上下班途中发生交通事故，交通事故工伤赔偿顺序是怎样的？
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上下班途中发生交通事故，交通事故工伤赔偿顺序是怎样的？
&&& 简析：
& & 在上下班途中，因发生非主要责任的交通事故导致工伤的，在赔偿的责任上属于民事侵权赔偿责任与工伤保险赔偿责任相竞合。
& & 此时，受害人处于一方面，由于侵权人的侵权行为使受害人与行为人之间形成了侵权民事法律关系；另一方面，劳动者根据主张工伤赔偿的同时可否依据《民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称解释)等民事法律法规来主张人身损害赔偿？
& & 对此，用人单位与劳动者常发生争议，法律未给予明确规定，各地的做法也大相径庭，经常出现相同情况不同对待的局面。
& &《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》的规定，当工伤与交通事故发生竞合时，伤者是可以既享受工伤待遇又向肇事司机索赔，即获得双重赔偿。不过就很多地区而言，未规定工伤与交通事故赔偿的先后顺序，仅规定医疗费不得重复支付。
& & 对用人单位以外的第三方责任导致职工遭到事故伤害、并已按相关事故伤害处理规定获得相应赔偿的，同时又符合工伤或视同工伤认定情形的，经劳动保障行政部门认定工伤的，其工伤待遇应当区分待遇项目、支付途径分别处理，原则是：
& &(1)属于发生的医疗费、康复费、辅助器具配置更换费等费用项目的，只能按实际发生金额给付，已按相关事故伤害处理规定获得相应赔付的，不能重复给付;若其赔付金额低于工伤保险规定的标准水平的，属参保职工的，应当由工伤保险基金补足差额至规定标准;
& &(2)属于住院伙食补助费、就医交通住宿费、停工留薪期工资和护理费项目，已按相关事故伤害处理规定获得相应赔付的，不能重复给付;若其赔付金额低于工伤保险规定的标准水平的，应当由用人单位补足差额至规定标准;
& &(3)属于赔偿性的待遇项目，只要工伤保险法律法规对赔偿待遇项目没有作出竞合规定的，应依法按规定赔偿相应的待遇项目。&延伸：环卫工上班受伤一审判双重赔偿& & & & 两年前，四川省蓬溪人唐中华来到重庆市浩通市政工程有限公司（下称浩通公司）当清洁工。　　日凌晨4时许，39岁的唐女士像往常一样，推着垃圾车到渝中区渝州支路清扫公路时，一辆面包车飞驰而来，撞上垃圾车，垃圾车把手将唐女士的腹部撕开一条大口子，肠子都露了出来。在重医附一院医生的抢救下，伤势很重的唐女士躲过了死亡关，但落下终身残疾。　　日，渝中区人社局认定唐女士属于工伤。　　日，在交巡警的主持下，肇事司机贾某支付了4万多元医疗费、6382元、交通事故十级伤残4099元、护理费1080元及其他费用，共计5万元。　　2013年5月，唐女士在法律援助律师的帮助下，起诉到了渝中区法院，要求浩通公司赔付工伤保险待遇。　　浩通公司辩称，按照有关规定，当伤害赔偿总额低于一次计发工伤保险待遇的，才由工伤保险基金补足差额部分，但不能重复赔偿。　　法院经过审理后认为，依据重庆市相关规定，除了医疗费不得重复享受，其他工伤保险待遇则要支付。　　为此，11月7日渝中区法院审理后一审判决浩通公司向唐女士支付以下工伤保险待遇：住院期间护理费1080元、停工留薪期工资7148元、一次性伤残就业补助金45392元，合计53620元。　　据悉，目前用人单位浩通公司已向市五中院递交了上诉状。　　环卫工清扫路面时被撞伤，车方赔了，还该不该进行工伤索赔？在此之前，如果得了交通事故赔偿，再申请工伤赔偿，只能赔差价。渝中区法院前不久判决的一起工伤案，劳动者得了双份赔偿。据了解，这是重庆首例第三人侵权造成工伤双份赔偿案，目前，用人单位已上诉。　　第三人侵权造成工伤可得双份赔偿　　昨日市高院民一庭的法官介绍，市高院在日向中院、基层法院下发了《关于因第三人侵权造成工伤的劳动者或者工亡的劳动者遗属是否既有权获得工伤保险待遇又有权获得侵权损害赔偿问题的解答》的通知，《通知》已明确可以得到双份赔偿。　　法官解释，职工由于第三人的原因造成工伤，将产生两个不同的法律关系，即工伤保险法律关系与第三人侵权法律关系。在法律法规没有作出其他规定的情况下，工伤职工或者因工死亡职工的遗属既可请求第三人承担侵权损害赔偿责任，也可请求社会保险经办机构及用人单位支付相应的工伤保险待遇，即侵权损害赔偿和工伤保险待遇可以兼得。但医疗费用除外。　　《社会保险法》第四十二条规定：由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。　　补差还是双赔一直有争议&重庆竞豪律师事务所李帅律师称，在此之以前，由于法律没有明确规定，工伤职工人身损害赔偿与工伤补偿是双赔即双份赔偿还是补差，一直是司法界长期存在的两种观点，不仅在理论界存在较大争议，各地司法实践中也做法不一。　　按照双赔，假定医疗费用5万元，受伤职工被鉴定为交通事故十级伤残、和工伤九级伤残，那么肇事方要赔5万元医疗费用，和交通事故十级伤残标准7万元，即赔12万元；至于工伤九级伤残，用人单位要向受伤职工支付9万元。也就是说，伤者可以得21万元。　　李帅律师指出，受伤职工为追索工伤待遇或民事赔偿，要花费很多时间和金钱成本。在目前我国工伤保险待遇与民事赔偿的标准都普遍偏低的情况下，双赔有利于充分保障受伤职工的权益。（来源：重庆晚报，整理）提前1小时上班遇车祸算工伤，获双重赔偿& & & 职工提前1小时出门上班，途中遭遇交通意外，能认定为工伤吗？　　飞来横祸　　李兰，南川人。2011年春节刚过，李兰来到浙江省绍兴县钱清镇某纺织公司打工。　　从宿舍到公司，如果骑自行车的话，一般不超过10分钟。李兰上中班，也就是说中午12点钟才正式上班，她一般会提前15分钟，从宿舍骑车出发到公司。　　5月18号这天，不知出于什么原因，李兰提前了一个小时从宿舍出发。没行进多远，在交叉路口下坡时，与同方向行驶的一辆变型拖拉机发生擦碰，李兰当场身亡。经当地交巡警支队认定，拖拉机驾驶员负事故全部责任，李兰无事故责任。　　肇事司机赔偿40万　　事故发生后，李兰的父母向南川区法律援助中心申请了法律援助。谭水文律师受指派承办此案，熟悉案情后，谭律师认为，“首先可以向肇事司机主张交通事故损害赔偿，另外还可以向用人单位主张工伤保险待遇。”　　随后，李兰的父母提起刑事附带民事诉讼，最终与肇事者达成和解协议，由肇事者支付原告各项赔偿金共计人民币40万元，并当场兑现。　　与此同时，李兰的父母还向浙江省绍兴县人力资源和社会保障局提交工伤认定申请。但是申请结果却出乎他们的意料。　　工伤认定一波三折　　日，浙江省绍兴县人力资源和社会保障局作出，认为李兰发生交通事故的时间，不是属于上下班时间，不予认定为工伤。　　“用人单位的理由是，员工提前了1小时出发，事故现场也没有明显证据证明，她当时是为了上班。”谭律师说。　　随后，谭律师代李兰父母向浙江省绍兴市人力资源和社会保障局申请行政复议，“如果用人单位认为，李兰不是在上班途中发生的交通事故，就应当由用人单位承担举证责任。”　　日，浙江省绍兴县人力资源和社会保障局撤销了原有不属于工伤的认定书，日，重新作出工伤认定，认为李兰的死亡为工伤。　　用人单位最终补偿20万　　2013年5月，纺织公司向浙江省绍兴县人民法院提起行政诉讼。庭审中，纺织公司依然认为，李兰发生事故的时间，根本不属于正常的上班时间。谭律师反驳称，事故地点是在死者到达单位的必经、合理路线上，方向指向为所在单位，提前上班与正常上班并不矛盾。　　最终，双方就工伤保险待遇补偿事宜达成协议，由纺织公司一次性补偿李兰父母人民币20万元，并于当天兑现。（来源：重庆时报，整理）法律 链接第十四条　职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
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待解答问题
因工死亡，已买了社保，请问用人单位是否还要赔偿什么项目吗？我单位有个员工因工死亡，已认定是工伤，我单位给其买了社保。请问：社保赔偿后，我用人单位是否还要赔偿员工什么项目？提问人：bzl911
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解答人：fjy
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　　根据《工伤保险条例》规定，职工在在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；在上下班途中，受到机动车事故伤害的都属于工伤。
　　《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第１２条规定，劳动者因工伤事故受到人身损害，按《工伤保险条例》处理；因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，劳动者可请求第三人承担赔偿责任。因工伤保险关系与交通事故损害赔偿关系是两个不同的法律关系，从性质上看，工伤保险是对商业保险的一种提升，属于社会保险范畴，与私权救济性质的民事损害赔偿存在根本的差别。在商业保险中人身伤害允许双重赔偿，如果劳动者遭受工伤，是由于交通事故第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。当《工伤保险条例》不再规定“取得了交通事故赔偿，就不再支付相应工伤待遇”时，劳动者完全可以既依《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，又依《道路交通安全法》的规定获得交通事故损害赔偿。即工伤待遇与交通事故赔偿可以兼得，可获得工伤和交通事故损害的双重赔偿。负责起草《工伤保险条例》的劳动和社会保障部法规司王丽处长解答指出，《工伤保险条例》确实对此没有作出明确规定，但如果是工伤，劳动者当然可以享受工伤保险待遇，同时又构成民事侵权的，工伤职工可以要求获得民事赔偿，即条例认可双重赔偿。
　　职工受企业领导指派出差联系业务，属从事本单位的工作，外出期间应视为工作时间。因工作原因，发生交通事故无论有无责任或责任大小，只要不属自杀、自残行为，都应按照工伤保险实行无责任赔偿原则进行工伤认定。对这种情况的处理应和上下班交通事故的工伤认定同等对待。受单位指派到汽车制造厂联系业务期间，违章横穿马路，发生交通事故，显然是不对的，自己也身受其苦，但主要是因急于办理业务，不存在自杀、自残的可能性，到外地不熟悉环境也是一个客观因素，因此，对这种情形也应认定为工伤。?
　　工伤待遇及确定:
　　职工发生工伤，首先是抢救治疗，保证生活。然后是进行工伤认定，确定是否属于工伤范围。再后是鉴定伤残等级，作为计发待遇的依据。　　其待遇项目主要包括：　　（１）工伤职工治疗工伤或职业病所需的医疗费用由工伤保险基金支付。住院治疗期间按因公出差伙食补助标准的三分之二发给住院伙食补助费。　　（２）职工因工负伤或者患职业病需要停止工作接受治疗的，实行工伤医疗期。工伤医疗期的时间按照轻伤和重伤的不同确定为１至２４个月，最长不得超过３６个月。　　（３）工伤职工在工伤医疗期内停发工资，改为按月发给工伤津贴。工伤津贴标准相当于工伤职工受伤前１２个月内平均月工资收入。　　（４）工伤职工经评残并确认需要护理的，按月发给护理费。护理费分为三个等级，全部护理依赖、大部分护理依赖、部分护理依赖。分别按上年度本市职工月平均工资的５０％、４０％、３０％发给。　　（５）工伤致残等级分为十个等级。一至四级为全部丧失劳动能力；五至六级为大部分丧失劳动能力；七级至十级为部分丧失劳动能力。被鉴定为一至四级的，应当退出工作岗位，终止与企业的劳动关系，按月发给伤残抚恤金，标准分别为本人负伤前１２个月内的平均工资的９０％至７５％。其中：一级９０％，二级８５％，三级８０％，四级７５％。　　（６）发给一次性伤残补助金，标准相当于伤残职工本人负伤前十二个月内平均工资收入的１８至２４个月工资。其中：一级２４个月，二级２２个月，三级２０个月，四级１８个月。　　（７）需易地安家的，发给相当于上年度职工平均工资６个月的安家补助费。　　（８）被鉴定为五至十级的，原则上由企业安排适当工作，并可以享受一次性伤残补助金，标准相当于伤残职工本人６个月至１６个月的工资。其中：五级１６个月，六级１４个月，七级１２个月，八级１０个月，九级８个月，十级６个月。　　（９）旧伤复发需要治疗和休息的，经鉴定确认可以按照本办法规定享受工伤医疗待遇和工伤津贴。　　（１０）被评为五级和六级且企业难以安排工作的，按月发给相当于本人工资７０％的伤残抚恤金。伤残程度被评为七至十级，职工本人愿意另谋职业并经企业同意的，或者劳动合同期满后本人另行择业的，可以发给一次性医疗补助金和伤残就业补助金，标准为五级３０个月、六级２５个月、七级２０个月、八级１５个月，九级１０个月、十级５个月本市上年职工月平均工资。　　（１１）职工因工死亡的发给丧葬补助金，按本市上年度职工月平均工资６个月的标准发给。　　（１２）供养亲属抚恤金，其标准为：符合供养条件的配偶每月按上年度职工月平均工资的４０％发给，其他供养亲属每人每月按３０％发给，孤寡老人或者孤儿每人每月加发１０％。发给月抚恤金总额不得超过死者月工资收入。　　（１３）一次性工亡补助金，标准为因工伤事故直接死亡或在医疗期内经抢救无效死亡的，为本市上年度职工月平均工资的６０个月.
如何理解和适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第二款
　　【内容提要】职工在因公外出期间发生交通事故死亡而赔偿义务人非用人单位，这样，就发生了其近亲属是向赔偿义务人提起侵权损害赔偿诉讼？还是向用人单位提起工伤保险待遇劳动仲裁？或者可同时采取上述两种救济措施的问题；如果答案是第三个，且第三人具有完全的民事赔偿能力并已实际履行完毕，用人单位是否还需支付工伤保险补偿款？若答案是肯定，是否违反了民法理论及司法实践中的完全赔偿原则、使其近亲属获得了超出损失的更多利益？随着《工伤保险条例》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相继施行，上述疑问和矛盾显得越来越突出，对上述问题，理论界也做了大量探讨，职业层亦存在不同看法，亟待司法机关统一和规范。
　　一、引言：日，《工伤保险条例》（以下简称《条例》）施行；日，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）施行，这二部行政法规和司法解释的实施，给同一事故中兼有民事侵权损害赔偿和工伤保险待遇补偿的案件的处理带来了一系列待明确的问题。作为一名执业律师，实践中也诸多困惑，特别是如何正确地理解和运用《解释》中第12条之规定，现作本文，抛砖引玉，以求教于方家。
　　二、案例：日，甲在因公外出期间发生本人无责任的道路交通事故而死亡，交通事故的赔偿义务人系乙，甲系丙公司的员工，丙公司未为员工办理工伤保险。
　　三、相关法律条文：《解释》第12条：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉要求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。“原《企业职工工伤保险试行办法》第28条：“由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。“另外，对交通事故赔偿不足的部分，如医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、死亡补偿费或残疾生活补助费等，应由工伤保险经办机构予以补足。《条例》第14条第（五）项规定”因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的“应当认定为工伤。《条例》第60条：”未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。“
　　四、如何理解《解释》第12条之规定。第12条第一款的规定，是指在不存在第三人侵权的情况下，民事侵权赔偿责任和工伤保险待遇之间应如何处理，虽然并未明确权利人在获得工伤保险待遇后，是否还能要求用人单位继续承担民事损害赔偿责任的问题，仍然存在空白之处，但此非本文重点，在此不再赘述。从第二款的字面意思来看，似乎与《民法通则》及其相关法律法规并无二致，侵权人应承担民事赔偿责任，但本款中使用了“劳动者“的字眼，再结合第一款和《条例》的相关规定以及《条例》、《解释》的先后出台顺序，立法者的意思应是指：在用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的情况下，劳动者或其近亲属既可以依据《条例》获得工伤保险补偿，还可以就其损害获得第三人（侵权人）等赔偿义务人的民事损害赔偿。若如此，就带来了两方面问题：其一是：在侵权人先行实际承担了其侵权损害赔偿责任的情况下，如该用人单位未参加工伤保险，则依据《条例》第60条的规定，工伤保险待遇应由用人单位支付，如本文案例，用人单位即会觉得”不公平“，在自己单位员工受损的情况下（案例中是死亡），单位已失去了一个熟练或骨干的员工，本身已经受损失，仅仅因为未参加强制性的工伤保险，还要支付工伤保险待遇的补偿，而这一切又都是第三人的侵权造成的，自己本身并没有任何过错。在用人单位参加了工伤保险的情况下，因为第三人的侵权行为，由社会保险基金支付工伤保险待遇，即由全社会为侵权人的侵权行为再次”买单“，是否违背了公平原则。在现阶段由于《解释》的实施，人身损害赔偿数额标准大幅度提高的背景下，特别是依据《道路交通安全法》大部分的车辆均强制实行第三者责任险的情况下，大部分的侵权人具有足够的民事赔偿能力，同时并存两种请求权是否还有必要？在社会保险经办机构或用人单位已经支付工伤保险待遇的情况下，其对第三人是否有追偿权？其二是：在劳动者或其近亲属已经通过工伤保险（不管是由工伤保险基金还是用人单位支付）获得一定补偿的情况下，其又提起侵权损害赔偿诉讼的，该笔工伤补偿作为其因损害而获得的利益，是否应予扣除？
　　五，对《解释》第12条第二款的分析和评价。本节首先将对侵权损害赔偿制度和工伤保险补偿制度进行一定程度的介绍，其次是对二者进行一定的比较，再其次是综合介绍国际上有代表性的国家对二者之间关系的不同处理办法，然后介绍损益相抵原则，最后是我国司法界对解决此问题的一些不同看法和司法实践中的一些做法。
　　侵权损害赔偿制度是民法中的一项最重要的民事权利保护制度，是对侵害公民或其他民法主体的财产和人身权益的行为予以制裁并对其损害后果予以补救的一项法律制度，具有制裁、补救、权利产生等多种功能。根据侵权行为的构成要件，适用《解释》第12条需具备以下条件：第一，需具有人身权利遭受侵害的事实；第二，具体请求的事项为物质损失和精神损害的赔偿；第三，赔偿权利人和赔偿义务人符合法律的规定。
　　工伤保险补偿制度是指国家通过立法强制建立社会保险基金，在劳动者发生工伤后对其给予一定的补偿和救助的一项社会保障制度。其意义在于：第一，使每一个体发生的工伤损害的承担由全社会负责；第二，能够对遭受工伤损害的劳动者利益提供充分的保护，第三，使劳动者在发生工伤后能得到迅速的补偿成为可能。我国工伤保险补偿制度的特点有：第一，具有强制性，用人单位如未依法参加保险，将要承担相应的行政责任和一旦发生工伤就要承担对其不利的法律后果；第二，缴费主体仅仅为用人单位，劳动者为此不需缴费；第三，由于经济发展水平的原因，用人单位的参保率较低，即便如笔者所在的经济发展水平较高的地区，情况也不尽如人意；第四，对劳动者的补偿水平较低，如一次性工亡补偿金仅为48－60个月的平均工资，与发达国家相比，仍有不小的差距。
　　比较侵权损害赔偿制度与工伤保险补偿制度的区别，可以看出：第一，法律依据不同，前者依据的是《民法通则》及其他法律和相关的司法解释（包括《解释》），而后者依据的是《劳动法》和《条例》（《条例》为行政法规）。第二，主体范围不尽相同，受侵权损害赔偿制度保护的主体包括一切人，即一切权利能力人均可提起侵权损害赔偿诉讼，而后者的主体范围则要小得多，仅指职工，即我国境内得各种企业、个体工商户的雇工。第三，构成要件不同，除法律的特别规定外，前者实行过错责任原则，即侵害人必须要有过错，权利人的请求才能实现，而后者则实行无过错责任原则，除非能证明劳动者有下列情形之一：（1）因犯罪或者违反治安管理伤亡的，（2）醉酒导致伤亡的，（3）自残或者自杀的。否则，只要符合《条例》第14条、第15条的规定，就应当认定为工伤。第四，设立目的、具体功能不尽相同，前者是为了保护民事权利主体免受不法侵害，如遭受到侵害则使其“恢复原状”（或者法定的赔偿金），故具制裁、遏制、完全赔偿的功能，后者则是为了保护劳动者在遭受工伤时得到一定的社会保障，具分摊风险、迅速补偿的功能，而没有合法和符合道德层面上的评价作用。
　　在对侵权损害赔偿制度与工伤保险补偿制度二者之间关系的法律制度的构建上，比较世界各国的立法通例，大体有以下几种基本模式：一是以工伤保险补偿完全取代侵权法上的损害赔偿，以德国、法国、瑞士等大陆法系的发达国家为代表，但是必须要以经济发展水平高、工伤保险等劳动保障制度较完善与补偿标准较高为前提。二是被害人对于侵权法上的损害赔偿与工伤保险补偿可以同时请求，并可一并获得，此种模式为英国、我国台湾所采用，该模式被法学界普遍诟病，原因在于：其无法解释为什么受害人可以因同一损害而获得超出其已受到损害的利益，另外，在无第三人侵权的情况下，无法解释雇主在缴纳工伤保险费后还要继续承担侵权损害赔偿责任，过分加重了雇主的负担。三是被害人对于侵权法上损害赔偿和工伤保险补偿可以同时请求，但是其所获总额不得超出其受损的总额，日本即采此例，我国原《企业职工工伤保险试行办法》所采用的规定亦与此相类似。
　　损益相抵原则是指在被害人基于同一原因事实既遭受损害，又获得利益的时候，该被害人请求的赔偿金额中应当将已获得的利益（商业保险除外，因法律有特殊规定）予以扣除的一项损害赔偿计算原则，《民法通则》中虽未明确规定，但在学术界和各级人民法院的司法实践中，这一原则得到普遍遵守。损益相抵原则的理论依据来源于《民法通则》中所确立的“损害赔偿旨在填补损害”的精神，避免出现损害赔偿之后的被害人的状况更优越于损害发生之前的状况，从而防止引发较大的社会道德风险。
　　目前，对因第三人侵权造成劳动者受损害的情况，劳动者的损害赔偿请求权与工伤保险待遇补偿请求权可同时主张已不存在争议，但是，究竟是可以同时保有两种赔偿（即赔偿+补偿，两者无冲抵）？还是要求劳动者所获得的赔偿、补偿总额不得超过其所受损失总和？现行法律并无明确规定，理论上存在较大争议，双方各有其道理，主张不能冲抵的一方认为：既然《解释》的精神是支持劳动者同时保有赔偿和补偿且并未明确规定（包括《解释》和《条例》）要进行冲抵，就不应该实行冲抵，采此做法也符合国家这几年来一直大力提倡的保护劳动者合法权益的方针和政策；而另一方则认为：损益相抵原则作为一项普遍的计赔规则，应得到严格适用，另外，两种请求权的同时保有，已经保证了劳动者可以获得完全的赔偿，没有必要以牺牲社会公平正义为代价而使其获得过分的利益；此外，还有一些学者主张采德国、法国的做法，使工伤补偿完全取代侵权损害赔偿，因为侵权法的补偿功能存在固有缺陷，坚持该说的学者不多，影响也较小。司法实践中，山东高院在其规范性文件《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第58条规定：用人单位按照《工伤保险条例》、《公费医疗保险办法》的规定，对本单位受害职工报销的医疗等费用不能冲抵侵害人的赔偿金额。可见，山东高院在实践中是采取了第一种做法，但其他高院和最高院却未有明确解释，由于劳动法方面的问题政策性极强，存在一定的不稳定性，法院系统和劳动保障部门的协调结果仍有待进一步的观察和关注。
　　六，观点和对策：通过上述探讨和分析，笔者认为：在因第三人侵权造成的工伤事故中，受害人（劳动者）可以同时获得侵权损害赔偿和工伤保险待遇补偿，但其所获总额不应超出其受损总额，换而言之，即仍应适用损益相抵原则。最简单的做法是可通过立法或司法解释设立社保基金或用人单位对侵权人的追偿权（社保基金或用人单位已支付的情况下）、劳动和社会保障部通过规章明确在劳动者已获得侵权人完全赔偿的情况下免除其支付工伤保险待遇补偿的义务。具体理由如下：1，现行我国侵权法的体系相对已经完善，特别是随着《解释》的出台，有关赔偿标准也已经得到大幅度的提高，通过侵权损害赔偿诉讼，受害人已可获得较完全的赔偿；纵观《条例》第14条、第15条所列举的情形，侵权人无力履行赔偿义务可能已不太多（个人的伤害行为，但刑法的威慑作用足可防止此类案件的大量发生。），而在大量的交通事故和意外伤害中，由于社会保障体系的越来越完备，侵权人一般具完全赔偿能力。2，可以避免劳动者获得双份利益，减轻用人单位的工伤负担，从而繁荣经济、节约社会资源，采此做法可使体系更为完善、逻辑更为严密，也更符合法律的公平正义精神。3，使侵权人的赔偿义务不会因为受害人的不同身份（普通人、劳动者）而有所不同，保持侵权法的相对独立性。4，从《条例》立法宗旨和主要目的来看，主要是为了解决劳动者发生工伤之后的补偿问题和建立规范的工伤保险体系，无过错责任原则和工伤保险的强制性也主要是针对此而言的，本文所述非其关注重点，片面强调和夸大上述特点在处理因第三人侵权而造成的工伤事故中并无实际意义，工伤补偿的最大特点即是其补偿性，在第三人侵权的情况下，仅起辅助作用（甚至可理解为补充性的）；而《解释》则主要是为了解决对受害人的赔偿问题，采此做法更有助于平衡侵权人、用人单位、受害人之间的关系。
　　七，总结语：在当前传统侵权法理论因其补偿功能存在缺陷而面临危机、劳动法体系尚待真正完善的法律环境下，在因第三人侵权而导致的工伤事故中，如何处理侵权损害赔偿与工伤保险待遇补偿之间的关系这个课题仍有值得研究的地方，《解释》对有关问题的含糊和回避做法使这一问题更加复杂，有关的规定也有欠妥之处，如何充分发挥侵权法和工伤法规这二种法律制度的长处，更好地救济当事人，是当前司法机关亟待解决的；作为法律职业界的一员，应随时关注这方面的司法动态，本文如有不妥之处，还请批评指正。
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