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平等主体之间签订的兼职协议能否认定为劳动关系　来源：中国劳动保障新闻网　　作者：陈诚　　日期：[导读]社保行政部门在对双方提交的材料进行审核时，认为双方是否构成劳动关系存在争议且无法确认的，无法认定。后根据《人社部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第五条之规定，向马某送达《工伤认定中止通知书》，告知其因双方劳动关系存在争议且无法确认的，可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，待劳动关系最终确认后，恢复工伤认定程序。　　[案情简介]
　　马某自述其系B公司的员工，因于日外出拜访客户途中发生交通事故致伤，以B公司作为用人单位，向社保行政部门提出工伤认定申请，并提交了B公司制式的工作证（无单位公章）、证人证言等材料，并提出其在B公司兼职期间每周五天工作制，早晨不需到公司报到，直接上门拜访客户，下午6点前到公司汇报当天工作情况，并约定双方可随时解除协议。社保行政部门受理申请后，依法向B公司送交《工伤认定限期举证通知书》，要求对不认为是工伤和是否存在劳动关系进行举证。B公司在收到举证通知后提出认为该公司与马某不存在劳动关系，并提交了2012年5月马某又B公司签订《兼职协议》。经查，马某原系A公司在职人员，于2012年初从A公司下岗后自主职业，但与A公司没有解除劳动关系，社会保险费仍由A公司继续缴纳。2012年5月马某与B公司签订《兼职协议》，该协议约定双方签订兼职协议根据的是《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》以及国家和地方相关法律法规的规定；协议约定马某与A公司存在劳动关系并缴纳社会保险为前提；马某兼职期间从事&销售&工作；劳动报酬部分约定支付的为劳务费；社会保险和福利待遇部分约定马某的社会保险已由A公司缴纳，B公司不再另行缴纳，若马某发生工伤，根据国家规定处理。协议中也载明&乙方承诺已与其他单位存在劳动关系，并签有劳动合同&。
　　社保行政部门在对双方提交的材料进行审核时，认为双方是否构成劳动关系存在争议且无法确认的，无法认定。后根据《人社部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第五条之规定，向马某送达《工伤认定中止通知书》，告知其因双方劳动关系存在争议且无法确认的，可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，待劳动关系最终确认后，恢复工伤认定程序。马某不服，经过行政复议后，进入诉讼程序，现在正待开庭应诉。
　　[争议焦点]
　　一是兼职协议能否认定劳动关系。二是社保行政部门对有争议劳动关系，是否可以直接作出确认。
　　[各方观点及主要理由]
　　1、马某认为双方存在劳动关系的主要理由。马某认为，与B公司虽然签订的是兼职协议，但是依据《劳动合同法》、《工伤保险条例》相关规定以及结合其工作的内容和性质，应当认定为劳动关系，马某认为劳动关系不存在争议，要求社保行政部门按双方存在劳动关系直接进行工伤认定。
　　2、B公司认为不存在劳动关系的主要理由。B公司认为，与马某签订的兼职协议明确约定，马某已与A公司构成劳动关系，社会保险由A公司长期缴纳，兼职的内容为向B公司提供一定的劳务，且每月支付的费用应当为劳务费并非工资，最主要的是双方签订的兼职协议适用的法律是《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》，双方是平等主体，应当认定双方构成劳务关系，而非劳动关系，要求社保行政部门依法不认定工伤。
　　3、社保行政部门中止工伤认定的理由。
　　（1）双方劳动关系存在争议且无法确认。根据双方提交的材料来看，马某社保关系在A公司，却在B公司工作，从双方签订的兼职协议约定的内容和马某工作的实质内容来看，双方构成劳动关系存在较大争议且无法确认，依据人社部相关规定，应当由仲裁部门先行确认劳动关系，后再行恢复工伤认定程序。
　　（2）社保行政部门不能直接确认劳动关系。虽然最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权的请示》的批复（[2009]行他字第12号）中明确答复，&根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权&，但是依据《劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，因确认劳动关系发生的争议，适用该法。以及《人社部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第五条之规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门恢复工伤认定程序。因此，劳动关系的认定不属工伤认定的范畴，应属于劳动争议范畴。
　　[处理结果]
　　行政复议机关维持社保行政部门作出的工伤认定中止决定，目前进入已行政诉讼。
　　[分析]
　　本案应当引发的讨论焦点在于：一是如何界定&双方劳动关系存在争议且无法确认&；二是如何法院系统的内部指导性文件能否作为行政部门处理行政案件的依据；三是工伤认定中止决定是否具有可诉性。
　　1、本案中兼职协议虽然约定了双方适用的法律为平等主体之间的《民法通则》和《合同法》，而非不平等主体之间的《劳动法》和《劳动合同法》，实质上马某向B公司提供的是劳动，还劳务；马某受到B公司的管理是劳动关系意义上的实质性的行政管理，还是劳务关系上的一般事务管理，这些都很难确认。虽然劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权，但如不经过劳动仲裁或民事诉讼，由社保行政部门直接确认，又剥夺了用工单位的权利。按《劳动争议调解法》的规定，劳动关系确认属劳动争议仲裁委受理的范围，属民事案件；如社保行政部门确认双方不存在劳动关系，直接作出工伤认定终止决定，如一方当事人不服，只能提起行政复议或行政诉讼，又属行政案件。因此，社保行政部门对劳动关系存在争议且无法确认的是不能直接确认的。
　　2、最高院〔2009〕行他字第12号批复，只是针对个案请示的批复，虽然明确了劳动行政部门存在认定劳动关系的职权，但是这并不能作为行政部门就不能要求一方申请仲裁劳动关系的确认，社保行政部门认定工伤依据的是《工伤保险条例》和人社部的相关行政规定，既然人社部有明文规定，劳动关系存在争议无法确认的，应当由仲裁部门先行裁决后再作认定，那么本案依据该条款作出中止认定并无不妥，法院的指导性文件，一般用于法院系统内部审理案件的依据，行政部门是否采纳法院系统内部的规定，国家并无明文规定。
　　3、工伤认定中止通知书属于行政事实行为，不属于具体行政行为，不在复议诉讼的范围之内。所谓具体行政行为是指行政主体在国家行政管理活动中行使职权，针对特定的行政相对人就特定的事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。行政事实行为是指行政机关基于职权实施的不能产生、变更或者消灭行政法律关系的行为。中止通知书虽然系社保行政部门作出，但很明显属于该行政主体单方作出的外部行政行为，是程序性行为，其目的不是要发生一定的法律效果，也没有对原告的权利义务产生影响，其法律表现形式为通知书，并没有载明当事人所享有的权利和承担的具体义务等事宜。这只是由于出现法定原因，在工伤认定过程中采取的一种行政事实行为，除非造成当事人损失，可以单独提起国家赔偿，不然不具有可诉性。[责任编辑：chenchengac]人民网中国劳动保障新闻网中国劳动保障新闻网中国劳动保障新闻网人社部中国劳动保障新闻网
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举报投诉邮箱：如何关注我们?劳动律师干货分享微信号（china-huquan），点击上面标题下方蓝色字体“胡泉劳动法工作室”可快捷关注！欢迎分享或推荐朋友。【案情回放】被告张建为原告重庆飞亚公司聘请的工作人员。日，双方签订劳动合同约定，被告张建从日至日受聘到原告单位从事巴中片区的营销工作。而且，双方在合同中尚约定，张建应当严格遵守重庆飞亚公司的劳动安全制度，严禁违章作业，防止劳动过程中的事故发生。日，原告重庆飞亚公司的控股公司向其所属的公司发出《关于进一步加强车辆安全管理的通知》，原告向其所属部门予以传达。该通知规定，未经审批、同意，单位负责人一律不得擅自驾驶公车，如有违此规定造成事故的，当事人要承担全部责任。日，被告张建给原告重庆飞亚公司出具《收条》一张，主要内容为：收到重庆飞亚公司牌号渝FV1597车辆一台和其他证照、随车资料和设备等。另外，被告张建在《收条》上备注内容为：（车辆）出了任何事故由张建负责。日，被告张建在未取得机动车驾驶证的情况下，利用自己保管车辆钥匙的职务之便，驾驶原告所属的渝FV1597号普通客车，搭乘郑小林等人从巴中市到平昌县去换货。当车辆行驶至省道202线平昌县坦溪镇民兴村8社时，与道路波形防护栏相撞，造成多人受伤，其中郑小林伤势严重。郑小林治疗终结后提起诉讼，四川省巴中市中级人民法院终审判决认定，张建无证驾驶机动车辆应承担事故的全部责任，但张建系在从事重庆飞亚公司的销售行为过程中所发生的交通事故，该公司应对张建履行职务行为造成的损害承担责任。据此，该院判决由重庆飞亚公司赔偿郑小林各项损失元，并承担案件受理费4000元。日，原告重庆飞亚公司按照生效判决的内容，支付了受害人郑小林相关损失和案件受理费共计元。同年4月2日，原告重庆飞亚公司作出解除与被告张建之间劳动合同的决定。日，重庆飞亚公司向重庆市万州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求张建赔偿因交通事故所造成的相关损失元。仲裁委以不属于劳动争议案件的受案范围为由，作出不予受理的通知。重庆飞亚公司对此不服，遂在法定期间向本院提起诉讼。【裁判要旨】本院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条和参照《工资支付暂行规定》的十六条、第十九条的规定，判决：一、由被告张建在本判决生效后，立即赔偿造成原告重庆飞亚实业有限公司交通事故的损失132922元；二、驳回原告重庆飞亚实业有限公司的其他诉讼请求。【评析】一、本案应属于劳动争议案件的受案范围根据生效民事判决所确定的事实，原告重庆飞亚公司承担本次交通事故损害赔偿的责任，源于被告张建的职务行为所致，而本案并非平等民事主体之间因损害赔偿引起的争议，二者的权利、义务和责任应受双方签订的劳动合同、原告重庆飞亚公司制订的规章制度约束。因此，本案应属于劳动争议案件的受案范围。　二、对于劳动者的职务行为给用人单位造成的损失，应当综合考量劳动关系的特殊性和劳动者的过错程度予以确定劳动者的职务行为是为了用人单位的利益，劳动者职务行为的风险也应归于利益享有者用人单位；如果劳动者在履行职务过程中的任何失职行为给用人单位造成了损失，用人单位均可要求劳动者赔偿，无疑加重了劳动者的责任，转移了用人单位的经营风险，显然有失公允。但是，如果劳动者出于故意或重大过失，给用人单位造成了重大经济损失，而劳动者均不承担赔偿责任，则有会造成劳动者疏于履行职责，蔑视劳动合同约定的义务和用人单位制定的任何规章制度。因此，劳动者出于故意或重大过失向用人单位承担适当的赔偿责任，则有利于用人单位行使正常的监督权和管理权，更能敦促劳动者认真履行职责，严格遵守劳动合同的约定和执行用人单位制定的有关劳动规章制度。结合本案，被告张建作为片区负责人，违反双方签订的合同约定和原告重庆飞亚公司的规定，无证驾驶机动车造成本次事故的发生，其行为存在重大过失，且造成的损失巨大，应当承担赔偿责任。但是，被告张建获得的劳动报酬，与其创造的劳动成果具有不对等性，原告重庆飞亚公司作为其劳动成果享有者，更应承担经营风险责任。因此，被告张建只应适当向原告重庆飞亚公司赔偿本次交通事故所造成的损失，对其要求被告张建承担交通事故全部损失的诉讼请求，法院不应支持。胡泉律师简介上海市众华律师事务所 高级合伙人律师上海市劳动争议仲裁委员会兼职仲裁员上海市浦东新区劳动保障学会理事上海市律师协会劳动法专业委员会委员（新当选）上海人事经理研究中心特聘研究员东方电视台陈蓉博客《劳动合同法》节目嘉宾东方早报-劳动合同法速训营、市劳动保障学会、前程无忧、人才市场报、中华英才等特邀讲师服务过的单位：韩国三星、联想集团、中国电信、中国电网、中国烟草、中国平安、汇丰银行、百联集团、百脑汇、百安居、白猫、老凤祥、三洋等等查看历史胡泉劳动法工作室(china-huquan)　
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