高管人员的竞业限制和竞业禁止
发布时间：
17:17:15 & 作者：知识产权部
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　　前言：企业的商业秘密保护中，很重要的措施之一是加强对高管人员的竞业限制和/或竞业禁止的管理。高管人员作为掌握主要技术秘密和经营信息的人员，从事任何竞争性质的活动，都有可能给原企业带来巨大的名誉和经济损失。因此本文从竞业限制和竞业禁止的比较，重点从高管人员的竞业限制实务管理的角度进行探讨，以期对企业管理有所裨益。
　　一、竞业禁止制度与竞业限制的比较
高管人员的竞业禁止一般认为来源于《公司法》第一百四十九条，&董事、高级管理人员不得有下列行为：&（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会、自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有;&&
高管人员的竞业限制义务则来源于《劳动合同法》第二十三条:&&对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款&。
本文对竞业禁止与竞业限制做以下对比，以供参考：
董事、高级管理人员
高级管理人员、高级技术人员、和其他负有保密义务的人
禁止行为不同
未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务
到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务
违约后果不同
所得收入归公司所有，即归入权
无需支付补偿金
需支付补偿金
公司为防范风险，可与高级管理人员等就其离职后的竞业行为进行限制或禁止性的约定，此时不再适用公司法的规定，而转由劳动法调整。由此导致的后果有二：其一，公司应当对高级管理人员支付经济补偿，否则依劳动法规定，此种约定不生效；其二，一旦公司高级管理人员离职后发生特定行为，公司可要求其承担责任，此种责任不再是公司法上的法定责任，而转化为劳动法上的违约责任或一般侵权责任。
二、高管人员的竞业限制管理
1、和谁签？
用人单位一般希望和高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员签订竞业限制协议。但在签订时，应注意劳动者主体身份。
（1）高级管理人员，根据《公司法》第二百一十六条第（一）项的规定，是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。所以，公司章程是否对相关人员有相关规定，是必要条件。
（2）负有保密义务的人员通常包括高级研究人员、技术人员、经营管理人员、关键岗位上的技术人员、掌握公司重要商业秘密的市场计划、销售人员、财会人员、高级秘书等。
2、怎么签？
（1）竞业限制协议未约定补偿金给付或具体给付标准，并不必然导致该协议无效或无约束力。
当劳动者履行了竞业限制义务的，即可向用人单位主张经济补偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称&《司法解释（四）》&）的规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。同时，各地如有特别的地方性标准，则视具体情况参照适用，如江苏省的标准为年经济补偿不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。
（2）没有支付竞业补偿费用的，竞业限制协议的效力？
根据《江苏省高级人民法院关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》的规定：用人单位在竞业限制期限内未按照法律规定与合同约定给付劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。
（3）如用人单位在劳动合同履行过程中按月向劳动者发放竞业限制补偿，双方解除或终止劳动合同后，劳动者违反竞业限制约定的，是否可以参照该规定承担违约责任？
在该种情况下，不应当一概认为支付无效，劳动者免责，而应当看这种支付是不是合理，是不是对劳动者有利。如果用人单位借这种方法实际减少了劳动者的实际收入，这就等于用人单位没有向劳动者支付竞业限制补偿，属于排除劳动者权利的情形，为无效约定。但是如果补偿的数量合理，支付及时，则应当追究劳动者的违约责任。
实践中需要注意，用人单位在劳动合同履行过程中按月和工资一起向劳动者支付经济补偿，用人单位必须举证证明该经济补偿与工资是能够明确区分的，如果经济补偿和工资混在一起无法区分，劳动者否认用人单位曾经支付过经济补偿，只认可该笔款项为工资，用人单位又不能举证证明经济补偿已经和工资区分并发放给了劳动者，则用人单位将要承担不利后果。
（4）用人单位能否以规章制度的方式规定劳动者离职后的竞业禁止义务？
原则上，不允许用人单位以规章制度的方式规定竞业禁止条款。
劳动规章制度不具有劳动合同的属性，制定劳动规章制度主要是企业单方面的行为，虽然在制定的过程中有许多程序上的限制，但企业仍然享有较大的自主权。所以在衡量劳动规章制度是否合法有效时必须综合考虑企业用工自主权与保障职工权利的平衡点；凡属于劳动合同调整的事项，除非法律有专门的规定或者当事人双方依法作出约定，不能由用人单位单方制定的劳动规章制度加以规定；而竞业禁止条款，属于劳动合同约定的内容，原则上应当由用人单位与劳动者个别协商。因为竞业限制的对象、地点、补偿等事项因劳动的个体差异而不同，不应通过一般的方式来事先规定，应当由用人单位与劳动者个别协商。
3、协议的履行
竞业限制经济补偿数额，由双方当事人综合劳动者岗位的性质、作用和价值、同行业的同级别劳动者的薪酬水平、竞业限制的期限等因素协商确定，但不得低于法律法规的规定和地方性的标准。如果双方没有协商确定或者协商不成的，依据《司法解释（四）》的规定处理，地方标准更有利于劳动者的，适用地方性的标准。
4、协议的解除
除《司法解释（四）》第八条的规定外，没有赋予劳动者单方解除竞业限制协议的权利，但用人单位可以单方解除。不过，用人单位在竞业限制期限内解除协议，劳动者有权请求用人单位额外支付三个月的竞业限制经济补偿金。依据的法律法规有：
《司法解释（四）》第八条：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
《司法解释（四）》第九条：在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。
在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。
　　以上是针对高管人员竞业限制管理中经常被混淆的概念、容易忽视的风险等问题进行的整理与提示，但个案仍需具体问题具体分析。
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【友情链接】北京劳动仲裁律师：离职时公司要求签订《竞业禁止协议》可以不签吗---北京劳动争议劳动仲裁劳动法律师
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北京劳动仲裁律师：离职时公司要求签订《竞业禁止协议》可以不签吗
近来接到当事人上门咨询，案情与以下为来自网络的一个咨询很相似，现就以下咨询解答。
【问题咨询】关于离职时公司要求签订《竞业禁止协议》的疑问
本人与现在的公司在日签订了两年的劳动合同，同时签了相应的保密协议。在日第一期合同到期后，续签了无固定期劳动合同，续签时合同中写明其他款项延续日合同内容，无任何其他添加内容条款。
从2009年初，我开始担任产品经理之职至今。
本人于日，提交了书面辞呈，公司以我掌握产品机密为由，同时认为劳动合同签订时的保密协议“不具有约束性”，因此要求我签订《竞业禁止协议书》，然后才给我办理离职手续。
1、公司在我离职时要求我签订《竞业禁止协议书》，是否合法？本人是否有拒签的权力？
2、公司现在给我的协议书初稿漏洞百出，要么是模糊不清、要么是自相矛盾，更有十分苛刻的条款，如违约金约定500万，本人年薪20万。
所以我想知道如果一定要签订这样的协议，需要注意哪些条款，以保护我的权益不受到损害？
3、如果僵持不下，公司继续拖延，本人有哪些方法可以维护自己的合法权利？
【北京劳动仲裁律师解答】
1、可以拒绝签订。
2、违约金及补偿金的原则是协商一致，前者无明确规定，后者一般为工资水平的20%-60%，过于苛刻的条款且在离职时候要求签订的，可以与公司协商调整合理后签订，或拒绝签订。
3、如僵持不下，公司未及时办理离职手续的，可申请劳动仲裁，要求及时办理社会保险关系、档案等手续的转移，并要求公司开具离职证明。
【延伸阅读和分析】
《劳动合同法》对于竞业限制补偿金的多少并无明确限制，只是在第23条第2款作出两个限制，其一、只能在劳动合同解除或终止后支付；其二、应当在竞业限制期内按月支付。
法律之所以规定只能在劳动合同解除或终止后支付是为了防止用人单位利用其强势地位，将竞业限制补偿金包含在工资中一并支付。表面公平，实则剥夺了劳动合同解除或终止后劳动者的选择自由。如果用人单位如此规定，属于单方排除劳动者的权利，应属无效。至于是否一定按月支付，根据有利于劳动者的原则，劳动者也可以接受一次性支付。但是否一次性支付的选择权在用人单位。
根据《劳动合同法》3条第1款之规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。因此，竞业限制补偿金数额的确定也应当是合理、公平的。竞业限制补偿金的多少应当根据劳动者受限制的程度、实践经验及从事该行业的职位、技能、业界影响力、工资水平、双方的意思表示、商业秘密价值等综合因素而定。按照法律规定，只有公司高管和掌握公司商业秘密的员工才适用竞业限制。因此，竞业限制补偿金不得过低。笔者认为其下限应为当地最低工资标准。至于上限，则可由当事人自由约定。但对于国企，为防止国有资产流失，有必要单独设置一个上限。一般说来，竞业限制补偿金的上限不应超过本人上一年度工资。竞业限制合同合同实质上是用人单位通过合同的方式对劳动者就业权限的某种限制，虽然是用人单位与劳动者间的契约关系，但这种契约关系的特殊性在于对劳动者劳动权的限制，而劳动权是公民维系生存的基本人身权利，是宪法保障实施的公民基本权利，正由于竞业限制在一定程度上限制了劳动者的择业权和劳动报酬权，势必影响劳动者的生活乃至生存，根据权利与义务对等原则，应由原单位以适当的形式给予竞业限制对象适当的经济补偿，以保证劳动者不因履行约定的竞业限制义务而影响原本的生活质量。
实践中，有些地区率先规定了竞业限制的补偿标准，当地的企业需要按照有关规定确定补偿标准。例如，《北京市劳动和社会保障局北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》规定，用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%—60%支付补偿费。《中关村科技园区条例》规定，企业应当依照竞业限制合同的约定，向负有竞业限制义务的原员工按年度支付一定的补偿费，补偿数额不得少于该员工在企业最后一年年收入的二分之一。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》规定，竞业限制协议约定的补偿费，按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之二。竞业限制协议中没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。《珠海市企业技术秘密保护条例》规定，企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前1年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。
竞业限制违约金是否有上限？竞业限制违约金与竞业限制补偿金之间的关系？
劳动法对于竞业限制限制违约金并无明确限制，允许用人单位与劳动者自由约定。竞业限制违约金与竞业限制补偿金之间并无类似专项技能培训违约金不得高于培训费的规定。竞业限制违约金可以高于竞业限制补偿金。但也应当遵循《劳动合同法》第3条第1款公平之原则。同时，应当遵循《合同法》及相关司法解释的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
实务中对于竞业限制违约金数额的认定有二种情形：
第一种情形：完全认可当事人之间竞业限制违约金的约定。在单某与某公司竞业禁止纠纷上诉案（(2009)一中民终字第4986号）中，法院认为，单某违反了其与公司间约定的竞业禁止义务，应当承担相应的违约责任。根据《离职协议书》中约定，单某应当支付其离开前一年的工资收入的5倍，即20万元，单某在诉讼中对违约金约定的计算方式及数额未提出异议，故法院认定单某应向某公司支付违约金20万元。
第二种情形：在劳动者对数额提出异议、竞业限制违约金超出实际损失的，依法予以调整。在夏某与北京某公司侵犯商业秘密竞业限制纠纷上诉案（(2008)二中民终字第10623号）中，法院认为按照有关法律规定，约定违约金高于造成损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。现某公司提供的证据不足以证明其损失超过200万元（违约金），夏某亦认为该违约金过高并要求酌减，参照夏某自认可得利益的数额（100万），对其应承担的违约金数额予以确定，判决夏某支付违约金100万。
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