EPC合同条件下承包商的风险防范；以EPC合同条件为代表的工程总承包模式被越来越多；一、EPC合同条件下的风险分担原则；1、工程承包模式演变过程；建设工程承包模式多年来不断演化，从设计、施工分别；第一、在一定社会发展水平条件下的社会分工发展状况；第二、不同时期及不同投资主体情形下，业主要求的不；第三、不同条件下的社会分工协作水平，投融资体系发；虽然至今，人们
EPC合同条件下承包商的风险防范
以EPC合同条件为代表的工程总承包模式被越来越多的业主采用，认真研究EPC合同条件工程承包实践中变得越来越重要。本文拟通过比较研究的方法简单分析一下EPC合同条件下承包商的风险防范问题，以供分享。
一、EPC合同条件下的风险分担原则
1、工程承包模式演变过程
建设工程承包模式多年来不断演化，从设计、施工分别承包到工程总承包，再到工程总承包模式下的满足业主不同需求的各种具体模式，这种演变是由以下因素决定的：
第一、在一定社会发展水平条件下的社会分工发展状况下，工程承包商的建设管理经验、人员综合素质、工程管理水平和风险管理水平；
第二、不同时期及不同投资主体情形下，业主要求的不断变化，尤其是建设需求和风险分配原则的不断变化；
第三、不同条件下的社会分工协作水平，投融资体系发达程度和建设项目的技术专业发展程度。
虽然至今，人们在工程建设领域探索总结了各种不同的工程承包模式，但是总体还是分为两类，一类是工程施工承包模式，是以FIDIC《土木工程施工合同条件》（红皮书）为代表的平行发包模式，这是发展了几百年的工程承包模式，是建立在传统的工程项目建设和管理模式基础上的，即“设计－招标－建造”模式，它是以实际工程量为基础，采用单价合同方式，业主和承包商间平衡分配风险，是当今工程项目建设和管理的主流模式；另一类是工程总承包模式，是以FIDIC《设计采购施工EPC/交钥匙工程合同条件》（银皮书）为代表的工程总承包模式，它代表了现代工程承包模式的发展方向，正在各行业被越来越多的业主重视和采用，该模式中承包商从项目策划开始，完成可行性研究、工程设计、材料和设备采购、施工（建造）、安装、调试的全部或其中大多数阶段的工作。
传统承包模式与工程总承包模式的根本区别在于传统承包模式是业主将设计和施工分别发包给不同的承包商，承包严格按照施工图进行施工，而工程总承包模式是要求承包商负责工程设计、采购和施工全过程。
近些年，人们在工程总承包模式基础上，根据业主的不同需求，又探索了许多具体工程承包模式，比如EM+PC（设计管理-采购-施工总承包）、EP（设计-采购总承包）、PC（采购、施工总承包）、PMC（项目管理承包）等，这些模式都是在工程总承包模式下的演化，而且随着社会发展还会不断演化。
2、EPC模式的特点
EPC是设计(Engineering)、采购(Procurement)、施工(Construction)的英文缩写，EPC模式是指业主选择一家承包商或者承包联营体负责整个工程项目的设计、设备和材料的采购、施工及试运行，实现各阶段工作合理交叉与紧密融合，并对工程的进度、质量、造价和安全全面负责的项目建设承包模式，EPC模式的最大特征是承包商必须对参与项目的各种要素全方位的组织、协调和管理，承担更广范围的风险责任。
很多业主希望工程最终价格固定、竣工日期及工程功能确定，不希望承担未预计到或不可预计的工程风险，从而使项目成本具有更大的确定性，以免影响整个投资事业，于是出现了EPC模式。EPC模式可充分利用工程承包商在工程建设领域的丰富经验，将建设单位从其不熟悉的工程建设中解放出来，充分发挥设
计人员在工程建设过程中的主导作用，使工程建设既合理又经济，它代表了社会专业化分工的趋势，反映了建设单位规避风险的现实客观要求。
3、EPC模式风险分担原则
EPC模式在业主和承包商的风险分配上有以下特点：
第一、现场数据和资料正确性风险由承包商承担
1999年EPC合同条件5.1条款规定了承包商应负责工程的设计，并对业主要求（包括设计标准和计算）的正确性负责，业主不应对原包括在合同内的业主要求中的任何错误、不准确、或遗漏负责，并不应被认为，对任何数据或资料给出了任何不准确性或完整性的表示，承包商从业主或其他方面收到任何数据或资料，不应解除承包商对设计和工程施工承担的职责。
但是，业主应对其要求中的下列部分，以及由（或代表）业主提供的下列数据和资料的正确性负责：
（a）在合同中规定的由业主负责的、或不可变的部分、数据和资料， （b）对工程或其任何部分的预期目的的说明，
（c）竣工工程的试验和性能的标准，
（d）除合同另有说明外,承包商不能核实的部分、数据和资料。
第二、业主审核文件的风险由承包商承担
FIDICEPC合同条件第5.2款规定了业主对承包商文件的任何审核，都不应解除承包商的任何义务和职责。业主在审核期可向承包商发出通知，指出承包商文件不符合合同的规定。如果承包商文件确实是如此不符合，该文件应由承包商承担费用，重新上报，并审核。第5.8款规定了如果在承包商文件中发现错误，遗漏、含糊、不一致、不适当或其他缺陷，尽管业主做出了任何同意和批准，承包商仍应自费对这些缺陷和其带来的工程问题进行改正。
因此，业主对设计文件的审核并不免除承包商设计责任，无论业主是否对设计文件进行审核，承包商仍应对设计文件的合法性、合约性负责。在一般的EPC合同中，都规定承包商有复核合同文件的义务，如果合同文件中存在某些错误、疏漏以及不一致，承包商有修正这些错误、疏漏和不一致的义务。即使合同中没有规定，在国际合同实务中往往视这项内容为承包商的默认义务。
第三、工程设计适用性风险
承包商应承担设计适用性风险，以及因此可能的投资失控风险。设计适用性是指承包商保证设计具有预期功能，如果没有达到预期功能，做出保证的一方，不论其是否有过错或设计师是否在设计过程中使用了合理的技术，尽到合理谨慎的义务，都必须就此负责。由于EPC合同一般为固定价合同，除设计变更、不可抗力外，承包商承担工程投资失控的法律风险，采取限额设计控制手段，可以有效防止设计所导致的EPC项目投资失控问题，防止承包商承担投资失控风险。
但是，如果业主需要对投标时的方案设计提出修改或提高项目的功能或增加设备，引起费用增加和工期延长，承包商应及时向业主提出索赔。
第四、工程变更和价格调整风险
FIDIC的银皮书(EPC/交钥匙工程合同条件)中规定，业主只承担合同执行中因自身违约，业主变更项目的预期目标、功能要求和设计标准，法律变更以及不可抗力的风险，除此之外，EPC项目总承包合同中确定的合同价格和建设工期将不能调整。
业主可以在颁发工程接收证书前要求对工程进行变更，此时总承包商应当满足业主的要求。根据FIDIC（1999年版）EPC施工合同条件规定，业主在颁发
工程接收证书的任何时间，提出工程变更，承包商应遵守并执行每项变更，除非承包商迅速向雇主发出通知说明：
第一、承包商难以取得变更所需要的货物；
第二、变更将降低工程的安全性或适用性；
第三、变更将对履约保证的完成产生不利影响，雇主在接到此类通知后，应取消、确认或者改变原指示。
业主的变更要求导致总承包商费用的增加，总承包商都应当要求业主对变更内容及变更所增加的费用和工期进行签证，以作为结算或索赔的依据。
第五、不可抗力及不可预见困难的风险
根据 FIDIC银皮书，不可抗力属于业主风险。对于自然力作用的不可抗力，如地震、台风、火山爆发等，业主只承担工期延长的风险；对于自然力作用以外的其他不可抗力，业主既要承担对承包商履行合同义务造成的工期延长的风险，同时又要承担费用增加的风险。而在工程实践中，业主为了保护自身利益，往往不愿意在合同中列入业主风险条款，即使承包商要求把不可抗力的风险作为业主风险，业主也有可能尽量缩小不可抗力的定义范畴。
在合同执行中，如果工程项目所在国的法律或者政府的有关政策发生改变，对承包商履行合同规定的义务产生影响，合同价格和工期应该考虑因上述改变而造成的任何费用和工期的增加，也就是说，这部分风险一般应由业主来分担。
承包商还要承担施工过程中可能遭遇的不可预见困难的风险。
4、EPC模式适用范围
EPC模式源于美国，适用于市场发达、基础设施好、金融体系完善的国家，主要适用于专业性强、技术含量高、结构和工艺较为复杂、一次性投资大的建设项目。
鉴于承包商所承担的巨大风险，在以下情况中承包商不应当选择EPC合同条件：
第一、承包商在投标阶段没有足够时间或资料用以仔细研究和证实业主的要求，或对设计及将要承担的风险进行评估；
第二、建设内容涉及相当数量的地下工程，或承包商未调查区域内的工程； 第三、业主需要对承包商的施工图纸进行严格审核并严密监督或控制承包商的工作进程。
二、EPC合同条件投标阶段法律风险防范
1、认真参加现场考察和背景环境调查了解
承包商应仔细阅读业主的招标文件，核实业主提供的资料，进行详细的现场勘查。按照国际惯例，投标者提出的报价单一般被认为是在现场考察的基础上编制报价的。一旦报价单提出之后,投标者就无权因为现场考察不周、情况了解不细或其他因素而提出修改投标、调整报价或提出补偿等要求。因此,投标者在报价以前必须认真地进行施工现场考察,现场考察时一定要注意以下内容:
第一、对当地的地质情况、气候条件、类似工程情况等进行了解。
第二、还要考虑当地的有关政策法规、行业规定、建筑设计习惯、常用的标准等。
第三、了解当地的风土人情、建筑风格特点、经济水平、市场条件、材料使用习惯等。
第四、了解施工供电、供水、排污和环保要求,了解工作条件和限制条件等。 第五、了解施工所需的建筑材料料源和分布情况以及供应能力，调查材料、
机械到场的价格，调查场内外交通运输条件，现场周围道路、桥梁通过能力，便道、便桥修筑位置和数量。
第六、国际招标还应了解项目实施所在国的政治、经济状况及前景，以及有关当地劳动法规及劳动力资源、宗教信仰、食品供给能力和种类、当地的禁忌等。
第七、如果条件允许，应与业主方多进行沟通，了解业主的背景，以及业主对工程的想法和期望。
2、对业主要求进行分析、评估和澄清。
承包商要认真研究招标文件，对招标文件提出的要求和条件逐条进行分析和判断，找出所有实质性要求和条件，在投标文件中一一作出响应。EPC合同条件招标文件一般包括：投标邀请函、投标人须知、投标书格式与投标书附录、资料表、合同条件、技术规范、工程量清单、标书图纸、业主的要求、现场水文和地表以下情况等资料。其中的“业主要求”包含了针对项目建议的要求，是对整个工程情况作的总体说明，并给出强制或建议使用的相关技术标准和行业规范与程序，设计深度的要求以及业主能提供工程资料与数据都在“业主要求”中有详细的规定。
承包商的设计方案要提供达到业主要求的设计深度的各种设计构想和必要的基础技术资料，施工方案需要描述施工组织设计及各种资源安排的进度计划和主要采用的施工技术以及对应的施工机被、测量仪器，采购方案则需要说明拟用材料、仪器和设备的用途、采购途径、进场时间和对本项目的适应程度。承包商的设计方案、施工方案及采购方案都是以准确识别业主需求为前提的，而业主的设计、施工及采购要求一般都写在招标文件的“投标者须知”、“业主要求”和“图纸”信息中。那么，招标文件如果出现差异，承包商就应在竞标阶段组织商务、法律和专业人员查找招标文件中的缺陷。如果招标文件中出现的缺陷和矛盾对承包商不利时，承包商可以在投标书中针对一些关键问题提出商务和技术澄清、偏差或者要求删除，要求业主给予书面澄清。在设计过程中，如果总承包商发现业主所提出的要求有错误，应当及时向业主提出并要求其修正，如业主拒绝修正的，应要求业主以书面形式确认该部分内容为“在合同中规定的由雇主负责的、或不可变的部分、数据和资料”，以此来规避已方可能承担的责任。
承包商可以利用专用条款及补充协议作出有利于自己的约定和解释，可以明确哪些资料和数据是对承包商编制投标方案至关重要且又是需要由业主负责真实性和准确性的。
三、EPC模式下如何通过专用合同条件条款防范承包商的风险
在EPC合同模式下，合同构成文件多，条款中的疏漏和一些内容相互不一致的情况常常会出现，必须将重要的要求以及可能会使合同双方产生歧义的事项，在专用条件或合同附件中予以明确。
1、工程变更和调整
在进行深化设计和优化设计时，因业主变更项目的预期目标和功能要求可能会引起费用增加和工期延长，在合同执行过程中，也往往会发生项目工作范围、数量或质量要求的变更，影响工程进度、人工工时和费用等，当业主对功能要求发生改变、增加工作范围或对实现功能的设备提出特殊要求时，合同价格同样会发生变化，应充分考虑业主要求的改变、业主提供基础资料的偏差及涨价因素引起的价格变更等，合同中应对各种性质或范围的变更作出具体规定，并通过合同
价格变更条款在合同中予以明确合同价款的调整办法，以便承包商能及时向业主提出索赔。但如果合同文本中已经对工程总费用约定了调整的范围，比如在总费用的基础上增减5%时，合同价款不作调整时，则总承包商只能对超出部分所增加的费用进行合同总价调整，未超出部分无法要求调整。
2、合同价格和付款。
合同的生效或者开工令的生效，必须以承包商收到业主的全部预付款为前提，否则承包商承担的风险极大。EPC总包合同中支付条款较为复杂，按时间划分，分为预付、中间付款、临时验收、质保期结束等阶段，每一个阶段付款又要满足该阶段付款的条件，应该明确约定这些条件，斟酌这些条件的现实性。除预付款外的每次支付还涉及工作量的变更、工作范围的改变、价格的调节及罚款等引起的付款额的改变。
3、生产设备、材料和工艺
按EPC合同规定设备、材料的采购和控制应由承包商负责，但在实际工程中业主对于重要的设备和材料一般都是自己亲自采购和控制，因此设备、材料的采购方案中应该提供以下信息：供货范围、主要设备材料的规格、技术资料、性能保证等。
由于EPC项目在签订合同时，尚未确定设备规格、型号及厂家，因而也就无法准确确定所有设备和备品及配件的名称、图号。作为EPC项目，签约时确实很难准确地确定随机备件、专用工具及易耗品的名称、数量，总包商最简单的解决办法就是在签约时仅注明保证质保期内免费提供正常使用所需备品备件、保证在一定期间内免费提供易耗品及保证业主正常检修维护所需的专业工具的提供，但在EPC合同中不列出具体清单、数量。
工程范围技术性比较强，必须审核合同文件是否规定了明确的工程范围，注意承包商的责任范围与业主的责任范围之间的明确界限划分，要高度关注合同文件的缺陷和漏洞，如果有，应要求业主给予书面澄清，扫除法律风险障碍。，对于招标文件中有关设计要求的技术参数，应该属于业主的责任范围。
在合同中明确确定设计标准，确定工程所需材料、设备的标准，确定设计中所涉及材料、设备订货的技术要求和标准。
5、承包商保函。
预付款保函必须在承包商收到业主全部预付款之时才同时生效，而且生效的金额以实际收到的预付款金额为限，应当规定担保金额递减条款，尽量减少与履约保函相重叠的有效期限。履约保函的生效尽量争取以承包商收到业主的全额预付款为前提，质保金保函的生效应该以尾款的支付为前提条件，质保金保函的金额不应该超过工程尾款的金额。应该避免预付款保函、履约保函与质保金保函重叠。
6、误期损害赔偿费
工期罚款和性能指标罚款的计算方法是否合理，罚款的费率是否合理，是否过高，是否重复计算，应争取规定累计最高限额，以免万一出现严重工期延误、性能指标缺陷的情况，使得承包商承担过度的赔偿风险，承包商的总计最高责任限额不应超出合同价款的100%。
7、风险与职责
在EPC合同条件下，由于承包商负责设计及施工全过程，对于工程中世纪的知识产权和工业产权条款应尽可能详细明确，包括归属和许可。
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