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专利侵权行为中许诺销售的认定
其他专利侵权行为中许诺销售的认定
在销售侵犯他人专利权的产品行为实际发生前，被诉侵权人作出销售侵犯他人专利权产品意思表示的，构成许诺销售。
以做广告、在商店橱窗中陈列、在网络或者在展销会上展出等方式作出销售侵犯他人专利权产品的意思表示的，可以认定为许诺销售。
TRIPS第28 条第1款规定，专利权人享有独占权，包括制止第三方未经专利权人许可而许诺销售专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的行为。
对于许诺销售的认识，欧洲和美国形成了不同的立法实践。在缔结《欧共体专利条约》的卢森堡会议上，欧洲各国经过讨论达成共识，认为许诺销售产品的方式是无关紧要的，可以通过书面方式，也可以通过口头行使，可以通过电话或者电传，还可以通过显示、展示或者广告以及任何其他方式，因此，许诺销售不应当被理解为该词在合同法中的涵义，而是应当从商业活动的意义上予以理解，任何商业意义上的提供专利产品的意思表示都应当构成侵犯专利权的行为。
而美国则由联邦巡回上诉法院 2000 年在其Rotec Industies Inc.v.Mitsubishi Corp.一案的判决书中详细地探讨了许诺销售的含义，并将其限定为合同意义上的销售要约，因此仅仅进行广告宣传并不构成侵犯专利权的行为。
我国为了与TRIPS的规定相一致，在2000 年修改专利法的过程中增加了任何单位或者个人未经专利权人许可不得许诺销售其专利产品以及依照专利方法直接获得的产品的规定，此时的薛诺销售行为仅限于发明和实用新型专利。随着中国外观设计申请量的日益增长，为了更好地维护外观设计专利权人的合法利益，2008 年修改的专利法中加入了制止许诺销售外观设计专利产品行为的规定。
本条规定第1款给出了许诺销售的定义，涵盖了实践中各种许诺销售行为；第2款以列举式的方式举例说明目前常见的许诺销售行为，从而指导法官的实际判断。
二、许诺销售的认定
（一）许诺销售者是否具备实际销售的目的
实际销售的目的是许诺销售的主观要件，即许诺销售是为销售目的而向特定或非特定主体作出的愿意销售或将要销售专利产品（包括依照专利方法直接获得的产品）、愿意提供或将要提供专利方法的表示行为。
具体来说，许诺销售行为的目的是为了实际销售。如果行为人确实进行了演示、展览专利产品或专利方法的行为，但目的不是销售，而是为了诋毁有关专利技术等其他目的，则构成不正当竞争行为，不属于许诺销售。如果根据证据推定侵权行为人不具有主观上的销售目的，则也可以排除其侵权可能。
（二）许诺销售的产品处于能够销售的状态
许诺销售行为发生在实际销售行为之前，其目的是为了实际销售。专利法禁止许诺销售的目的在于尽可能早地制止专利产品或依照专利方法直接获得的产品的交易，使专利权人在被控侵权产品扩散之前就有可能制止对其发明创造的侵权利用。
因此，被控侵权人不但应当具有即将销售侵犯专利权的产品的明确意思表示，而且在作出该意思表示之时其产品应当处于能够销售的状态。
（三）许诺销售行为
专利法中并没有对许诺销售行为做出明确的规定。对于许诺销售行为的最早定义见于2001 年司法解释第24 条，规定：&专利法第十一条、第六十三条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。&
本条中列举的许诺销售行为的类型与上述司法解释并无太大的区别，即&以做广告、在商店橱窗中陈列、在网络或者在展销会上展出等方式作出销售侵犯他人专利权产品的意思表示的，可以认定为许诺销售&。唯一的区别就在于增加了&网络&这一新型许可销售行为，以适应因网络购物的普及而导致的网络许诺销售行为日益盛行的新形势。
根据我国合同法的规定，商业广告、在展会上展出等行为一般都属于希望他人向自己发出邀约的意思表示，即要约邀请，而不构成邀约，因此，我国关于许诺销售行为的规定更加接近于欧洲各国的许诺销售专利法律实践。
三、典型案例及评注
[案例]伊莱利利公司诉甘李药业有限公司侵犯专利权纠纷案
伊莱利利公司享有&含有胰岛素类似物的药物制剂的制备方法&发明专利权，涉案专利权利要求 2中涉及的胰岛素类似物为赖脯胰岛素（insulin lispro），甘李公司向中华人民共和国食品药品监督管理局申报了&双时相重组赖脯胰岛素注射液75/25&药品注册申请，并且已经取得了临床批件。此外，甘李公司还在其网站宣传的&速秀霖&的基本成分即为赖脯胰岛素。
本案争议焦点就在于甘李公司通过网络宣传其申请的上述药物的行为是否构成许诺销售。一审法院认定：鉴于涉案药品尚处于注册审批阶段，并不具备上市条件，因此，被告网站上的相关宣传内容不属于许诺销售行为。二审法院认定：尽管甘李公司在其网站上对其&速秀霖&产品进行宣传，但是，现有证据不能证明甘李公司所进行的宣传系欲达到销售该产品的目的。因此，甘李公司在其网站上进行宣传的行为不构成许诺销售。
本案中，法院在2001 年司法解释第二十四条关于许诺销售行为规定的基础上，进一步明确了许诺销售行为判断的基本要件：被控侵权人不但应当具有即将销售侵犯专利权的产品的明确意思表示，而且在作出该意思表示之时其产品应当处于能够销售的状态。
四、拓展分析
许诺销售是明确表明愿意出售一种产品的行为，它是销售行为的前期行为，实际销售行为尚未发生。如果已经发展到实际售出了产品，许诺销售也就变成了销售。法院在对指控许诺销售侵权时所适用的基本原则与指控销售侵权一样，都是要将被控侵权产品与专利进行技术特征上的逐一比较，只有在确认了被控侵权产品落入了专利权保护范围后，才能认定该产品是侵权产品。
对于许诺销售而言，由于只是处于要约或要约邀请阶段，权利人肯定没有获得被控侵权产品，他只是通过广告、商店橱窗陈列或者展销会甚至互联网上的观察，推断自己的权利可能受到了侵犯。在司法实践中，关于如何确认许诺销售的产品是侵权产品，原告往往遇到取证难的问题，经常出现原告提供的侵权物证据不确切或模糊不清的情况，使得法官无法直接从中辨别出其技术特征，不能做出侵权判断。
在这种情况下，法官仍然要坚持依据谁主张谁举证的证据审查规则，确定举证的分配原则，如果原告证据不充分，不能依照其提供的证据确认侵权产品，则其侵权指控不能被法庭支持。这一举证要求在一定程度上防止了原告滥用专利法第11 条关于禁止许诺销售行为的规定，随意将他人的意思表示指控为侵犯专利权的行为。
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专利法意义上的实施(专利知识讲座169)韩晓春
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你可能喜欢论贴牌生产中专利侵权责任主体的认定--《宁波大学》2014年硕士论文
论贴牌生产中专利侵权责任主体的认定
【摘要】：由于专利法及相关司法解释对于定作人委托承揽人贴牌生产的被诉侵权产品,如何认定该产品的制造者的问题未作出明文规定,以致司法实践对专利法意义上的“制造”理解千差万别,使专利权人和社会公众均无所适从。本文共分五部分。第一部分是对贴牌生产合同的性质以及法律特征予以论述。OEM、ODM是贴牌生产合同的典型表现形式,但其缺乏固定的模式,并且不断演变,但贴牌生产合同的性质仍为承揽合同,其与买卖合同与商标实施许可合同有着根本性的区别。第二部分就司法实践对贴牌生产的专利产品制造者认定的不同作法进行评述。不同法院对此有不同认定,有认定贴牌生产的定作人是专利产品的制造者的;也有认定专利产品上识别性标识的所有者是专利产品的制造者;有认定实施的是共同制造行为,构成共同侵权的;更有采纳一般过错责任理论,认定专利产品的实际生产者或对专利产品的制造起到教唆、帮助作用的为专利产品的制造者。本章对上述观点进行了详细的介绍与深入评论。第三部分论述了贴牌生产中承揽人专利侵权责任的认定。承揽人专利侵权责任认定与普通的专利侵权责任的认定模式一致。专利侵权责任的归责原则为严格化的过错推定原则。根据普通专利侵权的构成要件和认定原则认定承揽人是否构成专利侵权。第四部分是重点,论述了贴牌生产中定作人专利侵权责任的认定。通过对特殊侵权行为领域内典型定作人侵权责任规范的体系化解释,以及从有利于受害人救济理论、利益平衡理论、风险控制理论出发,认为定作人作为合同法上承揽合同中的制造者,应承担擅自制造专利产品的侵权责任。第五部分论述了定作人与承揽人之间的连带责任与分别责任问题。如定作人与承揽人具有共同的意思联络或具有教唆、帮助情形,则由其承担连带责任。
【关键词】：
【学位授予单位】：宁波大学【学位级别】：硕士【学位授予年份】：2014【分类号】：D923.42【目录】：
摘要4-5Abstract5-8引言8-91 贴牌生产的法律属性9-12 1.1 贴牌生产的含义和典型的表现形式9-10 1.2 贴牌生产的法律性质和法律特征10 1.3 贴牌生产合同与买卖合同的区别10-11 1.4 贴牌生产合同与商标许可使用合同的区别11 小结11-122 司法实践对贴牌生产的专利产品制造者认定的争议12-16 2.1 认定定作人为专利产品制造者12
2.1.1 北京法院的观点12
2.1.2 上海法院的代表性案例12 2.2 认定专利产品上识别性标志所有者为专利产品制造者12-14
2.2.1 北京法院的代表性案例12-13
2.2.2 上海法院的代表性案例13
2.2.3 广东法院的代表性案例13
2.2.4 江苏法院的代表性案例13-14 2.3 认定定作人与承揽人为共同制造者14 2.4 认定未提供技术方案或技术要求的定作人不构成制造者14-15 小结15-163 贴牌生产中承揽人专利侵权责任的认定16-23 3.1 专利侵权归责原则的认定16-19
3.1.1 过错责任与无过错责任的争议16
3.1.2 确定专利侵权归责原则的理由16-19 3.2 专利侵权构成要件的认定19-22
3.2.1 未经专利权人许可的认定19-20
3.2.2 制造、使用、销售、许诺销售、进.行为的认定20-21
3.2.3 生产经营目的的认定21-22 小结22-234 贴牌生产中定作人专利侵权责任的认定23-27 4.1 贴牌生产中定作人专利侵权归责原则的认定23-24
4.1.1 定作人专利侵权责任的范畴23
4.1.2 特殊侵权行为的归责原则23-24
4.1.3 定作人专利侵权责任的归责原则24 4.2 贴牌生产中定作人承担专利产品制造者责任的理论证成24-27
4.2.1 法学方法论解释24-26
4.2.2 有利受害人救济理论26
4.2.3 利益平衡理论26
4.2.4 风险控制理论26-27 小结275 定作人与承揽人之间承担连带责任或分别责任的认定27-30 5.1 连带责任的认定27-28 5.2 教唆、帮助侵权行为与专利间接侵权行为的区别28-29 5.3 分别责任的认定29-30 小结30结语30-31参考文献31-34在学研究成果34-35致谢35
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京公网安备75号浅析专利法意义上的使用行为 - 律师维权 - 中国知识产权司法保护网（知产法网）
浅析专利法意义上的使用行为
贾敬东 宋献涛 王美石
摘要：专利法意义上的“使用”能否作广义解释?专利法意义上的使用行为能否无限延伸?不同环节的使用者是否应当区别对待?本文从一个貌似简单的案例入手，先在专利法的框架内分析“使用”的含义，然后借鉴民法的善意取得制度，参照著作权法、商标法的合理使用原理，结合专利法的权利用尽思想，建议在专利法中留出善意且合理使用的空间，最后，对如何厘清专利法意义上的“使用”提出了值得考虑的几个因素。
关键词：专利法 使用 零部件 成品 合理使用
一、一个貌似简单的案例
本案中的原告是某种窗户的实用新型专利权人，现起诉房屋承租人所租房屋中的窗户系专利侵权产品，故将承租人诉至法院，要求停止侵权并承担赔偿责任。原告认为，承租人是一家营利性的公司，在其经营过程中使用着窗户的物理功能，享受着窗户带来的好处，属于我国专利法第十一条中所说的使用行为。据悉，原告起诉了一百多家这样的被告。
承租人辩称：一、原告告错人了，自己是租户，而非房主，自己与房屋所有权人签订的是房屋租赁合同，而非窗户租赁合同，自己使用的是整个房屋，而非其中的窗户，即使窗户是侵权产品，原告也应该告侵权产品的主人和获益者，即房屋所有权人;二、自己与原告的生产经营目的没有任何交集，相互之间不存在竞争关系，因此，承租行为不属于专利法意义上的使用行为，即便对原告造成任何冲击或经济损失，承租行为也与损失之间没有任何因果关系。故不构成侵权。
原被告的争点在于：承租人租用房屋是否构成对窗户专利的侵权?如构成，应承担什么样的责任?如不构成，原因何在?
二、两种截然不同的观点
1.构成侵权，应根据实际情况判令是否停止使用并给予赔偿
第一种观点认为，我国专利法并未对其第十一条所说的“使用”施加任何限制，因此其具有宽泛的含义，可以涵盖任何的使用行为，不管是直接使用还是间接使用，也不管是将专利产品作为零部件加以使用还是将专利产品作为成品加以使用。由于窗户是房屋的必要组成部分，所以承租人在租用房屋的过程中必然也在使用着窗户，这属于专利法意义上的使用行为，如无法定例外的理由，应定性为构成侵权。既然构成侵权，被告就应当承担相应的侵权责任。至于是否判令停止使用侵权产品(如拆除或更换窗户)，需要考虑实际情况，如果涉及公共利益或者判令停止使用侵权产品将明显损害被告的利益或导致严重的利益失衡，可以不判令停止使用。至于是否需要赔偿及如何确定赔偿数额，则要看是否符合我国专利法第七十条的规定。如果承租人不知道窗户是侵权产品并能提供租赁合同证明合法来源，则不需要承担赔偿责任。如果不符合专利法第七十条的规定，则应当根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，考虑窗户本身的价值及其在实现房屋租赁价值中的作用、侵权窗户和专利产品的差价、侵权窗户的寿命和使用年限等，合理确定赔偿数额。
2.不构成侵权，专利法意义上的“使用”不可作广义理解
第二种观点认为，专利法意义上的“使用”不可作广义理解，不能无限延伸到一切使用行为。房屋所有权人购房的目的是使用“房屋”这个成品，承租人租房的目的也是使用“房屋”这个成品，而不是其中某个无法拆分出来单独使用的部件(如窗户)。因此，使用房屋是否等价于使用窗户，这种行为的定性需要有法律的明文规定。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷
案件应用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用行为;销售该另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为。本案只能归入将窗户用作零部件建造或装修房屋(成品)的情形，如果原告不能证明承租人将侵权产品用作零部件建造或装修房屋，则不存在专利法意义上的使用行为，相应地不构成专利侵权，自然也无需承担侵权责任。
三、对本案的分析
上述两种观点对使用行为的认定标准大相径庭，一个采用广义理解，一个采用狭义理解。按照第一种观点，只要侵权产品进入市场，不管其以何种方式被使用，也不管其在流通环节中走多远，都无法摘掉侵权的帽子，任何使用侵权产品的行为都应定性为侵权，但在是否判令停止侵权和给予赔偿问题上，可以具体情况具体分析。按照第二种观点，零部件的使用范围应有适当限度，不能无限延伸，将零部件用于制造成品(即首次使用)属于专利法意义上的使用行为，而后续的对成品的使用(即对零部件的后续使用)不属于专利法意义上的使用行为。第一种观点侧重于充分保护专利权人的利益，操作方便，但不利于保护善意第三人和市场交易安全，有时可能会得出明显不合情理的结论，尽管在侵权责任判定上考虑了利益平衡，但仍有侵权扩大化的嫌疑。第二种观点立场鲜明，有利于维护市场秩序，虽然《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定对专利法第十一条的使用行为有所限制，但没有针对本案情形的具体规定，找不到合适的法律依据。
看来，何谓专利法意义上的使用行为，是一个重要的法理问题。本文试图先在专利法的框架内分析“使用”的含义，然后借鉴著作权法和商标法及民法的相关理论寻找解决之道。
1.专利法框架内对不同专利类型、不同实施行为、不同流通环节提供有区别的保护
专利权并非“天赋人权”，也不是对已有的“习惯法”的确认，而是社会经济发展到一定阶段才出现的法律制度。专利制度在激励创新的基础上，旨在促进社会进步，提高社会福祉，故需要考虑到社会各方的利益平衡。
我国专利法第一条开宗明义，指出立法目的之一是保护专利权人的合法利益。请注意，这里的“利益”之前有“合法”的限制，这说明立法者十分重视利益平衡问题，反对专利权人将利益的触角伸向四面八方，给人们的工作生活设置各种障碍甚至陷阱。在专利审查的过程中，需要全面考量申请人利益和公众利益，例如，我国专利法第二十二条关于新颖性创造性的规定、第二十六条关于充分公开和合理概括的规定、第三十三条关于修改不得超范围的规定，等等。专利授权后，专利权同样不是“一权独大”到想打谁就能打谁，例如，我国专利法第六十二条的现有技术抗辩、第六十九条的侵权例外和第七十条的合法来源抗辩等规定，都对专利权施加了必要的限制，这样做，既有利于维护市场秩序，还使得专利制度更为公平合理，充分体现专利法的尊严与人性化的光芒。
图1 专利法对不同专利类型、不同实施行为、不同流通环节的保护力度是有区别的
从专利法的众多规定来看，不同专利类型、不同实施行为、不同流通环节的保护力度是有区别的：产品专利可以享受强的“绝对保护”，而方法专利只能得到弱的“相对保护”;发明和实用新型专利对实施行为的禁止范围大于外观设计专利(外观设计专利权人无权禁止他人使用外观设计专利产品);在产品流通环节，上游的制造行为应承担全部的侵权责任，中游的销售或许诺销售行为在无过错且提供合法来源的情况下不承担赔偿责任，下游的一些使用行为甚至不构成侵权。如图1 所示。
在图1 所示的三维空间里，离坐标原点越近，专利法的保护力度就越大，离坐标原点越远，专利法的保护力度就越小，而且，专利权的辐射范围是收敛的，而非发散的。在各种实施行为中，专利法对使用行为的保护是最弱的，制度之所以这样设计，主要是因为“使用”处于市场的末端，其对专利权人利益的伤害远不及源头的“制造”和中间的“销售”。正因如此，我国专利法第六十九条第一款关于“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品由专利权人或者经其许可的单位、个人售出，使用该产品的行为不视为侵犯专利权”的权利用尽原理，第七十条关于合法来源不负赔偿责任的规定，都体现了专利法鼓励打击侵权源头的立法用意。众所周知，不管是侵权产品，还是合法的专利产品，都是对专利技术的“实施”，从技术属性上看二者是一样的，使用者从外表上无法区分，使用所付出的代价和得到的结果也不存在差别。既然合法(专利权人自己制造或许可他人制造)产品在售出
后权利用尽，那么，按照经济学的算法，侵权产品的获益应该也是集中在上游，而非遍布于产品的整个生命链条。由此似乎可以推理得出，一件产品，如果是合法的专利产品，专利权人可以通过销售来获得利益;如果是非法的侵权产品，则专利权人可以从制造商和销售商那里得到足够的经济补偿，而在此之后使用该产品的行为，并不会导致专利权人利益进一步受损。因此，如果原告不从源头抓起，而是毫无节制地打击后续的使用行为，属于权利滥用，法院不应鼓励。
在公平正义理念之下，司法实践中对专利权能的合理边界也保持着一定的警惕。例如，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第一款仅将侵权产品作为零部件(A)制造另一产品(B)的行为规定为专利法意义上的使用行为，将销售该另一产品B 的行为规定为专利法意义上的销售A 的行为。但如果使用该另一产品B 作为零部件再制造下一产品(C)，是否还算是专利法意义上的使用A的行为?司法解释并没有无限往下“类推”，但至少可以得知：司法解释是在作“限缩解释”。
具有重要参考意义的是，对于方法权利要求的保护，我国专利法第十一条赋予了专利权人禁止他人使用依照专利方法直接获得的产品的权利。即专利方法和产品之间必须满足“直接获得”的关系，这说明立法者反对专利方法的无限扩张，虽然从字面上看没有对“使用”作出限制，但实际上其并不能涵盖一切使用行为。2014 年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)(公开征求意见稿)》第二十四条规定：对于将依照专利方法直接获得的产品(A)进一步加工、处理而获得的后续产品(B)，进行再加工、处理的(即产品C)，人民法院应当认定该行为不属于专利法第十一条所称的使用依照该专利方法直接获得的产品(A)。直言之，该规定明确了依照专利方法直接获得的产品的“使用”只能向后延伸一步，而不能无限延伸。如果按照字面的广义理解，对于将依照专利方法直接获得的产品进一步加工、处理而获得的后续产品，进行再加工、处理的任何行为，都属于使用行为，但我国最高司法机关对依照专利方法直接获得的产品只保护“第一步”的使用，而不允许其触角伸得更远。这说明，对专利法意义上的“使用”不可作广义理解。笔者认为，如何界定专利法意义上的“使用”，至少需要把握两方面的平衡。
一方面是从动静结合适度保护的角度把握平衡。
方法专利的标的是一个动态过程，只有该动态过程被具体执行时，侵权行为方能显现，而通常情况下权利人难以获取这样的证据，因此方法专利延及直接获得的产品才有必要。而产品专利的标的是静态物，只要其再现于被控侵权物，侵权行为即成立，权利人获取侵权证据不像方法专利那般困难，产品的使用权能相当于静态物的动态化保护，在静态物的保护已经比较充分的情况下，就不应再过度扩张。从这个角度看，方法专利延及产品和产品专利延及使用，其原理是相类似的，既然最高人民法院对前者的延伸进行了限制，那么对后者的延伸也不能放纵。
另一方面是从强弱有度的角度把握平衡。若对产品专利所得的产品和依照专利方法直接获得的产品给予相同的保护地位，则本案中对窗户的这种使用行为不属于专利法意义上的使用行为;若以产品专利保护强度大于方法专利为由而认为对产品专利所得的产品的使用不应像司法解释对依照专利方法直接获得的产品的使用那样限制为“第一步”的加工处理，而是可以再延伸有限的几步，这也不过分，但并不意味着延伸到加工处理之外的使用仍属合理。因此，区分直接使用和间接使用是有意义的。
例如，一种专利技术涉及灯丝，灯泡厂利用该灯丝制造出灯泡，这属于第一步的直接使用;路灯厂利用该灯泡制造出路灯，这属于第二步的使用;市政公司购买该路灯之后将其安装在街道两侧照明，这属于第三步的使用。根据上述分析的逻辑，灯泡厂的使用处在第一步，其行为构成侵权应无争议;路灯厂的使用行为仍与加工制造密切相关，法官若基于产品保护强度大于制造方法的考虑，认为可以保护第二步的使用，也有合理的成分，应该不算偏激，这实际上是把利益的天平稍稍偏向了专利权人，如参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)(公开征求意见稿)》第二十四条的规定而认为不应保护第二步的使用，也不算过分，这实际上是把利益的天平稍稍偏向了社会公众;而市政公司的使用行为完全不涉及制造或加工处理，若仍归为侵权稍微牵强一些，而其后续的使用行为距离侵权就更远了，判处侵权的理由更弱。
综上，笔者认为，对专利法中的“使用”作出适当限制是必要且合理的，如果没有任何限制的话，则大街上因公务出行且具有某种生产经营目的的人都是在使用侵权灯丝，都属于专利侵权，这太夸张了。本案中，承租人的地位充其量相当于市政公司甚至环卫公司的地位，从法律角度看，判处不侵权比判处侵权更为公平。
总之，最高人民法院的司法解释并未将对侵权产品的“使用”扩大解释为对后续成品的使用，因此，对后续成品的使用算不算对零部件专利产品的使用?算不算专利侵权性质的使用行为?这需要法官在专利法原理的指导下，根据实际情况自由裁量，但无论如何，都应当充分考虑利益平衡和保护市场交易安全，让老百姓从个案中体会到专利法的公平正义。
2.民法及其他知识产权法的相关规定
既然在专利法及其司法解释中找不到上述问题的答案，我们不妨看看其他相关法律是否涉及类似的问题。专利法是民法“大家庭”中的一员。民法中有善意取得制度，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可依法取得对该动产的所有权，原权利人丧失所有权。受让人在取得动产的所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人(占有人)赔偿损失。因此，即使是一辆黑车，流入市场之后，原主人也不能顺着流通链条想告谁就告谁。
物的所有权是一种积极权能，尚且可以善意取得，举重以明轻，作为一种消极权能的专利使用权更不能打遍天下，因为原告未必因此使用行为而受损，被告也未必靠此使用行为获益。假设国贸一座写字楼的电梯中使用了一只侵权的螺丝钉，若因此认为上班族、来访客户、快递员乘坐该电梯属于对侵权产品的使用，并判令其所属公司承担侵权责任，则专利权与霸权有何区别?那将导致专利权人和社会公众之间的明显利益失衡，而且会扰乱市场秩序，有悖于立法初衷。上班族虽然经常乘坐电梯，但其所在公司缴纳了租金和物业费，为乘坐电梯付出了对价，而且，螺丝钉位于电梯内部，上班族不可能知道其是否为侵权产品。问题的关键在于，要求普通公众对其日常行为可能侵犯他人专利权承担过于沉重的注意义务，无疑如同强求每个人成为专利法专家一样，既不合情理，也无法实现。我国著作权法和商标法中都有合理使用制度，即，在特定条件下，法律允许他人自由使用权利人的权利标的，而不必征得权利人的许可，不必支付任何对价，也不构成侵权。我国著作权法第二十二条规定了多达12 种合理使用的方式。我国商标法中也对“合理使用”作出了规定，即使对驰名商标跨类保护，也未实行绝对主义，而是以“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”为原则[1]，关于指示性合理使用(nominative fair use)的规定更是允许经营者在商业活动中善意合理地使用注册商标[2]。
因此，笔者认为，专利法中也应当存在善意且合理使用的空间，否则，侵权链条可能会出现无尽的延伸，导致社会公众人人都可能是侵权者。以本案为例，假设承租人是开饭店的，有两个商人来饭店吃饭谈生意，正巧坐在靠窗的地方，吃饭期间打开或关闭窗户，或者透过窗户看外面的风景，那么，这两个商人谈生意是否算生产经营目的?开关窗户或者看窗外风景是否可被认定为使用窗户的行为?如果这也被归为专利侵权，则明显违反日常生活法则，因为此窗户是否经过专利权人的许可对这两个商人没有任何影响，这两个商人的所谓生产经营对窗户专利权人的利益也没有任何冲击。如果不对专利法意义上的使用行为作出适当的限制，在日常生活和工作中，每一个人随时随地都可能会成为侵权者而被诉诸公堂，这不应是和谐社会所能容忍的现象。
笔者认为，借鉴民法的善意取得精神，参照著作权法、商标法关于合理使用的原理，结合专利法的权利用尽思想，仅可以将专利产品用作零部件制造加工成品的行为归入专利法意义上的使用行为，除此之外对零部件的后续使用或对该成品的使用一般应纳入“合理使用”的范畴，或者说专利权人对零部件使用的排他权“半径”到此为止。
虽然我国专利法第十一条并未对“生产经营”的内涵作出具体规定，但笔者认为，有必要考虑使用行为与其生产经营的关联性，以及使用者的生产经营对专利权人经济利益的冲击。例如，电梯制造商使用螺丝钉是为了制造电梯产品，物业公司使用含有螺丝钉的电梯是为了提供服务，此二者都因使用行为而实现其生产经营目的，相比之下，上班族因乘坐电梯而使用电梯是前者的生产经营目的的必然结果，否则岂不是无用武之地?因此，上班族乘坐电梯的行为已经属于前者行为的一部分，上班族使用电梯的行为不是法律可追责的行为。
四、结论和建议
“权利不得滥用”是民法中的一项基本原则，任何权利都应该有边界，没有界限的权利就会被滥用，从而威胁公共利益。正因如此，我国最高人民法院提出了“划清边界，留足空间”的司法政策。为保证公众合理使用的空间，笔者认为，有必要对专利法意义上的“使用”施加必要的限制，可以综合考虑以下因素：第一，专利产品的使用方式。是作为零部件用来加工成品，还是作为成品被直接使用，还是作为成品的零部件被间接使用?
第二，专利产品的使用目的。是否使用了专利的发明点?此使用行为与被告的生产经营目的是否具有足够的关联性?
第三，使用专利产品造成的影响。使用者在流通链条中处于什么位置?是实际的使用行为还是专利法意义上的使用行为?此使用行为和专利权人利益受损是否具有因果关系?
(作者单位：贾敬东，北京中科三环高技术股份有限公司;宋献涛，北京律盟知识产权代理有限公司;王美石，北京律和信知识产权代理事务所)
参考文献：
[1] 周多.驰名商标的跨类保护应以混淆可能性为原则[N].中国知识产权报，.
[2] 武敏.商标合理使用制度初探[ J ].中华商标，2002(7).
中国知识产权司法保护网（知产法网）主编
蒋志培 中国人民大学法学博士，曾在英国伯明翰大学法学院、美国约翰马歇尔法学院任高级访问学者，中国人民大学法学院、北京外国语大学法学院兼职教授，中国知识产权司法保护网主编、国家社科基金评审委员会专家，2014年、2015年受美国约翰马歇尔法学院、中国驻加拿大使馆和加方科技部邀请参加知识产权法律和创新论坛并演讲，2013年12月获得中国版权事业卓越成就奖。
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