要求认定解除劳动合同违法并恢复劳动关系劳动争议二审诉讼案例
提供者：&&作者：沈斌倜&&来源：要求认定解除劳动合同违法并恢复劳动关系劳动争议二审诉讼案例&&分享时间： 15:42:06
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要求认定解除劳动合同违法并恢复劳动关系劳动争议二审诉讼案例[该案一审判决公司向张某支付违法解除赔偿金7万6千元,后经沈斌倜律师提供二审代理,该案经北京市第二中级人民法院调解,公司向张某支付40万元予以和解,劳动关系解除,双方不再存在其他劳动争议]要求认定解除劳动合同违法并恢复劳动关系劳动争议诉讼二审案例劳动争议上诉状-沈斌倜律师提供民事上诉状上诉人（原审被告）：张**，男，197*年*月*日出生，汉族，现住址：北京市**区&&楼**单元**室联系电话：159002***6被上诉人（原审原告）：**网信息技术（北京）有限公司住所地：北京市**区**路10号法定代表人：唐**，董事长联系电话：010-786***88上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判如下：2、请求判令被上诉人与上诉人恢复劳动关系，继续履行劳动合同；3、判令被上诉人支付2009年7月至双方恢复劳动关系之日的工资；4、判令被上诉人补缴2009年7月至双方恢复劳动关系之日的社保；5、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人不服北京市朝阳区人民法院日作出的（2010）朝民初字第18623号民事判决书，请求二审法院依法改判，理由如下：一、一审判决认定事实错误、证据不足，且理解、适用法律错误。被上诉人与上诉人具备继续履行劳动合同的可能性，应当判决双方恢复劳动关系。被上诉人违法解除劳动合同是既经确定的事实。依据《劳动合同法》第47条之规定，劳动者可以选择要求继续履行劳动合同。本案中的关键点是：被上诉人是否具有继续履行劳动合同的可能性？从整个案件的证据材料及被上诉人公司的情况来看，答案是肯定的，即被上诉人可以继续履行与上诉人之间的劳动合同。理由如下：1、本案不存在客观上无法继续履行劳动合同的客观情形。根据《劳动合同法》第40、41条等规定，只有因公司“客观情况发生重大变化”时，才可能导致劳动合同无法继续履行（即，只有客观情况才是主观无法控制的，如用人单位的法人主体资格不复存在等非用人单位主观能够决定的事由出现）。但本案中，并不存在导致劳动合同客观上无法继续履行的法定情形。因为，被上诉人于日解雇上诉人，在诉讼过程中，被上诉人只是拿出一份23日作出的《取消bpi业务规划部及高级规划师职位的决定》（公司决定，即主观为之。换言之就是可以撤销，也可以继续设立）即主张“无法继续履行”。其主张是无法成立的：首先，该决定显属虚假，被上诉人作出该“决定”的目的，是为了在本案诉讼中获取“胜利”，是被上诉人主观上为了拒绝继续承担用人单位义务而作出的主观决定，是被上诉人公司主动作出的，而非客观情形出现所致。即，该情形不符合法律规定的导致劳动合同“无法继续履行”的客观情形。现代企业在经营过程中进行组织结构的调整，其目的在于适应业务发展的需要，优化组织结构，而不是、也不能作为合法辞退员工的手段。**公司在《解除劳动合同通知书》中“如果你因此与公司发生劳动争议，且公司最终被认定为违法解除劳动合同”的陈述充分表明被上诉人已经意识到其行为涉嫌违法，因此随后作出所谓的《取消bpi业务规划部及高级规划师职位的决定》，从其时间和内容不难看出，该决定完全是为了应诉而进行的准备，是对法律条文的恶意曲解。2、被上诉人公司可以恢复原部门或岗位，即存在继续履行的可能性。业务规划工作，是被上诉人公司的一个极其重要的岗位，根据前述，被上诉人没有充分证据证明该工作内容已经不存在，其单方提供的取消部门的证据恰恰能够证明其主观上可以自主决定取消或恢复该部门或岗位，即被上诉人依然可以通过主观行为改变情形，继续履行劳动合同。而即使被上诉人公司主观上故意恶意取消了该部门，其公司客观上依然需要“跨部门沟通合作、监督项目进展、探求运用业务的可能性、寻求业务的发展机会”等相关工作人员。而《劳动合同法》第35条也规定，用人单位与劳动者协商一致，是可以变更劳动合同约定的内容的。即，继续建立相应的业务部门或在客观上仍然是存在可能性的，因而，被上诉人具备与上诉人继续履行劳动合同的可能性。在建立劳动关系时，职能是用人单位和劳动者最核心的约定内容，所有的部门岗位都是为了行使特定职能而设置的。在一审开庭时，詹**（上诉人在**工作时的直接领导）承认上诉人以前的工作职能仍在延续，并且由其本人代为行使。3、即使客观上无法恢复原岗位，双方仍可依据《劳动合同法》第35条规定协商变更合同岗位约定后继续履行。本案中，被上诉人如不愿恢复原岗位（那也只是主观行为，而非客观不能），也可以通过变更合同对岗位的约定而与上诉人继续履行劳动合同。上诉人所在的bpi业务规划部有三名员工，另两人至今仍在**工作并且职能未变。4、被上诉人与上诉人约定的试用期长达6个月之久，在这6个月中，经过被上诉人公司的考核，上诉人已经顺利通过并转正。被上诉人在一审诉讼中将上诉人的工作能力说的一无是处，果真如被上诉人所言，上诉人如何通过其公司6个月的试用期考核？公司在仲裁过程中也称，该岗位是其公司的重要岗位，因此高薪聘请。公司又如何竟会对如此重要的岗位人员漠视近一年之久？如此重要岗位，又怎么会取消？综前可见，被上诉人的一切行为都不过是为了掩盖其违法解雇的事实。妄图为其继续侵害上诉人的合法权益争取更多的“合法外衣”。法律之所以特别规定“劳动合同已经不能继续履行的”，用人单位只需依照《劳动合同法》第87条规定支付赔偿金。其立法本意，是因为考虑到用人原用人单位确实因客观情况无法继续履行劳动合同的情况下，判令其继续履行合同现实不可操作。但绝不是允许被上诉人这种主观撤销相应岗位，将工作内容分拆到其他岗位，以达到违法解除劳动合同的目的的行为。如果允许其通过主观随意撤销部门或岗位，即可不再承担用人单位相应的法律责任，势必引起新的一种违法解除劳动合同的浪潮。请二审法院郑重考虑该条的立法目的，慎重判决！综上，一审判决认为“双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同已无法履行”，显属认定事实错误，且所依据的证据不充分。本案劳动合同签订时的客观情况并未发生变化，仅是被上诉人违法解除与上诉人之间的劳动合同之后，为了规避继续履行合同的法定责任而主观恶意作出的撤销部门的行为，不应认定为“无法继续履行”。上诉人再次提醒二审法院，被上诉人及原审法院对《劳动合同法》第47条的理解错误，该条规定的是“劳动合同无法履行”的情形，而公司单方自主决定撤销某岗位，并不必然导致无法履行劳动合同，这是两个完全不同的概念。请求二审法院依法判决双方恢复劳动关系，通过恢复原岗位或变更合同约定等方式继续履行劳动合同。二、因被上诉人违法解除劳动合同，上诉人有权要求恢复劳动关系，被上诉人应当履行用人单位的义务。补发工资应以上诉人的应得工资为标准，一审判决依上年度职平工资标准确定补发工资标准没有依据。1、被上诉人应当依照21000元/月的工资标准补发工资。一审判决中“被告自日后未再向原告实际提供工作，而原告对此也负有一定责任”的认定与事实不符。事实上，被上诉人在日就关闭了上诉人的工作邮箱和系统账户，使其完全不具备基本的工作条件。并且，上诉人在拿到仲裁判决书后的第一时间就致电被上诉人表示要回去继续工作，但被上诉人法务总监解**以公司要向法院起诉为由拒绝上诉人回去上班，时至今日。因此，被上诉人应对此负完全的责任。综前所述，被上诉人依法应当与上诉人继续履行合同。且根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条，……（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。第三条，（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用；……及《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》（劳社厅函[号文）之规定，被上诉人应当依照上诉人应得工资21000元/月的标准支付自日至双方恢复劳动关系之日的工资。2、被上诉人应当履行用人单位的法定义务，依法为上诉人补缴社保。综上，一审判决认定事实错误、适用法律不当，分配举证责任不合法，枉判判决，严重侵害了上诉人的合法权益。请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求，以维权益。此致北京市第二中级人民法院
上诉人：张**
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『裁判疏义』违法解除劳动合同后继续履行的司法判定 | 原创（002）
1【案件来源】北京市第一中级人民法院（2015）一中民终字第00854号民事判决书2【案情梗概】 上诉人（原审原告）温某于日入职上诉人（原审被告）某科技公司担任副总经理，在岗工作至日。次日某科技公司作出《人事变动通知》，决定温某不再担任公司副总经理和渠道发展部负责人职务，解除劳动关系并办理离职手续。 日温某以要求某科技公司继续履行劳动合同，并向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请。日仲裁委员会裁决某科技公司向温某支付未签订劳动合同的二倍工资差额52075元等；驳回温某的其他申请请求。温某不服向法院起诉。3【裁判结果】 一审二审法院经审理认为：某科技公司主张的解除事由不能成立，系违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。温某依据上述法律规定要求某科技公司继续履行劳动合同，但结合本案的具体情况，法院认为劳动合同已经不能继续履行，具体理由如下：一、《中华人民共和国公司法》第四十六条规定根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理是董事会的职权。现某科技公司董事会已作出决议，决定撤销副总经理岗位，故劳动合同约定的温某副总经理的岗位已不存在，继续履行劳动合同缺乏现实基础。二、某科技公司在日违法解除劳动合同，温某未在合理期限内及时提出继续履行劳动合同的请求，而是迟至同年4月16日其才就此提起劳动仲裁，且并无证据表明其在上述期间内就违法解除行为向某科技公司提出反对意见，也未提出要求回岗工作，某科技公司有理由相信温某不再要求继续履行劳动合同。鉴此，温某要求继续履行劳动合同，法院不予支持，但其可另行向某科技公司主张违法解除劳动合同赔偿金。4【理论评析】 本案涉及到对劳动合同法第四十八条的具体理解。在用人单位构成违法解除的情形下，劳动者有两种救济途径，一种是要求违法解除赔偿金；一种是要求继续履行。在劳动者要求继续履行的情况下，劳动合同法第四十八条前半段规定“用人单位应当继续履行”。此时，如用人单位愿意抛弃前嫌，继续雇用该劳动者，自然是皆大欢喜的双赢局面。如果用人单位不愿意雇用该劳动者，此时会出现劳动者一方坚决要求继续履行，用人单位一方坚决拒绝，容易成为不死不休的僵局。劳动关系具有人合性，劳动关系的继续履行应建立在双方相互信任的基础上。在双方因解除发生争议时，双方的信任基础产生一定动摇。如法院最终认定为违法解除，但不适宜继续履行的，如一概判令劳动合同继续履行，则“强扭的瓜不甜”，后续会麻烦不断。因此，劳动合同法第四十八条后半段又规定了“劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。但如果只要用人单位拒绝履行，就判令支付经济赔偿金，则用人单位可以随意任性解除，继续履行制度将名存实亡。如何在两者之间保持衡平，何谓“已经不能继续履行”值得深入思考。 实践中，多数劳动者基于诉讼成本等多重考虑一般会选择违法解除赔偿金。但也有部分劳动者由于自身入职年限短及其他因素选择要求继续履行。由于对劳动合同法第四十八条理解不同等多重因素影响，对“已经不能继续履行的”适用较少，实践中也出现了“摁着牛头喝水”的现象。为较好地解决这一劳动法上的僵局，需要对何种情况下劳动合同不能继续履行进行相应界定。 劳动者的就业权本质上属于生存权，从利益位阶考虑，对劳动合同已经不能继续履行应采取相对严格的审查标准。具体可以从以下三个方面去把握：区分客观不能和主观不能；区分实体违法和程序违法；区分不同的解除理由、劳动者类型。
1、客观不能与主观不能 劳动合同不能继续履行，应主要是指客观不能而非主观不能。除非出现不可抗力或重大情势变更，导致劳动合同继续履行的客观基础丧失，继续履行劳动合同成为不可能。否则，劳动者要求继续履行的，一般应予以支持。另外，对主观履行不能，应予以严格审查，从严掌握。用人单位仅以部门撤并、原岗位已另招新人、不同意继续履行抗辩的，不予支持。用人单位内部机构调整、单纯的部门合并，并不意味着岗位就一定取消，劳动合同就一定无法履行，在这种情况下仍可裁决合同继续履行。从举证责任来讲，用人单位应对其主张存在已经不能继续履行的抗辩情形进行充分举证。 2、实体违法与程序违法 用人单位的解除行为被认定为违法解除，有可能是因为实体条件不具备，也有可能仅仅欠缺程序性要件。两者严重性程度有所区别，对于双方劳动关系的进一步存续影响不同。一般而言，在实体条件具备，只不过仅仅因违反程序性规定而造成违法解除的情况下，对继续履行的要求不宜支持。比如，仅仅未通知工会，应准许其在诉讼前补正，未补正的，可引导其违法解除赔偿金，不宜直接判处继续履行。在客观情况发生重大变化致使劳动合同无法继续履行时，如用人单位仅没有经过或无法证明经过协商变更程序，而被认定为违法解除，一般也不宜判令继续履行。在解除事由事实上不存在的前提下，用人单位过错较大，一般可支持劳动者继续履行的要求。
3、不同解除理由、劳动者类型 实践中要对解除理由、劳动者类型进行细分，综合考量具体解除事由、劳动者岗位重要程度、双方劳动关系存续时间、双方信赖程度等因素。比如，对存在劳动合同法第四十二条且没有第三十九条情形的，劳动者要求继续履行的一般应予以支持。对试用期内违法解除的，鉴于双方熟悉和信任程度较低，一般应用违法解除赔偿金替代。对企业高管、财务经理等重要且具有唯一性的岗位，双方信赖基础不复存在的情形下，一般也不宜判令继续履行。而对一些纯技术性岗位、白领、蓝领岗位等，则因不具有唯一性，也不需要特别高的信赖度，一般可以判令继续履行。 本案中，某科技公司主张因公司严重亏损，进行组织架构调整，撤销副总经理岗位，致使客观情况发生重大变化而解除劳动合同；实际上，某科技公司董事会已作出决议，决定撤销副总经理岗位；从证据上来看，某科技公司提交了审计报告、公司章程、董事会决议、公司组织结构调整通知。可见，某科技公司基本满足了无过失性辞退的条件，只不过因某科技公司未能提交证据证明曾与温某就变更劳动合同进行协商，忽视了程序性要件，故某科技公司与温某解除劳动合同系违法解除。但劳动合同约定的副总经理的岗位已不存在，温某要求继续履行劳动合同缺乏现实基础。另外，诉争涉及副总经理这一高级管理岗位，该岗位属于高级管理人员，直接关系到用人单位的生产经营秩序，需要的信赖程度较高，对此类岗位人员的继续履行应更审慎的考量。 在具体案件审理中，法院对具有继续履行可能的，应依法支持继续履行；对经综合考量认为已经不能继续履行的，应主动行使释明权，告知劳动者要求继续履行的风险，询问其是否要求违法解除赔偿金。如经过法院释明，其坚持要求继续履行的，依法驳回其诉讼请求，告知其可另案解决违法解除赔偿金。
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TA的最新馆藏劳动合同继续履行之再议_参考网
劳动合同继续履行之再议
摘 要 《劳动合同法》第四十八条本欲倾斜保护劳动者，即当用人单位违法解除其与劳动者之间的劳动合同时，劳动者要求用人单位继续履行劳动合同的权利优先，然而该项优先的权利会面临诸多实际困难，导致违法解除劳动合同时劳动者“继续履行”优先的立法目的落空，立法理想与现实实践脱节，《劳动合同法》第四十八条之重构就显得尤为必要。关键词 劳动合同法 劳动合同 继续履行作者简介：曾庆涛，贵州大学管理学院，副教授，研究方向：经济法。中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.ki.16.11.426案情简介：王某进入某公司，从事财务工作，因表现出色，后被公司任命为财务负责人，并与公司签订了无固定期限的劳动合同，但不久公司以王某履行财务部的管理职责不得力、财务部管理混乱之故解除了与王某的劳动合同。对解除劳动合同不服的王某随后向当地仲裁委申请劳动仲裁，请求确认解除劳动合同违法，并要求恢复劳动关系、继续履行劳动合同。公司向仲裁委提出，公司在解除合同的几日后已经另聘请了财务总监，公司声称其与王某的劳动合同已经不能继续履行，公司不同意继续履行与王某的劳动合同，公司只愿意向王某支付经济赔偿金。经查明，公司不能向仲裁委提供有关公司财务部管理混乱的任何证据，无疑，该案确属用人单位违法解除劳动合同。一、《劳动合同法》48条之规定《劳动合同法》四十八条：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照本法第八十七条规定支付赔偿金。”很显然，依照该条规定，当劳动合同被违法解除，劳动者可首选要求用人单位继续履行合同，文中案例王某诉求似乎应当得到支持，然而该请求会面临者许多非常现实的困境。二、劳动合同继续履行之规定所面临的现实困境（一）“已经不能实际履行”的规定不明确，导致劳动者很难实现继续履行的目的“已经不能继续履行”的认定到底该仅仅理解为客观经济情形呢？还是包括主观情况？立法对此未作明确的规定，法官的自由裁量权较大。有的学者认为“已经不能继续履行”应该是指由于客观情况发生重大变化导致合同继续履行失去基础而无法履行的情形，仅指客观不能，而非主观情况不能。对客观不能情形的理解可以参考原劳动部办公厅《关于（劳动法）若干条文的说明》第26条第3款中的“客观情况”，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除《劳动法》第27所列客观情况。而有的学者则认为“已经不能实际履行”需包括主观不能的情况，比如，用人单位对其部门进行撤、并等行为，从而撤销了原有岗位或该岗位已经录用新的员工。《劳动合同法》第四十八条关于劳动合同“已经不能实际履行”规定的不明确，主客观不能的不同理解，导致司法审判实践裁判差异较大，员工的继续履行劳动合同的诉求难于实现。实践中用人单位常常以“岗位已招用新人、岗位已撤销”进行抗辩，如本案中某公司已经另行招聘财务总监，岗位已经招聘新人，以达到“合同已经不能实际履行”的目的，用人单位想要不继续履行合同的目的轻易就能达到，劳动合同继续履行制度就形同虚设。（二）继续履行优先的立法模式难以具体落实《劳动合同法》第四十八条之规定从逻辑上包含三层语意：首先，若劳动者选择继续履行劳动合同的，则用人单位就应当履行劳动合同；其次，若劳动者未要求继续履行劳动合同的，则用人单位则应当依照该法第八十七条的规定向劳动者支付经济赔偿金；最后，不管劳动者要求继续履行劳动合同与否，若劳动合同已经不能继续履行的，则用人单位均应当依照该法第八十七条之规定向劳动者支付赔偿金。该条的立法目的在于保护处于弱势地位的劳动者，该规定所包含的立法价值取向是，如果用人单位违法解除其与劳动者的劳动合同，则其应当以继续履行劳动合同为原则以支付经济赔偿金为例外，只有当劳动者不要求继续履行劳动合同或当劳动合同不能继续履行时才可以用赔偿金替代劳动合同的继续履行。但鉴于劳动合同具有人身性，劳动合同继续履需建立在双方彼此信任的基础之上，一般发生劳动争议时，劳资双方的信任关系已经被破坏，很难再恢复彼此的信任关系，同时，如若用人单位拒绝继续履行，劳动合同继续履行会面临重重困难。立法以“继续履行为”优先，但司法实践的情况却是另一番景象，当劳动合同被违法解除时，多数劳动者却是以要求用人单位支付经济赔偿金作为其优先选择，而不首选要求继续履行劳动合同，“继续履行”优先的立法模式与现实实践相去甚远。（三）劳动合同继续履行会遭遇执行困难，也容易引发二次纠纷劳动合同的继续履行，需要用人单位积极、主动的配合，若用人单位不主动履行法院判决，劳动者如想实现重返作岗位的愿望，则需向法院申请强制执行，法院对行为给付的执行常用的两种措施：代履行、执行罚，但由于劳动合同具有人身性，需要双方实际履行，代履行没有适用空间，强制执行继续履行劳动合同的裁判自然落到“执行罚”身上，执行罚，即采取对用人单位罚款和对主要负责人采取拘留等措施，通过对用人单位产生威慑力之方法，使劳动者重返了工作岗位，但问题在于已经被破坏的劳资关系及劳资双方的信任危机不会因强制执行而恢复，反而容易恶化，劳动合同继续履行的裁判难以达到定纷止争的效果，反而会引发二次乃至多次新的纠纷。同时劳动合同继续履行不能简单等同于让劳动者回到用人单位，而应当是原有劳动合同的全面履行，比如，工作内容、工作地点、休息休假、劳动报酬、社会保障等的全面履行，或者，用人单位同意恢复劳动关系，但调整劳动者工作岗位、工作地点、降低劳动报酬等，用人单位不按照原来的劳动合同全面履行，即使恢复劳动关系之后也可能会产生新的劳动争议。同时，如本案中，强制执行继续履行劳动合同的裁判，若恢复王某的财务总监职位，则单位新招聘的财务总监势必面临被调整，也可能引发新的纠纷。
三、《劳动合同法》第48条之重构（一）域外立法之借鉴法国劳动法对劳动合同的解除限制，其总体的立法思想是法律既要严密，又要赋予法官较大的自由裁量权。《法国劳动法典》规定雇主辞退雇员必须有实际和严肃的理由，何为“实际和严肃的理由”？由法官根据具体个案自由裁量。同时法典还规定：如雇员认为解雇不合法，可以采取法律行动。如解雇理由不合法，法庭可以建议恢复雇员的工作，并保留其本应得到的利益，若双方任何一方反对该项建议，法官将判给雇员以赔偿。德国民法典对劳动合同的解除既设定了解雇障碍又注重市场经济自由竞争的特质，既保护雇员又兼顾雇主解雇之解雇权。雇员起诉雇主，雇主只要证明存在下列原因之一则是合法的：雇员个人原因、雇员的行为、企业状况原因（包括企业外部的客观原因及内部管理原因，如为提高工作效率而精简人员或撤销部门）。英国，当雇员被雇主过失解雇时，其救济方式主要是请求赔偿或获得相应的补偿金：一是基本补偿金，根据雇员的年龄、服务期等综合确定；二是赔偿性补偿金，充分考虑雇员的所遭受的损失依公平原则而定；三是补充补偿金，如果雇主未能执行产业法庭恢复原状或重新雇佣的禁令，或解雇属于歧视性的，应按一定标准支付补充补偿金。法庭基于雇佣合同的执行需要劳资双方的相互信任的考虑，不会命令强制履行雇佣合同。（二）《劳动合同法》第48条之“违反本法规定”过于笼统，不利于区分违法的严重程度，有失公平《劳动合同法》第四十八条对用人单位“违反本法规定”解除劳动合同的规定过于笼统，实践中用人单位主要有如下三种违法解除的情形：一是用人单位违反实体性规定违法解除劳动合同，如劳动者并未严重违反用人但单位的规章制度或并不存在不能胜任工作的情形而被违法解除，这种违反为实质性违反；二是用人单位违反劳动合同解除有关的程序性规定，如未依法履行提前通知义务而违法解除劳动合同，仅仅解除程序违法但实体并不违法；三是用人单位既违反实体性规定又违反程序性规定而违法解除劳动合同。在上述三种违法情形中，用人单位违法解除劳动合同的过错程度显然有很大区别，很明显，当用人单位仅仅只是解除合同的程序违法时其主观过错较实体违法解除时明显较轻，但是《劳动合同法》第四十八条并未区分违法解除的具体情形而仅用“违反本法规定”进行笼统规定，而用人单位无论是实体违法还是程序违法解除劳动合同所承担的法律责任都完全一致，这一规定对用人单位而言难免有失公平。（三）我国《劳动合同法》第48条之重构倾斜保护劳动者的利益是现代劳动法的基本原则，但各国在维护劳动者利益的同时也在维护者本国产业的发展，均注重劳动者和用人单位利益的平衡。当前在维持立法价值取向不变的情况下，进行立法适当调整就显得尤为必要。一方面需要保护劳动者的劳动权利，另一方也需考量用人单位的经营自主权，笔者认为对“不能继续履行”应借鉴德国民法典之做法，既设定解雇障碍又兼顾雇主的解雇权，“不能继续履行”的情形除包括客观不能继续履行之情形，也应当包含主观不能继续履行之情形，如“岗位已招新人、岗位已撤销”等情形。笔者认为英国的“经济赔偿优先”的立法模式及法国的“法官自由裁量的继续履行“模式对我国《劳动合同法》第四十八条之重构具有很强的借鉴意义。首先，考量用人单位违法解除劳动合同是实体性违反还是程序性违反，若用人单位违法解除劳动合同如果属于实体性违法，法官经综合考量，认为劳动合同不适合继续履行的，用人单位应当根据劳动者的年龄和服务期及距离法定退休年龄的长短等多方面信息考量确定用人单位应当支付的基本赔偿金，并充分考量劳动者所遭受的损失依公平原则再次进行支付惩罚性赔偿金，而不是像现行规定统一按照《劳动合同法》第八十七条支付赔偿金，当用人单位存在违反劳动合同解除的实体性规定而违法解除时，可将其应当支付的赔偿金分为两大块：即基本赔偿金和惩罚性赔偿金，先进行基本的赔偿后，再进行惩罚性赔偿，既能倾斜保护劳动者，又能威慑用人单位。如果用人单位违法解除劳动合同只属于程序性违法，违法过错程度较轻，只需进行支付基本赔偿金则可，而不用支付惩罚性赔偿金，可以直接适用现行《劳动合同法》第八十七条的规定支付经济赔偿金即可，这样能对用人单位解除合同的程序进行规范。其次，如果法官经综合考量，认为劳动合同应当继续履行的，如劳动者属于属于特殊劳动者，如劳动者属于患职业病、因公受伤、处于孕期产期哺乳期、接近退休年龄等特殊劳动群体，这些特殊群体生存利益的保护应当优先于用人单位的用工自由权，如用人单位违法解除劳动合同的，法官可以优先考虑继续履行合同。如果用人单位拒不接受劳动者提供的劳动，则不影响劳动者从用人单位获得劳动报酬的权利，法院可以依法对劳动者应得的工资及社会保险进行强制执行。以此来倾斜保护劳动者，也能顺利解决执行难的困境。综上，基于现实的复杂性，应当充分赋予法官自由裁量权，并不必然以劳动合同继续履行优先，特殊劳动群体的继续履行请求权可优先考虑，同时应区分违法解除的过错程度及被违法解除劳动合同的劳动者的具体情况分别规定不同的赔偿标准，另外还需解决劳动合同继续履行“执行难” 的难题，若用人单位不主动履行继续履行合同的判决时，不采用执行罚，而是应当考虑劳动者获得劳动报酬的权利，可直接对劳动合同所约定的劳动报酬进行强制执行，笔者认为《劳动合同法》第四十八条可构建为：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位一般应当继续履行；若经裁判应当继续履行劳动合同而用人单位拒绝接受劳动者提供劳动的，不影响劳动者获得劳动报酬的权利；劳动者不要求继续履行合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照不低于本法第八十七条规定的标准支付赔偿金。”参考文献：[1]李毅飞.论劳动合同中倾斜保护劳动者利益——以强制劳动合同履行为视角.宁波工程学院学报.2011（12）.[2]程立武.困境与重构：劳动合同的继续履行——以实质性解决纠纷为视角.法律适用. 2616（2）.[3]李援.中华人民共和国劳动合同法理解与适用.法律出版社.2013.[4]郑爱青.法国劳动法的订立与解除对我国劳动合同立法的启示.法学杂志.2002（5）.[5]冯颜君、张颖慧.劳动关系判断标准的反思与重构.当代法学.2011.
法制与社会
2016年33期
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