同一机关分别向法院和当事人出具内容相互矛盾的证据材料之效力
同一机关分别向法院和当事人出具内容相互矛盾的证据材料之效力
（2015年8月17日）
&[案情]王某起诉韦某归还借款60万元及其利息。韦某辩称：在王某诉前其已向某派出所报案追究案外人卢某、王某涉嫌诈骗犯罪的刑事责任，对此某市公安分局已受理并立案侦查。本案属于刑事案件，法院应裁定驳回王某的起诉。一审法院就王某在韦某被诈骗案中是否存在犯罪嫌疑向某市公安分局发函调查，某派出所于2013年11月21日向一审法院复函《情况说明》称：在韦某被诈骗案中卢某存在犯罪嫌疑，至于王某是否存在犯罪嫌疑，待卢某到案后方能查明。目前该案尚未侦查终结。
&[裁定]一审法院经审理后认为，原告王某起诉事由已由公安机关立案侦查，目前案件尚未侦查终结。依照最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”的规定，本案因涉嫌经济犯罪，应当移送公安机关处理。据此，裁定驳回王某的起诉。
&王某不服一审裁定而提起上诉，并提交一份上述某派出所于2013年12月27日出具的《补充情况说明》，内容为：我派出所曾就韦某被诈骗一案向一审法院出具了一份《情况说明》，经过进一步调查，我派出所无法证实王某与韦某被诈骗一案有关。王某借给韦某60万元一案系普通民间借贷关系，不涉及刑事犯罪，属法院管辖处理范围，建议法院审理王某对韦某提起的民事诉讼案。
&二审法院经审理后认为，本案在一审期间，一审法院依据当时公安机关提供的有关证据材料作出的裁定并无不当。鉴于本案有了新的证据《补充情况说明》已经排除了王某涉嫌刑事犯罪，故本案应属法院受理民事诉讼案件的范围，一审法院应依法进行审理。据此，裁定撤销一审裁定；本案由一审法院继续审理。
&[分析]王某在韦某被诈骗一案中是否涉嫌诈骗犯罪，某派出所在卢某未到案的前提下，先向一审法院出具无法排除王某参与诈骗犯罪嫌疑的《情况说明》，一个多月后向王某出具排除王某参与诈骗犯罪嫌疑的《补充情况说明》。可见，某派出所先后出具的《情况说明》与《补充情况说明》对于王某是否涉嫌参与诈骗犯罪，给出了内容相互矛盾的意见。二审法院以王某提供《补充情况说明》属新的证据为由，推翻一审法院以《情况说明》为定案依据所认定的“无法排除王某参与诈骗犯罪的嫌疑”的事实，值得商榷。
&其一，一审法院就王某在韦某被诈骗案中是否涉嫌参与诈骗犯罪向某市公安分局发函调查，却由某派出所复函，存在两个行文不规范的问题。首先，韦某虽以王某、卢某涉嫌诈骗犯罪向某派出所报案，但由某市公安分局受理并立案侦查。由是，一审法院向某市公安分局而非某派出所发出调查函，回函不应由某派出所而应由某市公安分局制作。其次，《补充情况说明》顾名思义是对《情况说明》的补充，回函对象应当是一审法院，而非王某。从《补充情况说明》的内容看，其并非对《情况说明》的补充，而是推翻《情况说明》所得出“无法排除王某参与诈骗犯罪的嫌疑”的结论。而且，《补充情况说明》不仅以“无法证实王某与韦某被诈骗一案有关”为由，认定王某并未涉嫌参与诈骗犯罪的事实，而且超出一审法院发函调查的范围，提出王某借款60万元一案属于普通民间借贷纠纷案件的意见。
&其二，《补充情况说明》的取证程序有不合法之嫌。证据效力包括证据能力与证明力两部分。为解决证据材料的取舍问题，法官应当先要审核证据能力或资格，后比较证据的证明力大小。就本案而言，法官应当从证据的真实性、关联性和合法性三个方面判断《情况说明》与《补充情况说明》两份证据的资格或能力。首先，从证据的真实性判断，两份证据均由某派出所出具，其真实性不容质疑。其次，从证据的关联性判断，《情况说明》与《补充情况说明》均能证明王某是否涉嫌参与诈骗犯罪的待证事实。再次，从证据来源的合法性判断，《情况说明》是某派出所应一审法院的调查要求所作的回复，而《补充情况说明》是王某上诉时向二审法院所提供。但是，某派出所出具的《补充情况说明》系对《情况说明》的补充，函复对象本来应当是一审法院，换言之，《补充情况说明》本应由某派出所向一审法院出具，再由一审法院向二审法院提供。王某通过什么途径取得《补充情况说明》，某派出所是否应王某的要求出具《补充情况说明》，王某对此未作出合理解释，合理怀疑《补充情况说明》在来源上的合法性。据上分析，《补充情况说明》在证据能力或资格上，除具备证据的真实性和关联性要件外，取证方法和程序的合法性被质疑，进而合理怀疑《补充情况说明》在证据来源上的合法性。除非二审法官向某派出所调查求证以排除该怀疑，否则《补充情况说明》不具有证据能力或资格，不应被二审法官采纳。
&其三，按照最佳证据规则，某派出所向一审法院出具的《情况说明》的证明力应该大于其向王某出具的《补充情况说明》。假如《补充情况说明》符合证据的三性要件，那么，有必要比较分析其与《情况说明》在证明王某是否涉嫌参与诈骗犯罪这一待证事实上的证明力大小。某派出所向一审法院出具的《情况说明》，是应一审法院的发函调查要求所作的函复，属公函性质，可归为《证据规定》第七十七条第（一）项规定的“国家机关依职权制作的公文书证”。而某派出所向王某出具的《补充情况说明》谈不上证人证言，也区别于书证。鉴于《补充情况说明》类似于书证，可与《情况说明》的证明力大小相比较，则依照《证据规定》第七十七条第（一）项“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。”的规定，就王某是否涉嫌诈骗犯罪的待证事实，应该断定《情况说明》的证明力大于《补充情况说明》。
&综上，王某上诉提交的《补充情况说明》与一审法院依职权调查取证获得的《情况说明》在内容上相互矛盾，不能以王某提交的《补充情况说明》属新的证据为由，认定其优先于《情况说明》天然地获得采纳或采信。二审法官仍有必要依照证据规则，从该两份证据的能力和证明力两个方面比较分析各自的证据效力。
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以上网友发言只代表其个人观点，不代表新浪网的观点或立场。一审宣判后新发生的证据不属二审“新证据”
来源：中国法院网陕西频道
作者：黄大鹄
　　　【要点提示】
　　一审宣判后出现的证据往往都带有“新”的面孔，但这些证据是否能成为二审“新证据”需要我们认真去辨析。只有出现的证据所反映的事实在原判所依赖事实的覆盖之内，二审才能作为“新证据”予以采纳并审查处理；否则，该证据就不属二审“新证据”，二审法院应不予采纳，也不能据此推翻原判。
　　【案情】
　　原告苟某与被告何某合伙时向陈某借款30万元。后经双方的合伙协议约定：该笔借款由何某偿还。嗣后，因陈某索款无果而将苟某、何某起诉于甲法院，甲法院判决确定苟某、何某分别偿还陈某借款本息的一半并互负连带责任。判决发生法律效力后，苟某在未履行该判决确定的义务的情况下以合伙协议纠纷将何某起诉至乙法院，要求判令何某向其支付甲法院判决确定的由其偿还陈某的借款本金及利息。乙法院以苟某未履行甲法院判决确定的给付借款本息的义务，不具备偿还债务超过自己应承担数额这一情形，判决驳回了原告苟某的诉讼请求。苟某不服，提起上诉。二审审理中，苟某与债权人陈某、第三人某公司共同达成债务转让协议，将甲法院判决确定的苟某应付陈某借款本息的一半转让于某公司，由某公司偿还，从而履行了义务。二审开庭前，苟某将债务转让协议及甲法院出具的苟某已履行其应尽的义务的证明作为新证据提交，请求支持其上诉请求。
　　【分歧】
　　二审中，对苟某提交的债务转让协议及甲法院出具的证明是否属于“新证据”，产生了两种不同的意见。一种意见认为，此证据属一审庭审结束后显现的证据，是新发现的证据，因而应属“新证据”，该“新证据”导致一审认定事实发生了重大变化，因而本案应发回重审或直接撤销原判并改判。另一种意见认为，苟某在二审中提交的证据是一审审判后新发生的证据，虽然“新”，但该证据不属“新发现”范畴，因此该证据不是二审“新证据”，不能作为二审处理的依据。
　　【评析】
　　本案二审中，苟某提交的证据是原来没有的，属于“新”是确定无疑的。那么，它是否属于二审“新证据”呢？
　　根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条第2项之规定，二审中的新证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。据此，决定本案争议证据是否为二审“新证据”的关键是该证据是否属于一审庭审结束后新发现的证据。所谓“新”，即刚有的、刚才、初始之意；所谓“发现”，即找到之意，也即此物已存在，现才第一次看到或知道，其意味着揭开当时情况之意。新发现有二层含义，一层含义是指一审庭审后才产生或显现的证据，第二层含义是指证据虽在举证期限内已存在或出现，但当事人在通常情况下却不知其存在。判断是否属第二层含义中“新发现”的证据，可据下列情形认定：一是一审确定的争点不尽准确或完全错误；二是一审庭审结束前已存在，但直到一审庭审结束后才为当事人所掌握的证据；三是一审确定的法律关系错误，二审重新明确法律关系并需重新补证等。[1]显然，本案争议证据不是第二层含义中新发现的证据。因此，争议证据是否属第一层次含义中一审庭审后才产生或显现的证据是决定其是否为二审“新证据”的关键。产生，是指由己有的事物中生出新的事物或出现之意；显现，即显露，露面之意。值得注意的是，在这里，对证据的限定使用了“发现”、“产生”、“显现”等众多不同的词语。如何正确理解这些词语的含义，这对“新证据”的理解至关重要。为此，我们不得不从它们所限定的名词—“证据”及证据与法院裁判的关系说起。
　　我们知道，人民法院审理案件的基本原则是依事实为依据，以法律为准绳。也就是说，审理案件只能以与案件有关的客观事实作为唯一依据，运用法律对特定的、已经发生的事情作出判断和处理。什么是特定的、已经发生的事情或事实？由于民商事案件实行不告不理，法院只能根据当事人诉讼请求或主张的范围进行审理，而提出具体的诉讼请求，必须以提供“案件事实”，“证据事实”及诉讼理由为前提，即当事人只有在事实的基础上才能提出诉讼请求。根据我国法律规定，诉讼请求最迟应于法庭辩论结束前最终确定[2]，因此，人民法院审理及裁判的“依事实为依据”中的事实是特定的，它只能以法庭辩论终结时之前的事实并且是已经发生的客观事实为依据，即裁判只能对法庭辩论终结前当事人之间的实体法律关系状态进行判断，此后新出现的事实或当事人想像的事实，当事人无法主张也不得主张，这些事实也不能作为法院判决的依据。
　　因为争议事实发生于过去，而证据是争议事实发生后遗留下来的各种形式的现象、物品与“痕迹”，它是事实的反映和再现，是查明案件事实的客观依据。因此，法院认定案件事实离不开证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条对此作出了明确规定：人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。正所谓：论输赢首先论事实，打官司就是打证据。
　　由于证据依赖于争议事实的发生，或与争议事实有直接的联系，从案件事实本身而来；或者有间接的联系，经由中间环节而来。从出现时间看，证据或与争议事实同时产生，或在争议事实产生后的一段时间内产生或显现。因此，先有事实，才再有证据，但证据并不一定与事实同时出现，即证据与事实的发生在时间上并不完全具有同一性。作为法院审判来说，为实现审判的公平与正义，法院应努力掌握争议事实的一切证据，使诉讼中的证据证明的法律事实最大限度地接近于客观事实。但是，要达到这一目的存在两个方面的困难：
　　一是可能有的证据已灭失或再不会出现，要掌握争议事实的全部证据有相当的难度；二是迟到的正义为非正义，为使公正尽快地实现、以最小的代价实现，达到诉讼行为的快速、有效及司法的及时，法院裁判总是有时间期限的，不可能无限期地等到掌握了全部证据才裁判。证据的显现与客观事实可能存在的不同一性、法院审判中的公正与效率的博弈，决定了我国民商事案件采用盖然性证明标准，也决定了对当事人提供证据的时间需有一定的限定。根据我国民事诉讼法及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，当事人应在法庭辩论终结前提出证据。[3]由此进一步说明，法院“依事实为依据”的事实，系以一审法庭辩论终结前出现的证据能够证明的法律真实。由于二审程序在于审查原审裁判认定事实是否清楚，适用法律是否正确，审判程序是否合法等方面，因而对事实的认定自应限定于一审法庭辩论终结前的事实。但由于证据的显现与客观事实可能存在的不同一性，因此可能存在反映一审法院认定的当事人争议事实的证据在一审法庭辩论终结时尚未出现或显现，而在此后才出现或显现，此种出现的证据自然无法纳入一审裁判范畴。正由于此，才有必要提出“新证据”的概念，将一审法庭辩论终结后出现的反映一审判决认定事实的证据作为法院二审的证据材料，将其纳入二审审理范畴，以确保裁判认定的事实更加贴近客观真实。而一审裁判作出后新发生的事实及因此而产生的证据，自然不能作为原审裁判认定的事实“有误”的证据，也不能作为“新证据”予以采纳。否则，不但会无限制地扩大“新证据”的范围，而且会使人民法院司法裁判的确定性大受影响，司法权威大大降低。
　　由此，我们不难看出，所谓二审“新发现的证据”，实际是以原裁判所依赖的事实为范围，以法庭辩论终结为时间界限来划分的。只有在原裁判作出后，反映原裁判所依赖的事实的新的证据显现了，才可能成为原审裁判认定事实“有误”的证据，该证据才有可能够得上“新”。又因为证据系反映的是原审裁判认定的事实，原审裁判认定的事实蕴含着“新证据”存在的基础，因而原未出现的证据出现了，即为“发现”或“显现”、“产生”。即：出现的证据所反映的事实如在原判的依赖事实的覆盖之内，为“新发现”，二审应作为“新证据”予以采纳并审查处理；如不在，则不属“新发现”，而属“新发生”。原审结束后新发生的证据，不属原审裁判所涉及事实的证据的反映，只能证明原审结束后方才发生的事实，自然不能作为证明原审裁判认定事实“有误”的证据。因此，“新发生”的证据不属二审“新证据”，二审法院应不予采纳，也不能据此推翻原判。正因如此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中使用的用语是“发现”、“ 产生”、“ 显现”，而未使用“发生”。
　　本案争议的证据从时间上看，出现在一审庭审结束后，看似“新”的证据，但苟某与他人债务转让的事实及反映该新事实的债务转让协议均出现于一审庭审结束后二审审理期间，它不属原审裁判所涉事实的反映，而属新发生的事实及因新发生的事实而发生或产生的新的证据。因此，它是新发生的证据而不是二审“新证据”，二审应不予采纳。当然，上诉人对新出现的事实及证据可另行行使权利。
　　因此，笔者同意第二种意见。
　　【注释】
　　[1]吴庆宝主编：《商事裁判标准规范》，人民法院出版社2006年版，第635页。
　　[2]参见：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条。
　　[3]详见：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第42条之规定。
责任编辑：张晶晶
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　　――四川成都精济律师事务所律师　　　　中华人民共和国成立后，自国家颁布第一部，已走过半个世纪的苍桑立法历程，至今没有一部关于证据的。我国司法实践中，不论刑事诉讼还是改革开放后的民事诉讼，以及如今的民商、诉讼、劳动争议仲裁诉讼中的问题，证据问题占了较大比例，这些问题也完全可能出现在今后可能演变出的人事争议“仲裁”与“诉讼”中。证据问题不但是诉讼当事人、诉讼参与人都较为头痛的问题，也是法官们感到非常棘手的问题。最高人民法院终于以立法的形式通过了《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》（法释[2001]33号，日起施行）（以下简称《若干规定》）。在之后，最高人民法院并未就此停止“立法”，半年后在日又出台了《最高人民法院关于诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号，日起施行）（以下简称《诉讼证据规定》）。自两个规定起施行以来，总的来说适应国情的，诉讼中当事人基本上能及时举证、质证，符合现行工作的需要，这是有目共睹的。但在适用该两个规定的过程中，除仍存在大量一些问题外，还出现了许多新问题，这些都需要进行实际、全面与深入的探讨。　　　　一、关于举证责任确定司法实践中存在的问题　　对于民商诉讼与行政诉讼中的举证责任问题，似乎早已明确，一般认为不存在问题。如民商诉讼的“谁主张谁举证”，行政诉讼中的“举证倒置”基本原则诉讼当事人、诉讼代理人以及法官都熟知在心。而在众所周知的事项中，人们又往往忽视常见问题，在诉讼中，双方均竭尽全力地举证，实践中根本找不到只有一方举证的官司。这就带来了，什么样的主张由谁举证的划分问题。例如在某商品房购买者（原告）在办理房屋产权证过程中，发现房在出售后被抵押，无法办到产权证，故提起行政诉讼要求人民法院依法撤销房管局房屋抵押登记具体行为，在该案行政诉讼中，原告已向人民法院提交了证明该房管局房屋抵押登记具体行政行为的不合法的证据，即该商品房抵押登记在出售之后的证据。而被告房管局却依照最高人民法院《行政诉讼证据规定》的“第一条根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。”的规定，向人民法院提交了某商品房抵押登记的全部资料，试图证明其抵押登记行为符合法规规定，合法有效。而该案中商品房抵押登记资料由抵押权人与抵押人提供，被告房管局用这些资料抵押登记资料不能直接证明其真实性。在本案中，被告房管局根据抵押权人与抵押人提供登记资料办理抵押登记是符合程序和相关规定的，但登记资料不真实，将导致抵押登记的效力。也就是说，被告房管局并未向法院提交证明该案中商品房抵押登记资料真实合法的证据来对抗原告主张及证据。　　举证责任直接规制着民事诉讼的构造形态，是民事诉讼法的“实体法”，在民事过程中居举足轻重的地位。所谓举证责任，就是指当事人对自己提出的主张，有提供证据加以证明的责任，因此举证责任分配就显得十分重要。我国法院的法官们实质上是对于举证责任分配采纳或说接受“结果责任”，其原因一是、现行民事诉讼法第六十四条第二款修改了举证责任制度，将原来的“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和证据”进行了修改，突出了当事人的举证责任。二是、立法者认识到了案件事实确有真伪不明的现象，然而人民法院对这类案件又不得拒绝，因此采取当事人举证责任，由当事人来承担举证不能的败诉后果。　　对于上面案例的被告房管局举证存在一个问题，也很少有人去注意举证责任与证明责任之间的差别，往往认为举证责任即证明责任，实际上举证责任是当事人在诉讼中有对自己的主张提供证据的责任；证明责任则是人民法院为作出裁判，有确认裁判所依据的一切事实(证据)真实性，相关性、可采性(合法性)的责任。而被告虽然完成了举证义务，但这些证据旦经质证，人民法院证明不合法，实际上被告并未对其具体行政行为合法举证，也就是举证不能，造成这种情形的原因是由于司法解释对举证责任确定并不明确所致。　　因此，对于举证责任确定、分配，在司法实践中实实在在存在诸多问题。对于这样的原则性问题，司法解释既然用于审判实际工作，为有利于审判，有利于实际操作，应当作出明确具体的举证责任划分规定，而不能简单套用“倒置”了事。　　　　二、关于举证时限的问题　　《若干规定》对于举证时限一般规定为：　　第三十三条人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的后果。　　　　举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。　　　　由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。　　《行政诉讼证据规定》第一条规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件”。　　最高人民法院印发《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉文书样式(试行)》的通知（法发(2003)2号）中规定了《举证通知书》的格式与内容。《行政诉讼证据规定》第八条人民法院向当事人送达受理案件通知书或者应诉通知书时，应当告知其举证范围、举证期限和逾期提供证据的后果，并告知因正当事由不能按期提供证据时应当提出延期提供证据的。　　在民商诉讼中，诉讼当事人都能按照案件管辖人民法院的规定提交证据。但在司法实践中，法院认为简易案件应当快审，一般未通知诉讼当事人协商确定举证期限，而是人民法院确定。此时法院一般希望答辩期届满就开庭，不少案件法院确定的开庭日为答辩期限届满的次日。而答辩期法定只有15日，因此就不顾及《若干规定》第三十三条第三款“由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日”的规定，举证期限一般规定为答辩期相同，或开庭日的前一天。这种“简易”作法显然是不符合《若干规定》，如果说，人民法院坚持司法解释属于我国范畴，那么这种作法就是法院违法的。对于这类情形，上级法院或一审法院一般不予理会，而是放任程序法官的作法。　　在司法解释的适用上，法官们往往采取自由实用主义态度，符合法官意志的我就用，不符合的我就不适用。这种情形在各地法院的具体个案中，表现非常普遍与突出。这也是我国不立法，而通过司法解释造法的严重弊端之一。　　司法解释应对此作限制规定，以程序法来体现公正、公平，来保护诉讼当事人的合法权益，真正做到保障审判的合法性与正确裁决。　　　　三、关于证据交换的问题　　实行举证当事人自责后，证据交换原本对诉讼当事人均有益处的程序，在最高人民法院证据规则实施一年过程中，证据交换实际操作显现了诸多问题：　　1、证据交换的时限。　　《若干规定》第三十七条经当事人，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。　　人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。　　　　第三十八条交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。　　　　人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。　　《若干规定》虽然规定了举证时限制度与证据失权制度也是必要的，如果不规定证据失权制度将使举证时限制度失去其存在的意义，当事人仍要无限期地举证。既然举证时限制度是必要的，那么所有案件都必须进行证据交换，即证据需要公开向诉讼当事人披露，否则证据规则也就失去其存在的意义。但《若干规定》与《行政诉讼证据规定》一样也没有设立证据交换制度，只是规定“经当事人申请”，“人民法院可以组织当事人在开庭前”交换证据，即证据交换不是法定程序，由于是当事人“申请”，人民法院的“可以组织”，这就必然意味着可以不组织，人民法院不组织证据交换不违法，因此即便诉讼当事人申请交换证据，法官也有非常多的理由不予同意，此时诉讼当事人无任何救济措施可施。　　这样一来，《若干规定》有了很大的自由度，不组织交换证据，必然不能披露或不能及时披露证据，不但有悖于《若干规定》的制定实施的初衷，也必然失去公正或伤害诉讼当事人或某一方诉讼当事人的诉讼权益。并且不可避免造成，在双方举证后，一方过期补证或法官通知某一方当事人补证的违法操作严重弊端。　　2、证据交换的方式与内容；　　《若干规定》第三十九条证据交换应当在审判人员的主持下进行。　　　　在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据按照需要证明的事实分类记录在卷并记载异议的理由。通过证据交换确定双方当事人争议的主要问题。　　《若干规定》规定的证据交换的唯一方式是法官主持，实践中一般是主审法官主持。对于证据较少或案情简单的案件，可以考虑采取其他形式的进行证据交换，如现在不少法院对于刑事案件辩护律师“复印阅卷”的方式，即法官或书记员将刑事诉讼卷中的证据卷交给辩护律师，由律师在法官指定的地点（一般在法院的文印室或室）复印付费自己回去“阅卷”，这种做法既不违法，也让辩护律师阅卷充分，同时法官们操作快捷简单，采用通知当事人复制证据或送达证据的方式进行交换。　　在司法实践中，庭审交换证据，即主审法官主持证据交换，通常主持各方当事人围绕证据的“三性（真实性、合法性、关联性）”进行质证，这种工作，遇上稍为复杂度大一点的案件，无疑相当于一次开庭的工作量，而开庭时，双方仍需围绕证据进行质证一次，这种人为的重复质证，使得诉讼当事人、诉讼参加人与审判人员身心疲惫，若不堪言，无疑是一次“灾难”。而对案件审理本身并无太多的实质益处。而采用通知诉讼当事人复制证据或送达证据，法官在庭前不组织双方当事人对证据进行质证，而在开庭时依据程序质证。　　同时应当注意到举证时限的限制问题，到庭交换证据时双方当事人的举证期限是到证据交换之日，法院指定的举证时限不得少于30日。而通知诉讼当事人复制证据或送达证据，实际没有证据交换质证的形式，此时的举证期限只要不少于接到举证通知书之次日起30天内，即可。这样解决了举证时限不得少于30日的法定时限限制，减少了诉讼当事人的讼累，也提高法院与法官的工作效率。　　3、证据交换后的举证存在性；　　依照《若干规定》“第三十四条当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”规定了举证时限与举证失权，即明确规定举证期限内不举证或未能举证的后果。　　而第三十八条第二款又作出令人费解的“人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满”规定。令人费解之外在于：根据第三十七条两款条文的规定，交换证据应在答辩期届满后，开庭前进行。开庭时间从理论上讲，应当在答辩届满直至案件的审限届满之前的任何日期，由于《若干规定》对交换证据没有时限规定，理论上讲也没有交换次数的强制限制规定，因此交换证据期限与举证期限没有分阶段，也未在彼此的阶段上作限制与衔接设定，它们是两个并行并有交叉的诉讼程序行为。因此，依照《若干规定》，在法院组织交换证据的情形下，举证截止日是交换证据的前一日，而交换证据的截止日为开庭前一日，此时举证时限实质上是不确定的。　　由于《若干规定》没有设立证据交换制度，作为司法解释的《若干规定》是法院审判工作中适用的实际操作准则，而不是诉讼当事人应当适用的“”，因此，如果要确定交换证据日前一日为举证期限，法院必须履行告知义务，那么用什么方式，什么时间告知，《若干规定》没有规定，法官是否能提前预知交换证据要进行一次，还是多次。那么假设某一民商诉讼案件需要交换证据两次以上，那么如何确定举证期限，只要没有确定证据交换的截止日，诉讼当事人就可以继续举证。笔者在代理一件涉外民商纠纷诉讼中，受理法院没有向诉讼当事人送达《举证通知书》，在进行了一次法官主持的证据交换后，法官未告知举证期限是否届满，当事人在此后继续取证进而举证，因而进行了第二次交换证据，此时法官也未告知举证期限是否届满。此案距第一次交换证据近一年，至今法院尚未发出开庭通知。故在民商诉讼案件中，交换证据一次后，诉讼当事人仍可举证。这就是没有设立交换证据制度而出现的问题。　　对于交换证据过程中的质证，可能引起对举证责任的重新确定与分配，如果出现这种情形，必然导致证据交换的重新起动，此时也必然导致再次举证的情形。　　综上，对于民商诉讼的证据交换应设立为制度，让证据向诉讼当事人披露。对于举证时限与证据交换应分成相对独立并在期限上相互衔接的前后两个阶段，应用书面形式通知诉讼当事人交换证据次数与最后截止日，即具体的举证截止日期。对于两次以上的证据交换，在交换证据截止日前，诉讼当事人可以举证。证据交换应与开庭审理质证制度、确定开庭时间、开庭地点、合议庭及主审法官、书记员的有关事项、告知当事人不出席证据交换的后果，告知再次证据交换以及是否可以举证等方面的进行衔接。　　至于行政诉讼，《行政诉讼证据规定》没有规定当事人可以交换行政诉讼的证据材料，即没有设立证据交换制度也未作可以申请之规定，也就不存在证据交换时限等问题。　　　　四、关于向人民法院申请取证问题　　随着我国的广泛宣传，以及人们历经与耳闻目睹的诉讼事件，诉讼当事人现已理解与接受“诉讼所追求的并不是事实本身，而是法院认定的事实。”这一观念。在一场真正意义上的诉讼中，证据对各方诉讼当事人的官司胜败是至关重要的，这一点也是不言而语的。　　但由于能够反映事实痕迹的证据实际并不多，直接证据更是微乎其微，诉讼当事人往往受到诸多条件的限制，无法取得必要的、完全存在的，甚至掌握在对方手中，或第三方持有的直接或间接证据，此时唯一的救济措施就只有申请司法机关收集取证。　　《民事诉讼法》与《若干规定》第十七条至第二十二条规定了，诉讼当事人可以书面申请“人民法院调查收集证据”，还规定了“人民法院认为审理案件需要的证据”由人民法院决定调查收集，似乎已为诉讼当事人指出了一项救济措施，但在实际诉讼中，却让人感到规定如同空文一条，在证据自负的制度下，一般诉讼案件中，法院根本不可能接受、理会诉讼当事人的申请，至于“人民法院认为审理案件需要的证据”，法院即法官根本就没有过这种“认为”，因此压根就不要提这茬。　　由于有规定，而法院、法官们又不执行，实质上出现了对诉讼当事人不适用的严重执法缺陷。司法解释本身是法官们审理民商纠纷案件的操作准则，应当说是对法官的，而不是对诉讼当事人的，因而造成诉讼当事人对的不信任，对法院的不信任的心态。　　　　五、关于“新证据”的确定　　《若干规定》仍然未解决什么是“新证据”这个在司法实践中的实际操作问题，只是在发现证据的时间段上作了划分，并以此来判断“新证据”。而发现证据的时间的真实性、可靠性本身就是一个难以辨认真伪的棘手问题。一方将原本掌握的证据不提交，而说一审后发现的，法官有可能采信，而另一方明明在一审后取得的新证据，法官有可能不采信，这是由于没有严格的限制规定所致。　　另一方面，原在举证期限内所举证据，法官就有可能不采信，何况在一审后，或者在举证期限届满后拿出的证据，法官自然更不会理会。　　结合前述的诉讼当事人向人民法院提出调查收集证据的请求权都不无法得到保障，“新证据”提出被法院采纳的可能性也实在太小。　　　　六、关于质证中证据的“三性”证明与确立判断　　对于质证，大概是审判实践诉讼中，学理中争议最大焦点。对于诉讼当事人而言，诉讼成败实质就是两条，一、有无证据；二、证据是否被法院采信。前者是条件，后者结果。　　从根本上看，这是我国现行证据制度与审判制度所决定的。采信证据的实质是承认某种对事实的陈述，不采信也就意味着不承认某一方诉讼当事人对事实的陈述。我国审判制度不承认，不允许法官“自由心证”，而是法官认定与采信证据来确认事实。众所周知，事实并不是事实，或者说并不等于事实，故因采信证据而确认的事实必然受到证据的制约，这就是错案、错判的原因。因此，一个案件的生命实质上完全掌握在法官手中。　　由于证据制度与审判制度限制，对于证据确认采信，目前没有类似刑事证据那样的一个检察院监督审查制度。《若干规定》无法解决对于证据“三性”证明与确立的正确判断。法官们在审理中，往往对证据的采信不是以科学的观点、方法来判断，而是围绕案件实体问题来取舍证据。　　【案例1】一个已判决生效的借款保证纠纷案件，原先（）起诉借款人与保证人，而本案在保证中规定的二年保证期间内，并未要求过保证人承保证证责任，而借款一直在逐月偿付借款，3月份借款人支付有困难，书面向保证人要求借款支付，保证人同意，工作人员龚某在保证人处领款，并将所领款向存入借款人帐户，而再将此款从借款人存款帐户划入原告帐户。而在诉讼中，保证人提交了借款人要求保证人借款给借款人偿付贷款的指令通知书，依据《保证法》第25条、第26条规定，提出保证责任期间已过，在保证责任期间内，原告未向保证人要求过履行保证责任，因此保证责任已经免除，请求人民法院依法驳回原告对保证人的起诉的主张。而法官却认为，3月份保证人的支付的款项表明保证人自觉履行保证责任，而保证人“借款人要求保证人借款给借款人偿付贷款的指令通知书”证据与本案无关，不予采信，判决保证人承担连带清偿责任。　　在本案中，3月份借款人的还贷款最终是经过借款人帐户划到原告，至于什么款，从什么来源，对本案不重要，采信划款证据，就应当认定该款是借款所偿还，原告未向保证人要求履行保证中约定的保证责任这一事实。而法官却是围绕被告要还钱，借款人无力偿还，就要拖住你保证人这一原告诉讼目的来采信证据。对此，诉讼当事人无话可说，也无处说话。综观该案，我们不难看出，《若干规定》中关于质证，关于对证据“三性”的证明与确立来采信证据的原则又有何用，法官们判案根本不需要，诸如此类的情形枚不胜举。　　【案例2】一劳动争议纠纷案，申诉人（劳动者）向该市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求认定被申诉人（改制后的股份制有限责任公司）解除劳动合同无效，恢复其劳动关系，并补发解除劳动合同期间的生活费。　　在仲裁开庭时，申诉人承认解除劳动合同是本人同意的，申诉人在原国企领取了解除劳动合同通知后，前往公证处公证时，中途停止。在国企被撤销，新的改制企业有限责任公司核准开始正常经营时，提出仲裁这一事实并提交了相关证据。仲裁庭作出裁决书，驳回原告的全部申诉主张。原告不服裁决向基层法院起诉，而一审法院以审理后，未采信原告（仲裁申诉人）在仲裁开庭上的自认，认定原国企单方发出解除劳动合同的通知书无效，作出由新的有限责任公司恢复原告的劳动关系（这里暂且不讨论一审法院的实体裁决是否正确，新的有限责任公司能否恢复原告原国企身份以及劳动关系），驳回原告其他诉讼请求的判决。原告不服上诉，最终二审法院作出驳回上诉，维持原判的终审判决。　　当事人自认的证明力是最高的，有了自认，其他证据均可不需要。而该案中，一审法院对原告仲裁时的自认根本未采信。显然，要求法官做到正确判断证据的“三性”有何意义，《若干规定》对于审判实践有何意义。　　　　七、证据采信的正确性保证对法官要求　　《若干规定》第六十三条人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。　　　　第六十四条审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据的规定，遵循法官道德，运用推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。　　第六十六条审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。　　《若干规定》的这些规定，是宏观上的，是原则性的。对法官的素质、水平要求较高，不符合我国基层法院的基本现状，与我国多数法官的素质不相适应。也不利于对法官的考评与监督，无法保障实现《若干规定》的制定初衷。没有具体条款的规定，也不利于审判实践的具体操作。在此点上，《行政诉讼证据规定》相对具体要好得多。　　　　八、对证据制度立法的思考　　以上初步讨论《若干规定》实践中存在的几个主要方面，这些问题实在不是新问题，而是存在于审判实践中，让诉讼当事人、代理律师以及法官们头痛的老问题。综观司法解释《若干规定》与《行政诉讼证据规定》，它本身有通过审判实践尝试与检验，为今后我国制定《证据法》建立完善行之有效的证据制度的初衷，而现在看来，这个愿望是美好的，但也是很难实现的，至少是在上述老问题上，除限期举证，防止证据“袭击”等方面外，基本处于原地踏步之态。决策层应当尽快，结合审判制度改革，完善证据规则，将操作规则具体化，使之要求具体、操作规范、统一约束、公众监督、切实可行，以证据采信正确来保障审判正确的模式，向完善的审判制度保证正确判案的体制过渡，进而早日实现证据制度的化。　　本文写在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》与《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》司法解释实施一年有余之际，我们满怀信心的期待，我国审判制度的化，《证据法》早日出台。　　　　参考文献：　　1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》　　2、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》　　3、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉文书样式(试行)》　　　　 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