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浅谈我国私法人分类理念的缺陷与修正（下）
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　　&& （二）未来民法典中应规定的私法人的类型　　&& 我国民法学界对未来民法典中应规定哪些私法人的类型，尚未达成一致意见。笔者赞成的观点是，私法人应首先划分为营利法人和非营利法人两大类。我国现行民事法律上并没有明确承认营利法人和非营利法人的区分，不过《基金会管理条例》第2条中第一次使用了“非营利法人”的表述。　　&& 之所以采用营利法人和非营利法人的二分法，而不采用社团法人和财团法人这两种经典的二分法，主要理由是：第一，社团法人与财团法人的二分法是不周延的，无法涵盖我国《公司法》上规定的一人公司和国有独资公司。第二，社团法人与财团法人的二分法不能合理反映有中国特色的一些法人制度上的创新。比如，我国台湾地区现在允许出现有成员的财团法人/宗教法人。原因是：对寺庙或道观等财团法人而言，其财产之捐助人乃不特定之多数人，为便于管理，台湾地区历来习惯系由信徒组成信徒大会或信徒代表大会，以之为法人最高意思机关，致使此等法人又兼具社团（法人）之色彩。不过此项做法与民法上财团法人以财产为基础且无法人成员之法理抵触。但如果完全采用财团法人的管理结构，寺庙事务由董事会全权处理，就有被选任之少数董事任意而为或将寺庙收入肆意开销之虞。一旦如此，若无信徒大会予以适当制衡，就难收监督之实效。因此，宗教信仰性财团法人于捐助章程中订定“会员大会”、“信徒大会”、“信徒代表大会”为董监事之选举罢免机关的，“司法院”即认为：在解释上可将之从宽认定为有关民法所规定财团组织之产生、任期等章程规定的事项而承认其效力（注：现行《民办非企业单位登记管理暂行条例》关于非法人型民办非企业单位的规定既存在逻辑上的矛盾，又没有适用上的价值，所以应该摈弃。另外，在采用社团法人和财团法人之二分法的语境下，法人型民办非企业单位应定位为财团法人。详见葛云松：《中国的财团法人制度展望》，载葛云松：《过渡时代的民法问题研究》，北京大学出版社2008年版；税兵：《民办非企业单位制度质疑》，载《河北法学》2008年第10期。）。我国台湾地区“民法典”的这一做法值得我们借鉴。这样，兼有财团法人性质和社团法人性质的宗教法人就进一步降低了社团法人与财团法人之二分法的涵摄力。另外，公益法人与营利法人之二分法的涵摄面也弱于营利法人和非营利法人的二分法，（P122－123）因此后一种划分更可取。结合我国现行法的规定和民法学理，可以进一步划分营利法人和非营利法人各自包含的类型。　　&& 营利法人大体包括：（1）现行法上的企业法人，又包括各类公司和未经公司制改造的国有企业法人、集体企业法人等。（2）名义上虽不是企业但也属于以营利为目的的法人，如根据2003年施行的《民办教育促进法》第3、51、59等条的规定，民办学校并没有受到“不得以营利为目的”的管制，允许出资人取得合理回报，也没有明确规定民办学校终止以后剩余财产的归属问题（注：就此可以对比《基金会管理条例》的相关规定。该条例第2条明确规定了基金会是非营利性法人，第33条则规定：“基金会注销后的剩余财产应当按照章程的规定用于公益目的；无法按照章程规定处理的，由登记管理机关组织捐赠给与该基金会性质、宗旨相同的社会公益组织，并向社会公告。”）。据此，民办学校也可以属于营利法人。　　&& 非营利法人大体包括：（1）《社会团体登记管理条例》第2条规定中指的由自然人和非公立的组织体自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织；可称之为“纯化”的、真正名实相符的“社会团体”。（2）捐助法人。在不采用社团法人、财团法人的总体分类的前提下，可以采用“捐助法人”这一称谓指称传统的财团法人以及本属财团法人但现实中又应具有社团法人属性的宗教法人（如我国台湾地区的情形）。捐助法人包括现行法上的基金会、宗教性“社会团体”和法人型民办非企业单位（注：现行《民办非企业单位登记管理暂行条例》关于非法人型民办非企业单位的规定既存在逻辑上的矛盾，又没有适用上的价值，所以应该摈弃。另外，在采用社团法人和财团法人之二分法的语境下，法人型民办非企业单位应定位为财团法人。详见葛云松：《中国的财团法人制度展望》，载葛云松：《过渡时代的民法问题研究》，北京大学出版社2008年版；税兵：《民办非企业单位制度质疑》，载《河北法学》2008年第10期。）。不过，如前所述，我国的宗教法人在制度设计上可以借鉴台湾地区的经验，这样，虽然可以将其归入捐助法人的类型之中，但为了更好地强化其自我监管的职能，也可以使其具有社团法人的一些特征。　　&& 以上就是笔者对未来民法典中应规定之私法人类型的设想。不过，需要强调的是：“如何选择立法体例是一个形式上的问题，更加关键的，还是要研究清楚在实质内容上应当包括哪些制度。”（P258）　　&& （三）现有几部民法典草案学者建议稿中的私法人类型化简评　　&& 我国目前的几部民法典草案学者建议稿在私法人的类型化上都有各自的优点，也都不乏可议之处。兹分述之。　　&& 在梁慧星先生主持的建议稿中，法人总体上分为营利法人和非营利法人两大类，非常可取。但是，该建议稿在非营利法人下面又包括了机关法人、事业单位法人和社会团体法人（参见该建议稿第73条）的分类，似乎并未对《民法通则》的缺陷有足够的反思。不过，该建议稿中提出的“捐助法人”比传统的“财团法人”概念更加全面地包含了现行法上的基金会法人和法人型民办非企业单位（虽然该建议稿没有明确说明这一点，但其第74条的设计显然具有这个效果）（注：相关条文的内容及设计理由详见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由?总则编》，法律出版社2004年版，第102－104页。），颇值赞同。　　&& 在王利明教授主持的建议稿中，从体例上看，法人的类型化似乎主要承续了《民法通则》的思路（只不过在法人部分增加了企业法人的分支机构，但这显然不涉及法人的类型问题），将法人分为企业法人和非企业法人，且后者包括的三种类型也延续《民法通则》的规定。不过，该建议稿在标题为“机关、事业单位和社会团体法人”的第三章第三节之中也规定了基金会法人，从编纂体例上看，似乎将基金会法人纳入社会团体法人之中，但该节中的第101条至103条又在机关、事业单位和社会团体法人之外单独规定了基金会法人的内容，第104条又在标题和内容中有“事业单位、社会团体以及基金会法人”的表述，显然又把基金会法人作为与事业单位和社会团体法人相并列的另一种独立法人，这一“文不对题”的状况应如何解释？从其实际内容上看，该建议稿还是把基金会法人作为独立于机关、事业单位和社会团体法人以外的一类独立法人来对待，这就在实际上改变了《民法通则》对非企业法人的三分法，而将非企业法人的类型扩充成了四种。但是，其拟定的事业单位法人和基金会法人又都不包括现行法上的“民办非企业单位”，以致“（法人型）民办非企业单位”成了被该建议稿遗忘的角落，这一漏洞显然需要弥补。不过，该建议稿第99条第1款规定了机关、事业单位和社会团体法人在其目的范围内享有民事权利能力和行为能力，第99条第2款、第100条和第104条特别规定了机关法人、行使公共权力（或承担社会公共职能）的事业单位法人、社会团体法人在承受民事权利、义务和责任上的特殊性（注：相关条文的内容及设计理由详见王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由?总则编》，法律出版社2005年版，第183－193页。）。这些条文在实际效果上凸显了这三类法人的公法人属性，值得未来民法典借鉴。　　&& 在徐国栋教授主持的建议稿中，没有出现《民法通则》式法人类型化的痕迹，而且明确规定公法人和私法人为最基本的法人类型（参见该建议稿第100条），都堪值赞同。但该建议稿也有如下可议之处：第一，该建议稿第二分编第10条根据“是否以营利为目的”对法人所作的“企业法人和事业法人”的分类意义不大，因为此等“事业法人”仅被界定为“以公益为目的的社团或组织”，据此，它可以包括现行法上的事业单位法人（如公立医院）、社会团体法人（如基金会）和民办非企业单位（如民办孤儿院）以及传统民法中的社团法人和财团法人，所以从实际效果上讲，此等“事业法人”相当于传统民法中的“非营利法人”；另外，“事业法人”这一称谓（及其与“企业法人”的对应）也容易引发它是由“事业单位法人”脱胎而来的不必要联想。因此，没有必要用“企业法人和事业法人”的分类取代“营利法人和非营利法人”的分类。第二，将合伙、无限公司和两合公司纳入法人之中不尽妥当，尤其是合伙，编者也未将其明确定义为法人。第三，该建议稿设计的财团法人包括“捐赠基金”和“临时的慈善活动委员会”两种类型，作为临时性组织的后者是否应该界定为财团法人似乎还值得进一步推敲，此处存而不论；前者则虽然使用了“捐赠基金”这一不同于现行法上之“基金会”的术语，且该建议稿也没有像《基金会管理条例》第8条那样明确规定法人设立时的捐赠财产必须是达到法定数额的货币资金，但考察其在“捐赠基金”部分规定的组织法和权利义务规则，可以认定此等“捐赠基金”实际上就是现行法上所规定的“基金会法人”（注：该建议稿的上述内容详见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第113－134页。）。由此可见，该建议稿设计的财团法人制度也遗漏了现行法上的“（法人型）民办非企业单位”，因而其对财团法人的类型化也有不全面之处。　　&& 六、结语　　&& 在《民法通则》立法时期，受种种历史因素的限制，我国尚未完整和彻底地了解法人制度，遑论全面和合理地移植该制度。未来民法典的制定要求我们立足于我国的现实，合理地借鉴大陆法系中完整的法人（特别是公法人）理论和制度，来建立我们自己的符合法制现代化要求的私法人制度。　　&& 私法人的类型化问题则是私法人理论和制度中的一项基础工程，只有合理界定、精心设计出的私法人类型，才能作为坚固的支柱撑起私法人制度这个宏伟的建筑，否则，该制度充其量就是几根棒棒搭起的茅草棚。　　而要做好私法人的类型化这一基础工程，归根结底要有指导理念上的现代化。思想不解放，脚步就迈不开。公法人理论带来了解放思想的利器，让我们得以清理《民法通则》中法人分类的旧理念，创造未来民法典中私法人制度的新世界。希望我们能抓住这一次契机，不要让后人再去补公法人理论的课了。&&&&注释:[1]方流芳．从法律视角看中国事业单位改革――事业单位“法人化”批判[J]．比较法研究，2007，（3）：1－28．梁慧星．民法总论[M]．北京：法律出版社，2007．葛云松．中国的财团法人制度展望[M]//葛云松．过渡时代的民法问题研究．北京：北京大学出版社，－263．&&&2&&&
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