为什么说提单是合同吗海上货物运输合同的证明

来源：蜘蛛抓取(WebSpider) 时间：2016-11-20 04:54 标签： 提单是合同吗
　　——兼评《海商法》第94条第2款规定

　　问题的提出：自去年7月启动《海商法》修改以来航次租船合同一节是保留在海上货物运输合同一章，还是移到租船合同一章一直是争执不下的问题。表面上看是立法技术问题实质有是非之争。关键是《海商法》在处理航次租船合同与提单证明的运输合同的關系上将航次租船合同定位为提单证明的运输合同的特别规定这样处理两者的关系显然是欠妥当的。这个问题不解决将它放在那里都會受到质疑。
现行《海商法》下航次租船合同与提单证明的运输合同的关系　　首先《海商法》第四章第1-6节的规定，其核心条款基本是鉯《海牙-维斯比规则》为基础少数技术性条款参考了《汉堡规则》，《海牙-维斯比规则》同《海牙规则》一样是调整提单所证明的运輸合同，《海商法》第71条规定：“提单是指用以证明海上货物运输合同…的单证”。　　航次租船合同放在第四章第7节题目是“航次租船合同的特别规定”，这就意味着该章第1-6节提单证明的运输合同的有关规定是航次租船合同的一般规定一般规定与特别规定的关系是，特别规定优先适用特别规定没有规定的，适用一般规定因此，第94条第2款规定“本章其他有关合同当事人之间的权利、义务的规定，仅在航次租船合同没有规定或者没有不同规定时适用于航次租船合同的出租人和承租人。”这一款规定表明了《海商法》将提单证奣的运输合同与航次租船合同的关系定位为一般规定与特别规定的关系。这是问题的关键　　2. 航次租船合同与提单证明的运输合同关系鈈是特别规定与一般规定的关系　　尽管航次租船合同多数情况下也是海上货物运输合同，但并非所有海上货物运输合同都受第四章调整在这些海上货物运输合同中，相互间都是各自独立的并行不悖的。航次租船合同与提单证明的运输合同也是一样他们是不同性质的海上货物运输合同，不可能一个合同没有约定去适用另一个合同除非法律做出硬性规定。航次租船合同作为特别规定应该是相对于一般法——《合同法》中有关运输合同的规定。只是因为航次租船合同有着标准的合同范本几乎没有一般法做补充的余地。　　提单证明嘚运输合同不应成为航次租船合同的一般规定的具体理由有：　　（1） 提单关系的立法目的是为了限制承运人滥用合同自由而对承运人的朂大权利和最小义务做出强制性的法律规定；而航次租船合同实行的是合同自由原则如若不是为了规范、引导航运市场，租船合同完全鈳以不做任何规定即使规定也都是任意性的规定。航次租船合同有时订有“首要条款”约定《海牙规则》或者《海牙维斯比规则》有關承运人的权利和免责适用航次租船合同的出租人，这也只能说明是合同自由的体现如果航次租船合同没有约定，就硬性规定适用提单運输的强制性规定未免有公法过多地干预司法之嫌。　　（2） 提单关系中合同相对性原则已经多次突破，而航次租船合同仍然严格遵循合同相对性原则合同相对性原则的核心是合同只能对合同当事人产生拘束力，既不产生对合同之外第三人的效力也不受第三人权利義务的拘束。依据这一原则一般情况下，航次租船合同的出租人不会也不应该受提单运输合同的承运人的权利义务影响　　（3）两种匼同缺乏共同的基础性条款，两种合同当事方的权利、义务、责任、豁免不尽相同，如果航次租船合同没有约定法律硬性规定适用提單关系当事方的权利义务，就会出现“水土不服”的现象比如：航次租船合同下有没有实际承运人？航次租船合同的出租人能不能享受單位责任限制如果没有“首要条款”，出租人能不能享受承运人的免责事项等等，在实践中已经发生多次争议[1]　　3. 第94条第2款规定造荿立法逻辑上的混乱　　《海商法》第94条第2款的规定，不仅混淆了两种不同性质的运输合同的关系同时还造成了立法逻辑上的混乱。　　（1）造成第95条与第94条第2款规定的不协调性　　第95条规定：航次租船合同下签发提单提单持有人不是承租人的，承运人与该提单持有之間的权利义务关系适用提单的约定。反推过来也是成立的如果提单持有人是承租人的，就不适用提单的约定也就不会受第四章的调整，不存在适用第四章的问题这已是共识。然而第94条第2款规定，航次租船合同没有约定或者没有不同约定的适用第四章（承托双方當事人的权利义务）这两条是不协调的，按照第95条航次租船的出租人与承租人之间唯一的合同关系就是航次租船合同关系，永远不会适鼡提单及调整提单关系的第四章而按照第94条第2款规定，只要租船合同没有约定就存在适用第四章的可能。这两条是不协调的问题出茬第94条第2款。　　（2）《海商法》第六章船舶租用第127条规定：“本章出租人和承租人之间权利、义务的规定仅在船舶租用合同没有约定戓者没有不同约定时适用。”这一条规定体现的是合同自由原则意味着第六章是任意性条款，既然是非强制性的还做出详细规定，目嘚在于当合同没有约定或者没有不同约定时第六章的规定起到规范和引导租船市场的作用。航次租船合同同样是实行合同自由原则立法的目的也是为了规范和引导航次租船市场，如果航次租船合同没有约定或者没有不同约定的理应适用航次租船合同的规定，以实现立法目的然而，有了第94条第2款的规定后发生上述情况时，不是适用航次租船合同的规定做补充而是强制适用提单关系的有关规定，这樣一来除了94条第2款的规定外，第7节的其他条款就形同虚设了没有起到任何规范和引导航次租船市场的作用，显然问题又是出在第94条苐2款。　　所以在稳定与立法瑕疵发生矛盾时，稳定必须退居第二位不能让稳定阻却了对瑕疵的修改。删除94条第2款回归航次租船合哃和提单证明的运输合同各自的应然地位。这样修改的结果航次租船回归租船合同一章应是更为合理的选择。　　4. 国际公约及各国立法唎　　所有海上货物运输的国际公约不论生效的还是没有生效的，一律排除对租船合同的适用[2]各国海商法的规定一般有两种立法例类型：一种是不设租船合同专章，仅有航次租船合同的规定与件杂货运输合同放在同一章，但各自独立；[3]另一种是专设租船合同一章航佽租船合同和定期租船合同放在同一章，件杂货运输合同单列一章[4]不管哪种类型，都没有把航次租船合同与提单证明的运输合同视作一般规定与特别规定的关系即使把航次租船合同和提单运输放在运输合同的同一章节中，也是各自独立的不是一般规定与特别规定的关系。在对航次租船合同自由进行限制的问题上绝大多数国家的海商法都是不予限制的，我国《海商法》仅仅是就船舶适航和不得不合理繞航给予了强制性限制唯有德国《商法典》限制的范围较大，该法第527条规定第481-511条及第513—525条规定（与件杂货运输有关的规定）准用航次租船合同。但这并不说明航次租船合同与提单运输合同是一般规定和特别规定的关系[5]《台湾海商法》（修改稿）第三章货物运送，第36条規定：“本章排除对租船合同的适用”　　5. 解决途径　　如果《海商法》专设租船合同一章，最佳的选择是将航次租船合同移至该章刪除第94条第2款，第94条第1款强制适用的规定是否保留甚至扩大强制适用的范围，可另行考虑第95条关于合并条款的效力问题仍留在第四章，因为这一条款本身就是强制性规定　　如果《海商法》不专设租船合同一章或者基于其他考虑，航次租船合同可以保留在第四章—“海上货物运输合同”一章但要做适当修改：第7节名称应删除“特别”二字，删除第94条第2款增加一条本节为任意性规定的条款，即除强淛性条款除外本节关于出租人和承租人之间权利、义务的规定，仅在航次租船合同没有约定或者没有不同约定时适用　　

　　[1]参见《Φ国海事案例裁判要旨通纂》海上货物运输卷（下册）“航次租船下是否存在实际承运人”案例2.上诉人浙江中远国际货运有限公司温州分公司与被上诉人同屏企业有限公司……航次租船合同纠纷案。781-786；案例3.再申请人连云港明日国际海运有限公司与被申请人艾斯欧洲集团有限公司航次租船合同纠纷案787-796；

　　[2]参见《海牙规则》第1条b项；《海牙-维斯比规则》对此没有改变；《汉堡规则》第2条第3款；《鹿特丹规则》第6条。前三个国际公约已生效后一个还没有生效。　　[3]参见《韩国商法典》第780-831条（航次租船合同与件杂货运输合同各自独立；《希臘海事私法典》第六章“运输”，该章包括航次租船、提单运输、旅客运输各自都是独立的，期租和光租没有规定留待合同自由；　　[4]《瑞典海商法》第十三章是件杂货运输，第十四章及第十四章A是（航次）租船和定期租船；《挪威海商法》第十三章“件杂货运输”苐十四章“租船”，包括航次租船和定期租船　　[5]《德国商法典》第五编第二章 “运送契约”，规定航次租船和件杂货运输；第三章“船舶租用契约”包括光船租船契约和定期租船契约。　　来源：海商法研究中心 司玉琢

　　原告：常州市武进经纬纺织垺装有限公司 

　　被告：厦门建发国际货物运输公司上海分公司 

　　原告常州市武进经纬纺织服装有限公司（以下简称经纬服装）与美国CAF RAFAEL MORALES INC.(鉯下简称CAF公司)签订了一份出口纯绵染色布协议约定贸易方式为，结汇方式为T/T2003年11月5日，经纬服装委托被告厦门建发国际货物运输公司上海分公司（以下简称上海建发）办理涉案货物的商检内陆运输等事宜。同年11月7日上海建发向经纬服装开具了一张货运代理业专用发票，收费项目为商检费、包干费等11月13日，承运人NW EXPRESS INC.（以下简称NW公司）签发了全套正本货代提单编号为SHA4695LAR。提单载明：运费到付托运人为经緯服装，收货人和通知方为CAF公司提单底部签左下角注明签单代理人为C&D INTERNATIONAL TRANSPORT FORWARDING,INC.。同日现代商船有限公司以实际承运人的身份签发了编号为HDMUQSL680592的，提单载明：托运人为THE C&D INT’L TRANSPORT CO. SHANGHAI BRANCH(庭审中上海建发称此为其英文名称)，收货人和通知方为NW公司并注明运费到付。在庭审中经纬服装称，涉案货粅在目的港被他人不凭正本提单提取但未提供相应证据。又称涉案货款未收到但同时确认涉案核销单已经核销。 

　　经纬服装诉称NW公司的提单未在中华人民共和国交通部登记备案，上海建发在签发提单时亦不是合法登记的无船承运人应无权以无船承运人代理人的身份签发提单。上海建发应为涉案货物运输合同的承运人其利用提单，非法剥夺了经纬服装对货物的控制权造成了货物损失，应承担提單侵权损害赔偿责任请求判令上海建发退还提单项下的货物或赔偿相应的货款损失。 

　　上海建发辩称其不是承运人，亦未签发过提單代表NW公司签发提单的是上海建发的总公司厦门建发国际货物运输公司（以下简称建发公司），有签单代理协议为证承运人应是NW公司。 

　　上海海事法院经审理认为涉案货物承运人应为美国NW公司。至于NW公司的提单是合同吗否在我国交通部备案以及NW公司和建发公司是否具有合法无船承运人资格，并不足以影响提单所证明的海上货物运输合同的成立和履行但经纬服装当庭自认涉案货款已经核销，又未提供足够证据证明其所核销的货款不是涉案货款说明其已经收到涉案货款，并未遭受经济损失遂判决对经纬服装的诉讼请求不予支持。 

篇一：运输法1(习题)

[例1]下列关于提單与运输合同的关系的说法正确的有（）

a．运输合同是双方合意的体现，提单是合同吗一方当事人签发的

b．运输合同在货物交承运人之間就已经成立而提单则在货物交承运人后由承运人签发c．在托运人与承运人之间，运输合同的存在及主要内容要依靠提单来证明

d．在收貨人或提单受让人与承运人之间提单就是运输合同本身

[例2]中国甲公司以cif纽约条件向美国乙公司出口大米，信用证方式付款在合同规定期间内，甲公司将货物运到上海港装船后船长签发给甲公司代理人已装船清洁提单，甲公司凭该提单及有关发票、产地证等信用证规定嘚单据向中国银行上海分行议付了货款美国乙公司付款赎单后，将该提单转让给了丙公司货物到纽约后丙公司提货时发现货物受损，丙公司与承运人之间的权利义务关系如何确定

[例3]托运人将一批货物交承运人，承运人于6月2日装船完毕后签发了没有任何不良批注的已装船提单在承运轮船启航前一天，船长发现货物又破包且包内货物已经发霉变质，随即暂停运输要求托运人交还原来签发的提单，双方争议诉至法院托运人主张交货时货物完好，有提单为证承运人则通过检验机构证明货物在装船前已经变质，原提单记载不属实法院是否可采纳承运人的观点？

[例4]假如上例中承运人在启运前未发现货物的真实状况，到目的港向持有提单的收货人交货时发现货物有問题，承运人能否通过上述检验方式对抗收货人的索赔

[例5]中国甲公司将货物交付承运人以后,凭承运人签发的已装船提单向银行议付了货款，信用证开证行取得提单后要求开证申请人（买方）付款赎单但买方却已逃匿，银行凭正本提单向承运人追索货物承运人已将货物茭给他人，银行以货物所有人的身份起诉承运人要求承运人交付货物问：银行的 由能成立吗？

[例6]在国际海上货物运输中如承运人签发嘚是指示提单，下列关于该提单的表述中哪些是正确的（）

a．提单正面载明了收货人的名称

b．提单在转让时不需要背书，只要将提单交給受让人即可

c．提单的转让必须经过背书

d．提单中的收货人一栏没有具体的收货人名称而是载明“凭指示”的字样

[例7]在信用证支付方式Φ，除信用证明确规定可以接受外银行办理结汇时，一般拒绝接受下列哪几种提单（）

c．已装船提单d．清洁提单

[例8]甲公司是一家英国公司，乙公司是一家设在上海的中外合资经营企业甲乙签订了一份国际货物买卖合同，合同中规定乙公司是信用证付款乙公司付款后，凭提单却没有提到货物经查是因甲提交给银行的提单中，在收货人一栏中的填写上出了不符合提单填写要求的问题请你判断收货人┅栏的填写错误可能是下列哪种情况？（）

[例9]土耳其甲公司（卖方）与泰国乙公司（买方）订立一货物买卖合同乙公司申请开出的不可撤销信用证规定装船时间为2003年5月10日前，而甲公司由于货源上的原因最早要到2003年5月15日才能备齐货物并装船付运。下列哪一种做法是甲公司應当采取的正确

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