在政府采购合同中解决如何保障公共利益优先性的问题，有多种可供选择的方式。是直接赋予政府采购主体一方行政优益权，还是授由非合同当事人的其他监管主体行使，抑或是由司法机关掌握，都是一国基于具体国情的立法政策选择。
&&但区分政府采购合同性质对于选择诉讼机制的意义就大了。因为大陆法系公私法划分的直接结果之一就是民事、行政不同诉讼机制的建立。对于政府采购合同来说，对它性质的判断直接决定了是在行政法院还是在民事法院诉讼，决定了对当事人权利进行保护的程序和力度。这是要求学说上对其性质进行单一识别的最迫切要求，因为采购合同纠纷随时都会发生。那么法国将部分政府采购合同纠纷规定由行政法院管辖的原始动因又是什么呢？这又必须得从法国行政审判制度的建立谈起。法国行政审判制度早在旧制时代就已经产生了，14世纪在普通法院之外就有了一些特别的专门法庭审理有关财政、审计、间接税等行政案件，自16世纪开始，资产阶级势力逐渐壮大，政府为了增加财力，实施了一些有利于工商业发展的政策，在一定程度上反映了新兴资产阶级的利益。然而当时法院（即普通法院）掌控在封建势力手中，因而行政部门和普通法院之间经常发生矛盾冲突。十七世纪强势的国王路易十三和路易十四，加强了专制独裁，并发布了几个司法不得干涉行政的敕令，他们派往地方上的总督既进行行政管理又受理一些行政诉讼。而到路易十五和路易十六时代，由于国王弱势，法院与行政的矛盾就进一步激化，法院甚至拒绝登记和执行政府进步性的法令。 到法国大革命时期，由于法国国内的封建势力和欧洲封建势力互相勾结，制宪会议人士为了避免法院封建势力的反抗给政府造成大麻烦，也为了自身的安全起见，必须强化行政机关的权力。基于现实的需要，出于政治上的考虑，大革命时期的当权者有意对孟德斯鸠的三权分立学说做了误读。他们将行政诉讼和行政这两个概念混淆，认为行政诉讼就是行政本身的一部分，所以基于司法权与行政权分立的思想，制宪会议在1790年8月制定的关于司法组织的法律中，于第十三条明确规定：“司法职能与行政职能不同，现在和将来永远分离，法院不得以任何方式干扰行政机关的活动，也不能因其职务上的原因，将行政官员传唤到庭，违者以渎职罪论”，在日的一项法令中又再次规定“严格禁止法院审理任何行政活动”， 进而使得行政争议只能在行政机关系统内部由行政官员裁决，行政权的行使能完全不受司法牵制。而在拿破仑第一执政时期，1799年成立了国家参事院，以国家元首的名义行使国家元首保留的审判权，解决行政争议。此后，日的法律在恢复1870年被国防政府短暂取消的国家参事院的同时，规定参事院是以法国人民的名义行使行政审判权，从而使行政审判取得独立地位，国家参事院在法律上成为最高行政法院。而日最高行政法院又在著名的卡多案判决中，正式否定了部长法官制，使得行政法院从行政机关手中获得对于行政诉讼的普片管辖权， 并开始逐渐成为保障法治行政和维护公民权利的堡垒。正如很多学者所言，法国的行政审判制度和行政法院本来是作为强化专制政权的机构而设置的，在一开始它就是为在特定历史条件下巩固、强化、扩展行政机关权力而服务的，其初衷是夺权而不是限权。这从行政法院管辖范围及其判断标准的变化中也可以得到体现。在行政审判制度建立之初，所有关于行政机关的诉讼都由行政法院管辖。这种纯粹形式上的主体区分标准遭到了普通法院的地址和自由主义思想的攻击，于是行政法院转而寻找能和当时的法学理论相切合的实质划分标准。国家参事院根据制宪会议日的法律以及国民公会日的一个命令，认为只有行政法院才有权判决国家附金钱给付义务的案件，这便是最早的国家债务人标准。同时发生作用的还有以主权观念为基础的公共权力行为标准。 而恰恰也就是在参事院成立初期，1799年雨月28日的法律规定公共工程的诉讼由省参事院管辖，并在此后通过一系列行政法院的判例，逐渐形成具有特色的公共工程法律理论， 对行政合同制度的发展产生了重要影响，事实上这正是法国将公共工程承包合同、公共工程捐助合同和公共工程特许合同定性为行政合同的历史渊源。综上所述，我们可以发现，法国最早设立行政法院与其说是基于公私法划分理念带来的法律技术上的必然要求，倒不如说是资产阶级革命过程中权力斗争带来的政治上的一种现实需要。相应的，将部分政府采购合同性质界定为行政合同纳入行政法院管辖，则更多的是一种对历史传统的继承，这种继承与行政法院在判例中发展管辖范围判断标准的先验主义是浑然一体天然契合的。由于在时间上理论层面的行政法远远滞后于实践层面的行政法（如行政审判制度的产生就早于行政法理论），法国行政法的许多原则都来源于行政法院的实践，因此这种继承传统的惯性力量是相当大的。比如在法律特别规定属于普通法院管辖的事项中，我们可以发现间接税、社会保障、社会骚乱赔偿等许多绝对属于公法范畴的事项。
&&四、启示：公私法的超越与法律部门的划分
&&今日中国讨论政府采购合同性质的意义和目的，在于更好的对政府采购合同进行法律规制，而理想的规制效果应该是，既有利于限制采购主体滥用行政权力（如选择供应商的权力）和经济上的优势地位（买方市场），保护供应商的合法权利，提高采购的经济效益，又有利于规范采购主体公共政策目标选择程序，保证社会目标的实现。这些目的的实现，需要在技术层面上提供能付诸实践的精致的具体制度设计，使合同各方当事人的权利义务真正配置平衡，但在技术层面之上的一个更为重要的前提是在立法理念层面上超越公私法的樊篱，树立混合合同的观念。
&&纵观历史，合同的概念和合同法律制度一直都在发生着流变。 .而随着国家的职能变化与角色演变，一方面现代国家承担的社会经济管理者的职能和国家所有权的经济职能日益突出，广泛的利用合同形式涉入社会经济生活，包括管理、监督和直接参与经济活动；另一方面，以市场精神为取向的政府改革改变了层级官僚管制方式，将政府合同作为实现公共服务职能普遍方式和管制职能的重要手段，从所谓的“管制行政”、“命令行政”转型为“服务行政”、“合作行政”。这些都导致政府将更多的经济关系、行政关系纳入合同的调整，也使得其原本代表普遍意志对合同关系的一般限制，进一步发展为将其普遍意志具体化，落实为单独的合同条款。而卡罗尔•哈洛和理查德•罗林斯对于合同在政府改革中的法律作用有一个精辟概括:“合同被看作是保守党政府革命的主要工具。一方面,合同承包政策跨越和模糊了公共部门和私人部门的划分。另一方面,私人部门的合同观念已经注入进公共行政之中:即市场的纪律或者市场的模拟,选择自由的个人主义精神。合同作为一个法律题目,已经成为行政法的新优势。它所展现的思想,一方面是富有生气和富于实践的,另一方面是张力的和不确定的。” 合同的发展表明,合同已由债务关系意思自治的本质异化为一种确立权利义务的形式，甚至广泛用作国家进行个别调整的手段，成为政府的政策执行工具、管制工具，甚至是政府的组织工具。合同已经成为具有不同特征，涵盖复杂的社会关系，受不同法律原则和规范调整的跨部门法律制度，尽管确保意思自治在可能的范围内得到最大程度的适用，仍是合同制度的核心要义。但试图用一种唯一的、一统的合同法律制度（例如民商事合同法）来涵盖所有的合同，则是追求完美的一种奢想，与事实和实际需要不尽相符。面对不断出现的新的合同类型，以及它们对传统法理念的质疑，对现有法律资源（特别是司法和立法）的挑战，对于现代合同法而言, 将合同分部门进行研究和规定，才是保持意思自治与遵循合同发展客观趋势的最佳方案。 一言以蔽之，合同制度尤其是政府采购合同这样特殊的新型现代合同制度，需要超越传统公私法的理论划分，广泛借鉴两者的制度精华，而不是将其归入其中任意一个领域。因为就控制“混合”行政而言,一个单独法律体系的作用将低于“混合”法律体系。]
&&由此而来的另外一个问题是，如果我们以政府采购合同制度为一个切入点，建立起了一个和谐的兼具公私法规则的法律制度，甚至在救济程序上都有了类似于财税法庭这样的专门机构和渠道，那么是否会意味着我们在超越大陆法系公私法严格分野的同时，也打破了传统的法律部门格局，改变了其划分标准？在法的社会化导致公私融合的时代背景下，民法学者试图以特殊民事合同制度说修正传统合同法的一些规则，实现民法的现代化，行政法学者则希望通过扩张行政合同等行政私法行为的范畴，来实现行政法的革命。但是这种传统部门法的更新和扩张是有否会有边界和极限呢？从传统的诸法合一到民刑分立，再到行政法的勃兴，历史似乎告诉人们，在传统法律部门的交界地带，总会有新兴的法律部门出现，这也是一些经济法学者欢欣地鼓与呼的。但是，在后法典时代，如果我们仅仅把法律部门的划分看成一种便于法学研究的游戏规则，一种法学者主观意志对于社会关系及其法律调整的思想折射，那么是整个法律体系分为六法全书还是九大部类，又有什么实质意义呢？
&&也许法律真的就只是一门权利义务平衡的艺术，而不是非此即彼的科学。
罗昕，武汉大学法学院经济法专业2002级硕士研究生。　　　参见湛中乐、杨君佐：《政府采购基本法律问题研究》，载《法制与社会发展》，2001（3）。还有一些行政法学者也持这种行政合同说的观点，参见于安著：《外商投资特许权项目协议（BOT）与行政合同法》，第159页，北京：法律出版社，1998；张树义著：《行政合同》，第61页，北京：中国政法大学出版社，1994。　　　参见殷家明等:《我国政府采购制度研究》，载《财政研究》，1999（2）；王家林:《立法要考虑国情》,载《中国财经报》，日，第3版。　　　See Herold E Fearon，Donbler &Kenneth H killen ,The Purchasing Hangbook,5thdd,McGraw Hill,Inc,New York 1993.　　　参见王小能：《政府采购法律制度初探》，载《法学研究》，2000（1）。　　　参见杨汉平：《政府采购法律问题研究》，中国政法大学博士学位论文，2001；又见杨汉平著：《政府采购法律制度理论与实务》，第152-154页，北京：西苑出版社，2002。　　　参见史际春、邓峰：《经济(政府商事)合同研究―――以政府采购合同为中心》，载《河南大学学报(社会科学版)》，2000（4）。　　　参见史际春、邓峰：《经济(政府商事)合同研究―――以政府采购合同为中心》，载《河南大学学报(社会科学版)》，2000（5）。　　　参见黄积虹：《政府采购合同的法律调整》，载《学术探索》，2003（5）；赵忠江：《论政府采购制度的法律特征》，载《大连理工大学学报（社会科学版）》，2003（1）。　　　参见顾昂然著：《〈中华人民共和国合同法〉讲话》，第8页，北京：法律出版社，1999。　　　参见巨家仁：《关于中国政府采购立法几个问题的思考》，载《中国工商管理研究》，2001（7）。　　　针对这一修改，有学者专门进行了批评。参见于安：《我国政府采购法的合同问题》，载《法学》，2002（3）。　　　参见于安著：《外商投资特许权项目协议（BOT）与行政合同法》，第126页，北京：法律出版社，1998。　　　参见王名扬著：《法国行政法》，第185―190页，北京：中国政法大学出版社，1988。　　　See L. Neville Brown & John S. Bell : French Administrative Law, Oxford University Press Inc,1992， p.192.　　　参见陈新民著：《行政法学总论》，第10－14、25―31页，台湾：三民书局1985。 　　　 哈德穆特?毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，第36页，北京：法律出版社，2000。　　　 哈德穆特?毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，第434页，北京：法律出版社，2000。　　　对这一法条的翻译来自于安著：《德国行政法》，第220页，北京：清华大学出版社，1999。 　　　参见林明锵：《行政契约法论》，载《法学论丛》，1995（1）。　　　参见刘宗德：《行政私法》，载《行政法争议问题研究》，第231页，台北：五南图书出版公司，2000。　　　参见罗尔夫著，苏颖康等译:《德国经济行政法》，第249页，北京：中国政法大学出版社，1999。　　　Cf. Parada Vazquez, Derecho Administrativo Parte General, TI (Madrid, 1989) at 184 ff. 　　　参见盐野宏著，杨建顺译，姜明安审校：《行政法》，第136页，北京：法律出版社，1999。 　　　参见林鸿铭：《政府采购法厂商申诉制度之探讨》，2001年海峡两岸行政法学年会论文。　　　参见哈德穆特?毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，第35-39页，北京：法律出版社，2000。　　　有关争议的具体内容，参见哈德穆特?毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，第427－432页，北京：法律出版社，2000。　　　参见http://www.arnet.gov/ietf/dtd.html Federal Acquisition Regulations System, 1.102,　　　See David Foulkes, Administrative Law, Butterworths, 1982 , p.339. 　　　See Colin Turpin : Government Contract, Penguin Books,1972, p99-100. 　　　参见余凌云著:《行政契约论》，第121页，北京：中国人民大学出版社，2000。　　　 Daniel J. Mitterhoff 著，杨伟东、刘秀华译：《建构政府合同制度―――以美国模式为例》,载《行政法学研究》，2000（4）。　　　Cf. Carol Harlow & Richard Rawlings :Law and Administration,Butterworths,1997 , p. 214-215　　　Cf. T. Daintith , Regulation by Contract: The New Prerogative ,1979.Collected in D. J. Galligan (ed): Administrative Law ,Dartmouth,1992. 　　　参见朱新力：《行政合同的基本特性》，载《浙江大学学报(人文社会科学版)》，2002（2）。　　　在这里我们借鉴了日本学者盐野宏先生关于解释论和立法论的提法，并将其修正为解释论和构造论。参见盐野宏著，杨建顺译，姜明安审校：《行政法》，第136页，北京：法律出版社，1999。在国内崔建远先生也有类似的观点，参见崔建远：《行政合同之我见》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2004（1）。　　　而在当时法国还没有政府公报，一切法令在执行之前，必须先在各地区的最高法院登记，这种登记相当于现代立法的公布程序，是法律开始实施的必要条件。　　　参见达罗斯：《行政法典》，1985年法文版，第18页，转引自王名扬著：《法国行政法》，第553页，北京：中国政法大学出版社，1988。　　　关于这一过程的更多介绍，参见刘育矗骸斗ü姓ㄔ合芊ǖ匚坏娜妨嫫婪ü芊ㄎ被岬119号（119DC）和第224号（224DC）两个决定》，载《法学家》，2004（1）；由嵘主编：《外国法制史》，第389页，北京：北京大学出版社，1998； 城仲模著：《行政法之基础理论》，第21－23页，台湾：三民书局股份有限公司，1980。 　　　参见王名扬著：《法国行政法》，第573－574页，北京：中国政法大学出版社，1988。　　　参见王名扬著：《法国行政法》，第411页，北京：中国政法大学出版社，1988。　　　参见王名扬著：《法国行政法》，第589－590页，北京：中国政法大学出版社，1988。　　　参见于安：《政府活动的合同革命――读卡罗尔?哈洛和理查德?罗林斯:〈法与行政〉一书“酝酿中的革命”部分》，载《比较法研究》，2003（1）。　　　参见徐涤宇：《合同概念的历史变迁及其解释》，载《法学研究》，2004（2）。　　　Cf. Carol Harlow & Richard Rawlings :Law and Administration,Butterworths,1997 , p.207。　　　参见史际春、邓峰：《合同的异化与异化的合同――关于经济合同的重新定位》，载《法学研究》，1997（3）。　　　]将政府采购合同纳入民事合同或行政合同的国家，在实践中，尤其是权利救济问题上，都不同程度地出现了如何进一步有效平衡合同各方当事人权利义务的困境。相关内容的详尽说明参见余凌云:《行政契约论》，附录1，北京：中国人民大学出版社，2000。
转载请注明出自北大法律信息网
关注法宝动态：&
我来评两句（评论需要审核）
本文共有评论 0 条
看不清,换一张！
请在这里输入评论内容
网友评论仅供网友表达个人看法，并不表明本网同意其观点或证实其描述
查看此篇文章在专题、新闻栏目内的相关内容
该作者其他文章
同类其他文章
版权所有 && && &在线客服：
Copyright && Chinalawinfo Co.,Ltd. All Rights Reserved　Peking University Center for Legal Information
电话:86-10-　
传真:86-10-