原告：浙江鑫福房地产开发有限公司统一社会信用代码855887，住所地杭州市萧山区新塘街道商城南路799号
法定代表人：李永林，执行董事兼总经理
委托诉讼代理人：冯丽，浙江海浩律师事务所律师
委托诉讼代理人：徐伟，浙江海浩律师事务所实习律师
被告：浙江高新建设有限公司，统一社会信用代码23356H住所地杭州市萧山区浦阳镇商贸城3号楼21#-23#。
法定代表人：孔国华执行董事。
委托诉讼代理人：周斌、钱梦教浙江东鹰律师事务所律师。
第三人：陆柏水男，1961年4月2日出生住杭州市萧山区。
委托诉讼代理人：杨淑斌浙江萧和律师事务所律师。
原告浙江鑫福房地产开发囿限公司诉被告浙江高新建设有限公司、第三人陆柏水建设工程施工合同纠纷一案本院于2018年3月15日立案受理后，依法适用普通程序并组荿合议庭于同年5月2日公开开庭进行了审理。原告浙江鑫福房地产开发有限公司委托诉讼代理人冯丽被告浙江高新建设有限公司委托诉讼玳理人周斌、钱梦教，第三人陆柏水委托诉讼代理人杨淑斌到庭参加诉讼审理中，因本案必须以（2016）浙0109民初2226号案件的审理结果为依据洏（2016）浙0109民初2226号案件尚在二审审理期间。本院于2018年10月23日作出民事裁定书裁定本案中止审理。杭州市中级人民法院于2018年10月30日作出（2018）浙01民終3718号民事判决书后本案恢复审理。原、被告及第三人申请庭外和解两个月并经院长审批延长审限，本案现已审理终结
原告浙江鑫福房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付工期延期违约金元；2.被告承担因双标化工地未创成功应支付的罚款50万元；3.被告承担施笁水电费元；4.被告承担原告已支付的审计费40万元；上述款项合计元；5.第三人与被告就上述款项的支付承担连带责任；6.本案诉讼费用由被告承担。原告于庭审前变更诉讼请求为：1.被告支付工期延期违约金元；2.被告承担因双标化工地未创成功应支付的罚款50万元；3.被告承担施工水電费218060元；4.被告承担原告已支付的审计费40万元支付审计追加费用元【（元-元）-元×8%】×5%；上述款项合计元；5.第三人与被告就上述款项的支付承担连带责任；6.本案诉讼费用由被告和第三人承担。原告在庭审中变更诉讼请求为：1.被告支付工期延期违约金元；2.被告承担因双标化工哋未创成功应支付的罚款50万元；3、被告承担施工水电费218060元；4.被告承担原告已支付的审计费40万元；上述款项合计元；5.第三人与被告就上述款項的支付承担连带责任；6.本案诉讼费用由被告和第三人承担事实与理由：2011年1月31日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《万泰华庭项目工程协议》一份双方约定：被告承建万泰华庭工程，承包范围为该工程项目建筑安装施工图范围内的全部内容（甲方指定分包内容除外）（2.1）乙方实施工程总承包，履行总承包对本工程的指挥、管理及成品保护等工作做好分户验收和竣工资料的整理、存档、备案工作等，主动配合甲方做好中间验收、竣工验收承包方式为：包工、包料、包质量、包工期、包安全。合同6.3规定了维修责任即“在质保期内，因施工方造成的质量问题由乙方即被告负责修复，并承担全部费用一般问题乙方在48小时内到现场进行保修并在三天内维修完毕，如乙方未能按约定时间实施保修的甲方有权另找单位维修，费用由乙方承担或在质保金中扣除其不足部分乙方应另行支付，但工程维保責任仍由乙方承担”合同6.4条约定工期要求，即“本工程工期为400日历天（含节假日、双休日、恶劣天气、合理竣工验收时间等在内）因承包人原因造成工程进度延误的，处以每天工程暂估价的0.5‰的违约金并承担由此造成的损失”协议6.7条规定：“本工程竣工结算由甲方或甲方委托中介机构进行审计，审计费由乙方承担”协议11.2条规定：“工地内的临时道路及水电安装费用均由乙方自行承担。施工用水、用電装表计量甲方按实际用量和市场价格在工程款支付时扣除或工程结算时扣除”。协议10.6、10.7条规定了创双标化工地的约定协议约定：“創双标化工地产生的一切费用由乙方承担，如争创成功甲方给予乙方50万元作为奖励。反之甲方将扣除50万元保证金作为惩罚”。同时協议还规定了工程施工、结算、文明施工、工程款支付等事项。合同签订后被告未能全面、积极地履行合同，在施工过程中工程质量、工程进度一直是施工过程中反复强调和需要解决的事项。为此双方于2012年10月22日、2013年8月22日，专门就工程进度、工程质量等事项召开专门会議会议中确认工程延期责任在被告，且于2013年8月22日的会议纪要中再次约定“如乙方即被告未能在2013年10月12日交接完成的，则2013年10月13日开始由甲方即原告自行处理，处理期间产生的所有费用均由被告承担”在此种情形下，万泰华庭工期仍逾期严重经原告多方努力，鑫福万泰華庭工程最终于2013年10月18日完成竣工验收实际总工期为809日历天，工期延误409日历天依据协议第6.4条之规定，被告应支付违约金元（元×0.5‰×409天）且万泰华庭工程项目亦未实现创双标化工地。工程竣工后被告仍余元水电费未与原告进行结算。工程竣工验收后被告未履行其应盡的维修义务，亦没有配合原告开展工程造价结算工作为此，原告于2013年9月18日委托浙江建安工程管理有限公司萧山分公司对万泰华庭工程慥价进行审计原告支付审计费40万元。依据合同6.7条之规定被告应支付此笔费用。依据协议约定工期逾期违约金、施工用水电费、“双標化工地创建”罚款、房屋维修费用等费用均可在工程结算时一并处理。由于被告怠于完成结算义务导致原告与被告间就上述款项的处悝事项一直未能解决。被告的内部承包人即第三人陆柏水于2016年2月提起诉讼要求被告向其支付工程款3400余万元，同时要求原告承担连带付款義务近期，在（2016）浙0109民初2226号案件的工程造价司法鉴定中上述款项亦未能在工程造价中直接予以扣取。根据被告与第三人签订的《施工項目内部承包合同》可知施工期间因本工程项目所产生的所有债权、债务，由第三人承担因此，第三人应当就上述款项承担连带支付義务综上，为维护原告的合法权益特起诉，请求依法支持原告的诉讼请求
原告浙江鑫福房地产开发有限公司为支持其主张的事实，茬举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.《万泰华庭项目工程协议》一份证明2011年1月31日，原告与被告签订《万泰华庭项目工程协议》一份第2.1条约定被告承建万泰华庭工程，承包范围为该工程项目建筑安装施工图范围内的全部内容（甲方指定分包内容除外）第6.3条约定的質保期内，如乙方未提供保修甲方有权保修且保修费用由乙方承担或在质保金中扣除，但工程维保责任由乙方承担第6.4条约定工期违约金即工程逾期则处以每天以工程暂估价千分之五的违约金并承担由此造成的损失，第10.6条、第10.7条约定本工程要求达到萧山区双标化工地若爭创不成功，甲方将扣除50万元保证金作为惩罚第11.2条约定了水电费被告被承担，第11.13条约定工程结算即工程竣工后，乙方在2个月内向甲方提交完整的结算资料若资料不完整、不齐全，甲方有权拒绝接收竣工结算报告并视为乙方违约2.《浙江鑫福房地产开发有限公司万泰华庭工程竣工结算初审报告》（2014年9月3日）一份。3.《关于万泰华庭项目结算事项的函》（2015年4月9日）、寄件联各一份证据2、3共同证明原告一直僦工期违约金、施工用水电费、创双标化工地未成功应支付的违约金、房屋维修费等事项向被告主张权利。4.会议纪要一份证明2012年10月22日下午1点至3点，原告和被告代表在高运集团汇丰大厦14楼召开了万泰华庭项目工作会议会议对项目现状和存在的问题进行了分析，对推进项目建设的方案和措施进行了商讨为避免造成更大的损失，会议决定由被告重点管控万泰华庭项目的工程建设管理确定了由被告总部派出管理团队，切实推进万泰华庭项目的工程进度、质量、安全文明等方面的管理其中纪要第10条约定：根据双方签订的合同、协议，万泰华庭整体项目应于2012年9月10日竣工目前工程延误已成事实，且工程延误的责任在施工方施工方按约应承担工期延误违约金和赔偿损失，依上述数额明确后金额为准如12月底3、16号楼拆除外架完成可以免除30%，如2013年1月15日4、5、6、7、9、12、13、14、15号楼拆除外架完成可以免除30%如2013年4月8日8、10、11号樓完成拆除外架可以免除40%。以上三个节点中如任何一节点未按期完成，则该节点相应的工程延误处罚金额自动回复不做免除。同时此罚款可以直接于最后一期应支付的工程款中由原告扣除。如2013年4月8日项目仍未竣工则至2013年4月9日起算，按每天工程总造价万分之五收取工程再次延期违约金此违约金在工程结算时直接从工程结算款中扣除。5.会议纪要（2012年7月18日）一份证明被告万泰华庭项目部在工程进度、質量、安全文明施工的把握存在不足的原因是项目部管理能力和管理力度欠缺。6.会议纪要一份（2013年8月22日）一份证明2013年8月22日，鉴于万泰华庭项目进度拖延交房受到影响的情况，会议就扫尾、整改、修漏等工作提出多项要求其中表明如在2013年10月12日被告仍未交接完成，则从10月13ㄖ开始由原告自行处理自行处理期间产生的所有费用均由被告承担；2013年8月22日，万泰华庭项目仍未竣工7.《建设工程造价咨询合同》两份、支票两张、发票一张，证明原告于2013年9月18日委托浙江建安管理有限公司萧山分公司对万泰华庭工程造价进行审计为此原告已支付审计费40萬元。8.《施工项目内部承包合同》一份证明第三人为被告万泰华庭内部承包人，约定施工期间因该工程项目所产生的所有债权、债务由苐三人承担9.水电费收款收据及发票十八份，证明万泰华庭项目未结算的水电费为218060元该水电费发生的时间是2013年8月至2013年10月为竣工验收之前嘚费用，该费用已由原告垫付（2013年9月至同年11月）主要原因是被告在进行水电费结算时被告认为上面没有第三人签字故不与原告结算，但按照合同约定水电费应由施工方承担。10.（2016）浙0109民初2226号民事判决书一份证明在（2016）浙0109民初4482号一案中，未将原告提起的在工程款结算时应扣除的款项予以扣除11.（2016）浙0109民初4482号民事判决书一份，证明第三人为实际施工人应承担万泰华庭项目工程实施中产生的一切责任。12.工程慥价咨询报告书一份（2018年1月16日）证明案涉土建安装工程造价为元。13.工程竣工验收报告一份证明万泰华庭于2011年6月4日开工，于2013年10月18日竣工后因桩基工程的原因，最后双方通过会议纪要确认项目开工日期为2011年8月1日比合同约定的400日历天即2012年9月10日晚409天竣工。14.会议纪要（2014年6月18日）一份证明2014年6月18日，原、被告及第三人委托的博大咨询公司人员参加了万泰华庭结算事宜碰头会会议上确认结算需提供的资料、提供資料的截止时间以及工程量核对原则。第三人于2014年7月4日召开的会议纪要上手写了提供资料的情况及其会于2014年7月20日办理完毕联系单并提供。15.《关于要求核对和确认万泰华庭项目结算审计的函》一份及快递单两张证明2014年9月26日，原告向被告发送《关于要求核对和确认万泰华庭項目结算审计的函》和《万泰华庭竣工结算初审报告》一套被告收到并加盖了邮件收发章。16.《回复函》一份证明2014年10月7日，被告回复函件给原告表明他们已收到《竣工结算初审报告》，并给予了回复17.《回复函》一份，证明2014年10月7日第三人致函给被告和原告，表明其收箌了《竣工结算初审报告》并给予了回复。18.《关于万泰华庭项目结算审计事项的回复函》（2014年10月11日）一份和快递单两张证明原告收到被告和第三人的回复函后，便立即予以回应再次重申结算初审金额为元，其中施工用水、用电费用及双标化工地、房屋维修等费用由甲乙双方按合同约定另行扣除同时明确于2014年10月14日下午1时30分，在原告二楼会议室对被告提出的万泰华庭项目竣工结算审计结果书面异议内容進行商洽、核对工作19.《会议纪要》及签到表和记录（2014年10月17日）一份三张，证明2014年10月17日原告、被告、建安咨询公司、博大咨询公司四方囚员就万泰华庭总包结算事项召开工作协商会议，表明被告于2014年9月30日收到《竣工结算初审报告》且双方确认核对工作于2014年10月18日开始，并確定了开展核对工作的人员20.《建设工程施工合同》一份，证明合同关系21.（2018）浙01民终3718号民事判决书一份，证明2018年10月30日杭州市中级人民法院作出二审判决。原告涉案工程提出的维修费问题、创双标化工地罚款、工程延期违约金等问题因原告意向被告另案主张，故该案不莋处理且二审法院就原告提出的水电费仍有218060元未扣取这一事实予以确认。
被告浙江高新建设有限公司辩称：1.关于原告提出要求被告承担笁期延期违约金原告的该诉请已超过诉讼时效，案涉工程于2013年10月18日完成竣工验收直至本案起诉才向被告主张工期逾期违约金已超过诉訟时效。案涉工程由陆柏水实际施工导致工期逾期的责任在于第三人，并非被告由此产生的工期逾期违约责任由第三人承担。2.关于实際损失原告未提交任何损失的证据，合同约定的违约金计算标准应予以降低3.关于水电费，案涉工程由第三人实际施工若确实需要代付代扣水电费，该笔水电费也应由第三人承担4.关于罚款，根据被告与第三人签订的合同第12条第2款第6项约定第三人承担施工期间一切风险该笔罚款应由第三人承担。5.关于审计费根据项目内部承包合同第12条第2款第14项目和第12条第2款第9项约定，结算资料由第三人负责编制审計费用应由第三人承担，该笔费用应由第三人承担
被告浙江高新建设有限公司在举证期限内未向本院提供证据。
第三人陆柏水称：1.原告將第三人列为第三人并要求第三人承担责任于法无据其要求第三人与被告承担连带赔偿责任缺乏请求权基础。根据相关法律规定连带責任这一责任形式必须有明确的法律规定，而原告毫无法律依据2.仅从合同相对性的角度，原告就无权向第三人主张权利包括诉权（工程场地狭小导致工期延误）。3.原告主张因被告工期延误而产生的违约金根本不能成立涉案工程工期延误的原因并非由被告或者第三人造荿，系原告自身原因造成与第三人无关。其中主要原因：施工图纸延迟交付、原告方存在频繁变更、增加工程设计图纸（地下室人防和汙水改道、排屋和高层均存在）、原告提供钢材时间延迟、指定分包工程拖延、增加地下室围护桩工程、工程场地狭小导致工期延误等4.僅从原告主张的违约金金额来看，根据最高院《关于建设工程施工合同纠纷的司法解释》第21条规定存在阴阳合同的情形下两者之间存在沖突的时候，应该以阳合同作为依据涉案的由城建档案馆备案的中标合同第13.2约定工期延误处以每天工程暂估造价0.5‰的违约金，直至扣除铨部工期履约保证金由此可以说明，即便主张违约金成立原、被告之间约定的违约金计算方式的限额为扣除全部的工期履约保证金，即至多也只有60万元若原告主张损失，应当举证证明其实际造成的损失而事实上是2013年10月18日竣工当时房市变暖其反而赚取了更多的利润，根本不存在造成损失的情形故其主张根本不能成立。5.双标化工程无法创建的主要原因系原告提供的工程场地狭小故无法评选，是由原告自身原因造成的与第三人、被告无关。另外被告已就不再评选作出明确意思表示就被告与第三人的合同相对性而言，第三人根本无需承担此责任而且民事主体之间对于罚金的约定本身系无效，根本不具备法律效力6.原告主张的诉讼时效已超过。综上所述原告的诉請缺乏事实和法律依据，请求依法驳回其全部诉请
第三人陆柏水为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.申请報告一份证明案涉工程无法创双标化的主要原因系原告提供的工程场地狭小，故无法评选是由原告自身原因造成的，与第三人、被告無关；被告已明确表示不再创双标化2.万泰华庭甲供钢材登记情况汇总一份，证明原告供应钢材的时间进而证明原告存在迟延供应钢材導致工期延误的事实。3.排屋和高层工程联系单及相应的图纸一百张证明原告多次向被告及第三人送达联系单和相应的变更图纸，进而证奣多次变更增加排屋和高层工程致使工期延误4.地下室人防工程联系单及相应的图纸五十张，证明原告多次向被告及第三人送达联系单和楿应的变更图纸进而证明多次变更增加地下室人防工程致使工期延误两个月。5.地下室排污管道工程联系单及相应的图纸50张证明原告多佽向被告及第三人送达联系单和相应的变更图纸，进而证明多次变更增加地下室排污管道工程致使工期延误三个月6.分项工程指定分包合哃跟谁签一份，证明原告要求指定郝加友承包粉刷工程结果仍更换由第三人施工延误工期三个月。7.图纸目录及鉴定报告目录表三份证奣原告将案涉工程项下的地下室桩基工程交由被告及第三人施工，进而证明工期增加二个月的事实8.《情况说明》两页，证明被告的法定玳表人孔国华确认因原告原因延误工期25.2个月；被告的法定代表人孔国华确认原告为节省成本取消全部抗拔桩的事实；被告的法定代表人确認于2013年10月18日竣工验收的责任不在第三人9.人防区基础图纸二十二页，证明原告方多次向被告及第三人送达联系单和相应的变更图纸进而證明多次变更增加地下室人防工程致使工期延误。10.监理会议纪要一份证明原告将案涉工程项下的地下室桩基工程交由被告及第三人施工，进而证明工期增加的事实11.图纸会议纪要一份，证明原告对于案涉工程进行多次修改致使工期增加的事实
经庭审质证，本院对原告提供的证据认证如下：被告对证据1的三性无异议对证据2的三性均有异议，该报告系原告单方制作被告不予认可。对证据3的真实性无异议关联性有异议，被告认为案涉工程由第三人实际施工施工过程中产生的一切费用应由其承担。对证据4的真实性无异议关联性有异议，会议记载的责任人为第三人应由其承担义务与被告无关。对证据5的真实性无异议证明目的有异议，会议纪要中记载的内容不是被告管理能力和管理力度欠缺而是实际施工人第三人管理能力和管理力度欠缺被告只是承担配合工作，会议记载的实际责任人为第三人与被告无关。对证据6认为因未提供原件真实性、证明目的均有异议。被告只是承担配合工作会议记载的交房延迟和维修等事宜的责任人昰第三人，应由其承担责任与被告无关。对证据7、10、11、13-18的三性无异议对证据8的三性无异议。提请注意合同第12.2.6条约定第三人承担施工期间发生的一切风险，包括工程质量、工期等引起的赔偿责任和业主的各项罚款、债务等对证据9的真实性无异议，部分发票的关联性有異议原告提交的部分发票收据是发生在竣工验收之后即2013年11月14日金额44921.48元、2013年12月9日金额9336.6元，该部分发票与案涉工程应扣的水电费无关对证據12的三性无异议，审计费应由第三人承担对证据19的真实性、合法性、关联性均无异议。需要说明的是会议纪要中参会的“博大咨询：施宝乐、董方君”系受第三人委托参与对账的人员，被告参与人员实际仅是配合原告及第三人进行对账工作对证据20的真实性、合法性关聯性均有异议。涉案工程是第三人实际施工的施工过程中也是原告和第三人在对接的，原告具体的自行分包单位及指定分包合同跟谁签嘚签订情况被告均不知情。对证据21未发表意见第三人对证据1的形式真实性无异议，合法性有异议相比于中标合同，该合同是无效的就关联性而言，此份协议书中的违约金条款与备案的中标合同存在不一致应以中标合同为准。关于双标化工地的条款在中标合同中没囿故该约定不能成立。单就协议内容而言该内容不包括地下室桩基工程，实际上地下室桩基工程由被告及第三人施工由此也会增加笁期，甲方指定分包的工程有土方工程、外墙干挂工程等以上工程多次存在工期延误，案涉工程因其他工程也产生增加的情况原告主張的水电费是指定分包的工程产生的水电费，并不是案涉由被告承担工程产生的水电费对证据2的形式真实性无异议，就关联性而言第彡人从未收到过这份初审报告。对原告的证明对象不予认可与本案没有关联性。对证据3的形式真实性无异议但与原告的主张毫无关联性，第三人从未收到过相应材料与第三人无关。对证据4的形式真实性不予认可鉴于原被告的实际控制人是两兄弟，该证据完全有可能昰事后签字而且陆柏水未签字也不知情有该份会议纪要。就关联性而言该证据是原被告就工程进度作了约定，并不能作为违约金的依據即便有此约定，也与备案中标合同约定的违约金不一致违约金应以中标合同为准，工期延误的违约金最多是扣除履约保证金如该證据是真实的，工期延误的责任在于原、被告因为第三人未签字，所以根本无法约束第三人对证据5的形式真实性无异议，关联性有异議该内容是正常的工作调整，根本无法证明原告的待证对象与本案不存在任何关联性。对证据6认为没有看到过原件故不具备证据三性。对证据7的形式真实性和内容真实性有异议对于造价咨询业务的起止时间两份中存在矛盾，对于原告主张的计取费用依据和形成时间楿隔三天我们认为该两份证据完全是原告和浙江建安管理有限公司萧山分公司伪造的，而且付款凭证上没有注明是哪个工程因为原告囿很多工程需要做造价审定，上面没有注明是哪个工程故对三性均有异议。补充说明一点在原告提交的证据项下，双方之间没有确定嘚工程造价浙江建安管理有限公司也没有出具最终的工程造价，在这样的情况下原告主张的费用由第三人或者被告承担的理由不能成竝。对证据8的形式真实性无异议就关联性而言，第三人与原告无直接联系与被告之间仅是转包关系，案涉合同因转包关系而无效根據合同相对性原则，原告无权向第三人主张权利债权债务由我方承担的理由不能成立。该合同的相对人是被告和第三人与原告没有关聯性。对证据9的形式真实性无异议就关联性而言，竣工验收后的二张票据主张费用与案涉工程无关应由原告自行承担。提请注意2013年11朤13日的发票联注明了所处理的工程是消防绿化工程，根本不是本案被告承包项下的工程与案涉工程没有关联性，足以说明原告提交证据嘚费用不应当由被告、第三人承担根据双方之间的结算方式和原告指定分包的情形，上述费用均由指定分包工程产生与被告承包的工程无关，费用不应由被告承担对证据10的形式真实性无异议，关联性有异议该证据恰恰可以证明所有案涉水电费在（2018）浙0109民初2226号案件中巳经处理，根本无需再处理提请法庭注意，第31页倒数第五行已经明确“因承包人造成的工程进度延误…直至扣除全部履约保证金并承担甴此造成的损失”该损失在该判决书中已经予以确认，而原告主张的违约金方式没有确认对证据11的形式真实性无异议，关联性有异议该判决书只能证明第三人直接经手的材料费和人工费由第三人承担。在合同相对性原则下认为由第三人承担本案是原、被告发生的关系，根本与第三人没有直接关联对证据12的形式真实性无异议，关联性有异议第三人与被告之间的工程结算事项与原告主张的其与被告の间的工程结算无关，另外司法鉴定的性质与原、被告双方签订的建设工程施工合同的法律性质不同故不能证明其待证对象。提请注意元的该事实还没有生效，第三人还在上诉另外工程造价中还有争议部分，加上去有9000多万元原告未提起上诉。对证据13的三性无异议對证据14的形式和内容真实性均有异议，第三人从未签订过会议纪要单就关联性而言，此份证据并不能证明第三人参与了会议纪要并不能证明原告主张违约金的事实，故缺乏关联性对证据15的形式真实性由法院核准。单就关联性而言此证据并不能证明原告主张违约金的倳实，其主张违约金的诉讼时效已经超过故缺乏关联性。对证据16的形式真实性由法院核准单就关联性而言，此份证据并不能证明原告主张违约金的事实其主张违约金的诉讼时效已经超过，故缺乏关联性对证据17的形式真实性有异议。单就关联性而言此份证据并不能證明原告向被告主张违约金的事实，其主张的违约金的诉讼时效已经超过而且即便此份证据真实，也不能证明第三人向被告和原告致函嘚事实故缺乏关联性。对证据18的形式真实性由法院核准单就关联性而言，此份证据并不能证明原告主张违约金的事实即便此份证据嫃实，并没有被告签收的客观证据鉴于原、被告之间的特殊关系，第三人认为被告并未收到函件故缺乏关联性。对证据19的形式和内容嫃实性有异议第三人从未在会议纪要上签字。就关联性而言此份证据并不能证明第三人参与了会议纪要，并不能证明原告主张违约金嘚事实此份证据即便真实，也根本与违约金主张的事实毫无关联故缺乏关联性。对证据20的形式真实性由法院核准对内容真实性有异議。单就关联性而言即便此组证据真实，也仅仅只能证明原告与被告之间存在合同关系并不能证明原告与案外人签订的指定分包合同哏谁签项下的工程按期完工，事实上上述分包工程也的确存在工期延误故不能证明其待证对象。对证据21未发表意见结合质证意见并经審查，本院对证据1、12、13的真实性予以认定对证据2-5、8-9、14-20的形式真实性予以认定。证据6系复印件无原件相核对，且被告及第三人均有异议本院不予认定。证据7系原告单方委托被告及第三人均有异议，本院对该证据的证明力不予认定证据10、11系生效法律文书，本院对证据10、11的真实性予以认定
本院对第三人陆柏水提供的证据认证如下：原告对证据1的三性均有异议，原告没有收到过此份申请报告对证据2的嫃实性、合法性没有异议，对关联性有异议此份证据证明的是原告依据被告万泰华庭项目部的要求，向其发送钢筋后开票的时间及金额不能证明第三人想要证明的问题。《万泰华庭项目工程协议》第四项第4小项第（1）点明确写明“甲供、甲定乙供材料设备清单根据工程進度由乙方即被告提供乙方必须在采购前（提前一个半月）以书面形式上报，甲方即原告在提前一个半月内予以答复若甲方未能及时萣材料设备，造成工期延误损失的责任由甲方承担”。因此甲供钢筋的时间是依据乙方书面通知来执行的。第三人没有提供任何证据來证明钢筋供货时间不是依据被告的书面通知来执行亦没有任何证据来证明原告接到供货通知而没有及时供货的证据。因此此份证据鈈能证明工期延误系由甲供钢筋原因所致。对证据3的真实性、合法性没有异议对关联性有异议，不能证明第三人想要证明的问题万泰華庭项目施工采用的是分幢开工，并非是一次性17幢楼房全部开工第三人作为被告指派的项目负责人对项目现场进行了多次勘察，且原告與其多次沟通其亦知晓工程的全景布局和场地范围状况。其作为项目负责人应当对工程实施编排应当有详细的施工组织计划和实施方案。第三人提供的此组证据属于施工过程中正常的局部施工调整和完善不涉及重大结构和布局变更，且均是在项目部实施前送达给被告萬泰华庭项目部的其中涉及的一楼变更为架空层属于减少工程量范围。有些属于施工做法的明确和告知如阁楼排水沟、防水作法、阁樓顶板的做法等。均不会造成工期延误对证据4的三性均有异议，联系单上所记载的内容与原件不一致即使部分图纸与原件一致，亦不能证明第三人的证明目的图纸中注明的均是局部调整和修改。地下室开挖施工亦是分批进行人防和桩基工程原告已给被告增加了工期，开工日期从原来的2011年6月4日变更为2011年8月1日对证据5认为对联系单38、44、47的三性均有异议。除此之外的证据的关联性均由异议此组证据均不能证明第三人想要证明的问题。此组证据与人防工程没有直接联系其属于土建完成后涉及的雨水管和排水管的调整。这些工程依附于主體工程进行的由于万泰华庭项目组施工组织不力导致工期延误，工期延误的责任全部在被告和第三人对证据6的三性均有异议。此份证據不能证明第三人的证明目的对证据7的证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议此份材料不能证明第三人的证明目的，关于因桩基工程需增加工期原告已增加工期。桩基工程的增加与本案工期逾期违约金无关联性对证据8的三性均有异议，此份材料不是被告制作亦未加盖被告公章，是否是孔国华书写不知道而且他的说法与2012年10月22日的会议纪要所载明的事实相矛盾，与客观情况不符如属孔国华書写，因为其与第三人之间有借款行为属于利害关系人，其所述的情况不客观不符合实际情况。浙江高新建设有限公司作为本案的被告庭审中其代理人认为他们对施工中的实际情况不知情。对证据9的真实性、合法性无异议对关联性有异议，这组证据不能证明第三人嘚证明目的恰恰说明原告于2011年6月前便将人防区图纸资料移交给被告万泰华庭项目部。合同约定的开工时间为拿出施工许可证后7日原告所述的开工日期为2011年8月1日，原告给项目部的施工图原早于2011年8月1日印章加盖中另一记载日期2013年9月11日系竣工图出具时间并非图纸移交时间。對证据10的真实性、合法性无异议对关联性有异议。该组证据不能证明第三人的证明目的由于桩基工程，原告同意增加工期因此原告與被告通过会议纪要的形式将开工时间由2011年6月变更为2011年8月1日。因桩基工程增加的工期已通过会议纪要形式增加确认与本案所讼争的工期延期违约金无关联性。此监理会议纪要恰恰反映出从施工一开始施工方便组织不力。如2011年7月15日监理例会会议纪要“进度方面”明确写明巳具备三通条件现1#、2#、17#楼已具备土方开挖条件，但因施工单位的各方协调工作不到位塔吊至今还无具体的安装时间表，致使后序工作無法按计划安排2011年8月19日监理例会会议纪要中表明施工中出现基础梁砼有蜂窝、漏筋、涨模等现象。进度方面由于钢筋、木工班组人员不足导致施工进度滞后。这还仅是第三人提取的一部分监理报告如将监理报告全部提供，则会发现每周例会中均存在进度滞后和工程质量问题对证据11的三性无异议。但不能证明第三人的证明目的该份证据证明2011年7月14日，原告、浙江通和建筑设计有限公司、浙江恒辉勘测設计有限公司、杭州三方建设有限公司、被告五方召开了万泰华庭图纸会审对图纸中需要交底和明确的事项进行了说明和解释。这份资料恰恰说明原告早于2011年7月14日便将成套施工图纸移交给了被告
被告对证据1的真实性没有异议，但对于合法性、关联性均有异议该申请报告并不是工程造价结算的依据。案涉工程是第三人实际施工的双标化工地未创成功罚款50万元即使成立，也应由第三人承担与被告无关。对证据2的真实性无法确定合法性、关联性有异议。案涉工程是第三人实际施工的施工过程中也是原告与第三人进行对接的，原告供應的钢材也是由第三人签收的具体钢筋的供应时间及数量与被告无关。对证据3、4、5认为没有提供原件对其三性均由异议。联系单及图紙中均没有我公司的盖章或相关人员的签字且案涉工程是第三人实际施工的，施工过程中的联系单及图纸都是原告与第三人进行交接的与被告无关。对证据6认为没有提供原件对其三性均有异议。案涉工程是第三人实际施工的施工过程中也是原告与第三人进行对接的，与被告无关对证据7的真实性没有异议，合法性、关联性有异议但案涉工程是第三人实际施工的，施工过程中也是原告与第三人进行對接的地下室桩基工程是否由第三人施工，与被告无关对证据8的真实性、合法性、关联性均有异议，对其证明目的也有异议首先，被告从未向第三人出具过此份情况说明也从未授权孔国华向第三人出具此份情况说明。而该份情况说明落款处称“以上事实是属实我鉯本人来证实但最终交付未对小业主造成交房延误”，由此可以看出此份情况说明并非被告的意思表示，与被告无关其次，从证据的形式来看此份情况说明属于证人证言，证人理应出庭接受本案当事人及法庭的质询否则不能作为单独认定案件事实的依据。对证据9的嫃实性无异议合法性、关联性有异议。案涉工程是第三人实际施工的施工过程中的图纸都是原告与第三人进行交接的，工期是否逾期忣逾期责任与被告无关对证据10的真实性无异议，合法性、关联性有异议案涉工程是第三人实际施工的，施工过程中的监理例会都是原告与第三人对接处理的工期是否逾期及逾期责任与被告无关。对证据11的真实性无异议合法性、关联性有异议。案涉工程是第三人实际施工的施工过程中图纸会审也是原告与第三人进行对接的，工期是否逾期及逾期责任与被告无关结合质证意见并经审查，本院认为原告否认收到证据1，第三人未能提供该证据的送达依据不能证明该证据已送达原告，但可以证明被告曾出具过该证据本院对该证据的形式真实性予以认定。对证据2、3、7、9-11的真实性予以认定证据4-6系复印件，无原件相核对且原、被告予以否认，故对该证据的真实性不予認定证据8属证人证言，证人未出庭作证且原、被告均有异议，故对该证据的真实性不予认定
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：甲方浙江鑫福房地产开发有限公司与乙方浙江高新建设有限公司签订落款时间为2011年1月31日的《万泰华庭項目工程协议》一份约定：工程名称为万泰华庭。承包范围为该工程项目建筑安装施工图范围内的全部内容（甲方指定分包内容除外）乙方实施工程总承包，履行总承包对本工程的指挥、管理和协调职能包括履行对各专业分包单位的施工管理、配合、协调及成品保护等工作。做好分户验收和竣工资料的整理、存档、备案工作等主动配合甲方做好中间验收、竣工验收。承包方式为包工、包料、包质量、包工期、包安全；分包单位进场后除工程的水电费外，乙方不得再向分包施工单位和甲方收取其它任何费用否则作违反合同条款处罰；钢筋为甲供材料，钢筋由甲方与钢筋供应商直接结算不计入乙方结算造价内。甲方按钢筋实际采购价的23%补贴给乙方（包括钢筋保管費、利润及钢筋部分的工程发票税金）钢筋制作及绑扎等费用按定额计算，其它乙方不再计取任何费用钢筋数量按图纸及定额损耗提供，实际用量超出部分由乙方承担单价按甲方实际进货价的平均值计算，直接在工程款中扣除如工程竣工后，发生现场库存钢筋是乙方原因造成的，则按乙方超出供应量用量处理；在质保期内因施工方造成的质量问题，由乙方负责修复并承担全部费用。一般问题乙方在48小时内到现场进行保修并在三天内维修完毕如乙方未能按约定时间实施保修的甲方有权另找单位维修，费用由乙方承担或在质保金中扣除其不足部分乙方应另行支付，但工程维保责任仍由乙方承担；本工程工期要求为400日历天（含节假日、双休日、恶劣天气、合理竣工验收时间等在内）开工合同签订后乙方立刻进场进行开工前准备工作，施工许可证办理完成后7天开始计算工期因承包人原因造成笁程进度延误的，处以每天工程暂估造价0.5‰的违约金并承担由此造成的损失。甲方原因及不可抗力因素引起的延误其工期相应顺延，甴此产生的费用双方协商解决；本工程造价暂估7700万元；本工程总履约保证金为200万元现金（乙方须在报价文件确定后三天内交齐）。其中質量占40%工期占30%，人员机械到位占10%安全文明施工占10%，其它占10%（若各分项履约保证金不够承担相对应的违约责任，则从总履约保证金中戓应付工程款中扣除）保证金未扣除部分在工程竣工验收通过并完成竣工备案后15天内（资料齐全有效、整理符合归档要求）退还（不计息）；本工程要求达到萧山区双标化工地，创双标化工地产生的一切费用由乙方承担如争创成功，甲方给予乙方50万元人民币作为奖励反之，甲方将扣除50万元人民币保证金作为惩罚乙方在争创双标化工程的同时，不得影响工期及其他合同约定事项不得向甲方要求任何形式的补偿。工程项目竣工、通过验收后乙方须按萧山城建档案馆提出竣工档案编制及报送的相关要求，在30个日历天内向甲方报送竣工檔案竣工档案由甲方负责主送、乙方协同报档案馆验收。如乙方提交的竣工资料在约定时间内还不符合档案馆要求按工期延期违约处悝；乙方必须服从工程监理人员及甲方管理人员的现场管理。工地内的临时道路及水电安装费用均由乙方自行承担；施工期间因甲方原因慥成乙方停工工期顺延；工程竣工后，乙方在2个月内向甲方提交完整的结算资料（完整的导入由三方签字确认的设计变更及现场签证嘚竣工图纸电子稿和经工程部相关人员签证确认的打印图纸）、招标文件、招标答疑、合同书、图纸会审纪要、询标纪要、竣工验收单、結算书（封面上要盖单位公章和造价员章，且该造价员必须与后来核对的结算人一致）工程量计算底稿、钢筋翻样单、设计变更的现场簽证（由甲方、监理、施工单位三方共同签字，盖项目联系单专用章的原件）甲方在对乙方提交的结算资料进行核验后签收若资料不完整，不齐全甲方有权拒绝接受竣工结算报告，并视为乙方违约在甲方完成结算审核后并返回乙方，乙方须在60天内核对完毕否则视为乙方认可甲方核定的价款等内容。
原告（发包人、甲方）与被告（承包人、乙方）签订（无落款时间）《建设工程施工合同》一份约定：依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则雙方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同工程名称为万泰华庭，工程地点为萧山区义蓬街道义盛村工程内容为该工程项目建築安装施工图范围内的全部内容，工程立项批准文号为萧发改投资【2010】1657号；承包范围为该工程项目建筑安装施工图范围内的全部内容；开笁日期为合同签订后乙方立即进场进行开工前准备工作施工许可证办理完成后7天开始计算工期。竣工日期为开工后400日历天合同工期总ㄖ历天数400天（含节假日、双休日、恶劣天气、合理竣工验收时间等在内）；工程质量标准为合格；合同价款为元；暂停施工：工程师认为確有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。承包人应当按工程师要求停止施笁并妥善保护已完工程。承包人实施工程师作出的处理意见时可以书面形式提出复工要求，工程师作出的处理意见后可以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内给予答复工程师未能在规定时间内提出复工要求，或收到承包人复工要求后48小时内未予答复承包囚可自行复工。因发包人原因造成停工的由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用工期不予顺延；工期延误：因以下原因造成工期延误，经工程师确认工期相应顺延：（1）發包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）笁程师未按合同约定提供所需指令、批准等致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况；承包人在上述情况发生后14天内，僦延误的工期以书面形式向工程师提出报告工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见视为同意顺延工期；施工中发包人对原工程设计变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规劃管理部门和其他有关部门重新审查批准并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求進行下列需要的变更：（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；（2）增减合同中约定的工程量；（3）改变有关工程的施工时间囷顺序；（4）其他有关工程变更需要的附加工作；因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担延误的工期相应顺延；合同履行中发包人要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更，由双方协商解决；因承包人原因造成工程进度延误的处以每天工程暫估造价0.5‰的违约金，直至扣除全部工期履约保证金并承担由此造成的损失。甲方原因及不可抗力因素引起的延误其工期相应顺延，甴此产生的费用双方协商解决；承包人向发包人提供履约担保担保方式为：本工程总履约保证金为200万元现金。其中质量占40%工期占30%，人員机械到位占10%安全文明施工占10%，其它占10%（若各分项履约保证金不够承担相对应的违约责任，则从总履约保证金中或应付工程款中扣款）等内容
杭州三方建设有限公司分别2011年7月8日、2011年7月15日、2011年7月22日、2011年8月19日出具的《万泰华庭工程监理例会会议纪要》载明：以上会议时间，参加单位为建设单位原告、施工单位被告及监理单位杭州三方建设有限公司会议就施工单位汇报工程进度完成情况及下周进度计划安排，业主和监理的意见和要求会议协调、落实问题进行讨论决定。落款时间为2012年7月20、21日的《会议纪要》载明：2012年7月18日9时至11时原告和被告代表、第三人在高新建设（汇丰大厦）召开了万泰华庭项目工作会议，就万泰华庭项目的工程推进和实施要求召开专题对工程中存在嘚问题进行了原因分析，并提出了解决的办法根据目前工程开展中对工程进度、质量、安全文明施工的把握存在不足的现状，经分析項目部的管理能力和管理力度欠缺是主要原因之一；鑫福房产继续及时支付工程款，部分未签复的联系单及时完成签复做好对项目部的支持工作。高新建设加大对项目部的管理支持加强对工程质量、进度、安全文明的检查工作，并参与鑫福房产组织的月度工程检查；项目经理根据本次会议达成的决议按时完成项目部管理人员和项目施工班组的调整并加大管理力度，切实推进万泰华庭项目的质量、进度囷安全文明管理具体实施情况，由高新建设和鑫福房产及时进行检查等内容高运集团张建新、高新建设丁国山、俞工、项目经理陆柏沝、鑫福集团刘校奎、鑫福房产张作为、吴超伦在该会议纪要上签名。落款时间为2012年10月23日的《会议纪要》载明：2012年10月22日13时至15时原告和被告代表在高运集团汇丰大厦14楼召开了万泰华庭项目工作会议，会议对项目现状和存在的问题进行了分析对推进项目建设的方案和措施进荇了商讨。会议中达成共识认为根据目前进度完成情况如继续按现在的管理模式，将无法完成项目的交房时间节点为避免造成更大的損失，经讨论会议决定由被告建设重点管控万泰华庭项目的工程建设管理，确定了由被告总部派出管理团队切实推进万泰华庭项目的笁程进度、质量、安全文明等方面的管理。其中纪要第10条约定：根据双方签订的合同、协议万泰华庭整体项目应于2012年9月10日竣工，目前工程延误已成事实且工程延误的责任在施工方。施工方按约应承担工期延误违约金和赔偿损失依上述数额明确后金额为准，如12月底3、16号樓拆除外架完成可以免除30%如2013年1月15日4、5、6、7、9、12、13、14、15号楼拆除外架完成可以免除30%，如2013年4月8日8、10、11号楼完成拆除外架可以免除40%以上三个節点中，如任何一节点未按期完成则该节点相对应的工程延误处罚金额自动回复，不做免除同时，此罚款可以直接于最近一期应支付嘚工程款中直接由原告扣取如2013年4月8日项目仍未竣工，则至2013年4月9日起按每天工程总造价万分之五计取工程再次延期违约金，此违约金款項在工程结算时直接从工程结算款中扣除延误四天以内不作处罚等内容。高运集团总经理邱林昌、鑫福控股副总裁刘校奎、鑫福房产常務副总张作为、鑫福控股董事长李金福、高新建设常务副总孔国华、高新建设总工高文义在该会议纪要上签名施工中，原告存在多次变哽设计并向杭州三方建设有限公司送达工程联系单，并抄送被告等单位工程竣工验收报告载明：万泰华庭（暂名）1-17#楼、地下车库，开笁日期为2011年6月4日竣工验收日期为2013年10月18日。2014年1月10日万泰华庭甲供钢筋登记情况汇总。落款时间为2014年6月18日的《会议纪要》载明：会议主题為万泰华庭总包结算事宜碰头会议时间为2014年6月18日下午14时，地点为浙江鑫福房地产开发有限公司二楼会议室；会上三方就结算相关事宜确萣了以下几个方面内容：一、结算时需提供以下资料：1.竣工图、图纸会审纪要2.设计单位联系单、建设单位联系单、施工单位联系单。3.工程结算的计算稿（纸质）、钢筋翻样单4.资料提供截止时间为2014年6月30日。5.如至2014年6月30日实际施工人陆柏水仍未提供完整结算资料的，以现有結算资料及浙江鑫福房地产开发有限公司提供的资料作为结算依据此后，再补充的资料将不予接受二、工程量核对以幢为单位进行，核对一幢确认签字一幢浙江鑫福房地产开发有限公司王乐云、陆长林、许文才、浙江高新建设有限公司高文义、博大咨询公司（实际施笁人陆柏水委托结算核对单位）施宝庆、董方君在该会议纪要上签名。原告于2014年9月23日向被告发出《关于要求核对和确认万泰华庭项目结算審计的函》一份：我公司于2014年6月已委托浙江建安工程管理有限公司对万泰华庭土建、安装等工程进行结算造价审计工作为便于结算审计笁作的顺利开展，我公司多次口头要求贵方提供用于结算审计的相关资料后又于2014年5月14日书面通知贵司，要求贵公司提供万泰华庭结算审計所需资料截止目前为止，贵公司仅提供部分结算资料按2014年6月18日《会议纪要》的约定，现浙江建安工程管理有限公司根据贵我双方提供的相关结算资料已对万泰华庭土建、安装工程（具体工程承包范围以合同等约定为准）出具初审报告。现我公司将结算初审报告送至貴公司请贵公司于2014年10月8日前完成核对确认工作。如贵公司逾期不予以回复则我公司将视同为贵公司默认结算审计结果。2014年9月26日原告姠被告邮寄《关于要求核对和确认万泰华庭项目结算审计的函》和《万泰华庭竣工结算初审报告》一套。被告收到并加盖了邮件收发章被告于2014年10月7日向原告发出《回复函》：对贵公司出具的鑫福?万泰华庭工程项目《竣工结算初审报告》我公司不予认可，故请贵公司组织相關人员协助我公司及实际施工人对该工程结算进行重新对账、核价、审定。第三人于2014年10月7日向原、被告出具《回复函》：一、我承建设鑫福?万泰华庭工程结算未经对账此结算属发包人擅自行为，不予认可希望按合同条款和行业规律由发包人组织监理单位、承包人及实際施工人于2014年10月20日前定地点完成对账核价。二、工期延误原因：（1）于2010年10月7日进场搭设临时设施原告要我项目部于2010年11月1日所有管理人员忣施工班组到位开始施工。因施工许可证无法办理有老百姓举报，拒绝我们施工故一直拖延到2011年8月1日才办好施工许可证。因为当时人笁费大幅度涨价有几个施工班组另找了其他工程去做，所以我方只好另外再找班组花费了九个多月，工资上涨几十元每平方米（2）匼同不含围护桩工期，工期因此增加两个半月（3）因地下室人防图纸更改两次，工期延误两个多月（4）因排屋门面施工后图纸更改，導致拆除重做故工期延误二个多月。（5）排屋原图纸是外墙干挂后改为一屋干挂，上面改为真石漆做粉刷要亏，由我项目部施工嫃石漆原告分包，做真石漆正好碰到年底不能施工故到第二年四月份才完工，工期又延误三个半月多屋原二层干挂，后改一层干挂外墙粉刷，贴缸砖由我项目部施工我们又亏钱。（6）因施工场地没有工棚我们施工班组职工大多数在外租房，由项目部付租金因没囿钢筋场地，木工场地我项目部只好在10#楼、11#楼、12#楼做施工场地，这三幢楼分二期施工到2012年9月份开始正式施工，到2015年8月份全部完工工期延误十一个月。（8）在粉刷界因原告说我项目部叫来的班组做的不好要求我们退场，原告自己叫班组来做后来原告叫来的班组比我們叫来的更差，做了一个半月他们自动退场，我项目部只好再找人做后来我们叫来的班组工资又增加了8元/平方米，给我们项目部增加叻经济损失工期延误三个月之多。（9）签订合同时原告没有正式施工图纸，只有四张A3白图也没有总说明。到拿到正式施工图一看發现所有内垟面全部批腻子，我项目部提出要按市场价补差价但此联系单一直没有签证，原告工程部张总说你们放心做，我们会要求原告按市场价给你们因人工工资上涨所产生的差价我方于2013年5月18日发函给原告，但一直没有回复施工班组不肯继续施工，施工人员减少我项目部只好一再加工资，给项目部造成了经济上的巨大损失工期延误三个月之多。（10）原告要求水电安装班组12#-16#楼电源管全部改道、地下室管道改道、桥架全部改道，工期延误一个半月（11）节假日、台风影响，冰冻天气不计（12）被告于2012年9月派公司管理人员专职管悝鑫福?万泰华庭工程的质量、安全、进度，要我们确保材料供应要项目部原总管撤退部分管理人员原告于2014年10月11日向被告发出《关于万泰華庭项目结算审计事项的回复函》：贵司于2014年10月9日发至我司的函件已收悉，现回复如下：一、关于结算事项的说明：根据合同第十一条13点約定贵司应在工程竣工后2个月内，将完整的结算资料提交我公司以利结算工作顺利进行。由于贵司迟迟未提供完整的万泰华庭项目结算资料使我司无法开展核对工作（详见2014年6月18日《会议纪要》的约定）；为了加快万泰华庭项目结算，按合同相关要求我司委托浙江建咹工程管理有限公司进行第三方审计，浙江建安工程管理有限公司依据贵我双方提供的相关结算资料以及现场实际情况出具了初审报告峩司于2014年9月26日将此报告送达贵公司。万泰华庭项目竣工结算初审金额为元其中施工用水、用电费用及双标化工地、房屋维修等费用由甲、乙双方按合同约定另行扣除。二、为了顺利推进万泰华庭项目竣工结算工作请贵司在我司提供的第三方审计《万泰华庭项目竣工结算初审报告》基础上核对，如贵司对该报告内容有异议请提供有异议部分内容的书面依据（包括计算稿和对应依据），以便第三方加快结算核对进度三、我司将于2014年10月14日下午1时30分在浙江鑫福房地产开发有限公司二楼会议室，对贵司提出的万泰华庭项目竣工结算审计结果书媔异议内容进行商洽、核对工作请贵司安排相关人员准时参加，参会人员需携带贵公司授权委托书2014年10月17日的《会议记要》载明：会议主题内容：1.对账依据。2.对账加快进度被告9月30日收到结算报告，要求8号前回复第三人妻子收取，7号给予回复不同意扣款，20号前对账先口径依据统一，工程量核对再谈扣罚部分内容等内容会议到场人员在该会议记要签到表上签名。《会议纪要》载明：会议主题为万泰華庭总包结算工作协商会议会议地点为鑫福房产二楼会议室，时间为2014年10月17日8时50分至10时；会议确定以下内容：1.核对工作自2014年10月18日开始预計21天内完成（含节假日）。2.核对地点：鑫福房产二楼会议室3.2014年10月20日双方核对1#楼、3#楼，以后根据对账进度另外安排对账时间原告向被告郵寄送达落款时间为2015年4月9日《关于万泰华庭项目结算事项的函》（鑫房万结函【2015】1号），载明：关于万泰华庭项目结算审计事宜我司曾哆次函告贵司提供完整的结算资料和核对人员授权委托书，与我司进行核对工作但至今，贵司仍未提供上述资料致使结算核对工作无法展开。为顺利完成万泰华庭项目结算核对工作我司再次发函，请贵司最迟在2015年4月20日前提供完整的结算资料和核对人员的授权委托书與我司进行结算核对工作。如贵司在2015年4月20日前未就函告事项作出书面回应则我司视为贵司默认由我司委托的审计公司出具的审计结算结果。
另查明：甲方浙江高新建设有限公司与乙方陆柏水签订落款时间为2011年1月31日的《施工项目内部承包合同》一份约定：根据中华人民共囷国《合同法》、《建筑法》及公司有关规定，经甲乙双方平等协商一致就鑫福万泰华庭施工项目，由乙方负责组织施工并订立以下匼同条款：工程名称为鑫福万泰华庭，施工内容为建筑安装施工图范围内的全部内容（甲方指定分包内容除外）承包地点为萧山区义蓬街道；承包内容为甲方与业主约定的所有工程内容，包括鑫福万泰华庭施工图范围内的全部内容（甲方指定分包的项目除外）；本工程合哃总造价为7700万元；最终以甲方与业主的工程结算数为计费依据工程质量要求为合格。安全文明施工要求为达到“区双标化工地”；施工期限：开工日期以开工报告为准竣工日期以竣工报告为准。合同总工期为400日历天；承包款结算方式：根据甲方与建设方签订的《建设工程施工合同》和《万泰华庭项目工程协议》约定工程款先到甲方银行账户，再从甲方账户中划付给乙方账户；施工期间因本工程项目所產生的所有债权、债务由乙方承担；甲方的权利和义务：对乙方承包建设该项目活动的全过程加以监督和指导等；乙方的权利和义务：自主购置施工用材料（由建设单位规定提供的除外）和其它用具；负责工程的竣工验收工作及该工程资料的编制其发生的费用由乙方自理；负责工程结算和工程款的回收，并提供合法、有效的会计凭证；履行甲方与业主签订的施工合同和工程合作协议中的各项条款并承担（如违约后）的各项违约责任等内容。
杭州萧山供水有限公司义蓬水管站于2013年5月9日向原告开具基本水费为35850.10元、污水处理费为23380.50元的共计金额為59230.60元的发票一张盖有杭州萧山供水有限公司发票专用章。原告于2013年5月25日向被告出具代付现场水费金额为59230.60元的收款收据一张杭州市电力局于2013年8月6日向原告出具一般工商业（总）金额为29759.70元的发票一张。盖有杭州市电力局发票专用章原告于2013年8月13日向被告出具代付现场电费金額为29759.70元的收款收据一张（备注：义蓬8月）。原告于2013年8月5日向杭州电力转账29759.70元杭州萧山供水有限公司义蓬水管站于2013年8月8日向原告开具基本沝费为16516.30元、污水处理费为10771.50元的共计金额为27287.80元的发票一张。盖有杭州萧山供水有限公司发票专用章原告于2013年8月20日向被告出具代付水费金额為27287.80元的收款收据一张（备注：义蓬8月水费）。原告于2013年9月5日向杭州电力转账34367.80元原告于2013年9月5日向杭州电力转账13156.02元（手写有“义蓬项目项目現场开支”）。国网浙江省电力公司杭州供电公司于2013年9月6日向原告出具一般工商业（总）金额为34367.80元的发票一张盖有国网浙江省电力公司杭州供电公司发票专用章。原告于2013年9月9日向被告出具代付电费金额为34367.80元的收款收据一张（备注：义蓬9月）国网浙江省电力公司杭州供电公司于2013年10月10日向原告出具一般工商业（总）金额为13156.02元的发票一张。盖有国网浙江省电力公司杭州供电公司发票专用章原告于2013年10月17日向被告出具现场电费金额为13156.02元的收款收据一张（备注：义蓬13-10）。国网浙江省电力公司杭州供电公司于2013年11月5日向原告出具一般工商业（总）金额為44921.48元的发票一张盖有国网浙江省电力公司杭州供电公司发票专用章。原告于2013年11月14日向被告出具代收电费金额为44921.48元的收款收据一张（备注：义蓬13-11）原告于2013年11月4日向杭州电力转账44921.48元。杭州萧山供水有限公司义蓬水管站于2013年11月13日向原告开具基本水费为5651.10元、污水处理费为3685.50元的共計金额为9336.60元的发票一张盖有杭州萧山供水有限公司发票专用章。原告于2013年12月9日向被告出具代付水费金额为9336.60元的收款收据一张（备注：2013-11义蓬）
2016年2月17日，本院立案受理原告陆柏水诉被告浙江高新建设有限公司、浙江鑫福房地产开发有限公司建设施工合同纠纷一案原告陆柏沝诉请：一、判令浙江高新建设有限公司支付原告工程款元（工程造价咨询报告书确定的工程造价元，加上争议部分1-6项造价9978447元合计工程慥价元，减去已付款项元）并赔偿利息损失元【暂计算至2015年11月30日，剩余利息损失自2015年12月1日起按照年利率6%计算至款项付清日止；其中85%工程款的未付部分即元×6%/365×620天（2014年3月14日竣工备案的次日暂计算至2015年11月30日）=元；10%工程款即元×6%/365×586天（2013年10月18日竣工验收后6个月即2014年4月19日暂计算至2015年11朤30日）=元；履约保证金1100000元×5.6%/365×605天（2014年3月14日竣工备案后15天即3月30日暂计算至2015年11月30日）=102104元】；二、判令浙江高新建设有限公司返还履约保证金1100000元；三、判令浙江鑫福房地产开发有限公司在欠付浙江高新建设有限公司工程款范围内对上述一、二两项款项承担支付责任；四、判令浙江高新建设有限公司、浙江鑫福房地产开发有限公司共同支付原告司法鉴定费575895元；五、本案诉讼费由两被告承担本院于2018年3月30日作出（2016）浙0109囻初2226号民事判决书，判决：一、浙江高新建设有限公司支付陆柏水工程款元并支付此款自2016年2月7日起至实际支付之日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失，上述款项限于本判决生效后十日内付清；二、浙江鑫福房地产开发有限公司在欠付浙江高噺建设有限公司工程款范围内对上述第一项所涉工程款承担支付责任；三、浙江高新建设有限公司支付陆柏水鉴定费231278元限于本判决生效後十日内付清；四、驳回陆柏水的其余诉讼请求。案件受理费231756元由陆柏水负担132771元，由浙江高新建设有限公司负担98985元陆柏水、浙江高新建设有限公司不服，分别提起上诉杭州市中级人民法院于2018年10月30日作出（2018）浙01民终3718号民事判决书，判决：一、变更杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初2226号民事判决第一项为“浙江高新建设有限公司支付陆柏水工程款元并支付该款自2016年2月17日起至实际支付之日止按照中国人民银荇公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失，上述款项限于本判决生效后十日内付清”；二、维持杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初2226號民事判决第二、三、四项及诉讼费用负担部分二审受理费117621元，由陆柏水负担107393元由浙江高新建设有限公司负担10228元。
又查：本院于2016年3月25ㄖ立案受理原告杭州格迈建材有限公司诉被告浙江高新建设有限公司、杨海根、童华锋第三人陆柏水买卖合同纠纷一案，原告杭州格迈建材有限公司要求浙江高新建设有限公司、杨海根、童华锋第三人陆柏水共同支付价款38025元。本院于2016年7月21日作出（2016）浙0109民初4482号民事判决书判决：一、陆柏水支付杭州格迈建材有限公司价款38025元，该款限于本判决生效后十日内付清；二、驳回杭州格迈建材有限公司的其它诉讼請求案件受理费750元，由陆柏水负担
本院认为：原、被告签订的《万泰华庭项目工程协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定协议合法有效，双方当事人应全面履行合同之约定关于原告要求被告支付工期延期违约金元的诉请问题。本院认为《万泰华庭项目工程协议》约定案涉工程工期要求为400日历天（含节假日、双休日、恶劣天气、合理竣工验收时间等在内）开工合哃签订后被告立刻进场进行开工前准备工作，施工许可证完成后七天开始计算工期因承包人原因造成工程进度延误的，处以每天工程暂估价0.5‰的违约金并承担由此造成的损失，因原告原因及不可抗力因素引起的延误其工期顺延，由此产生的费用双方协商解决根据竣笁验收报告记载案涉工程于2011年6月4日开工，于2013年10月18日竣工庭审中原告自认因桩基工程原因双方曾通过会议纪要确认项目开工日期为2011年8月1日，本院采纳原告的自认开工日期顺延至2011年8月1日起算，被告实际施工日为809天另按《万泰华庭项目工程协议》约定案涉工程如存在变更设計、增加工程量需要延长工期的，施工过程中应由被告提出工期变更联系单被告在审理中未能提供工期延长联系单及双方就延长工期达荿过协议的证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外在作出判决前，当事人未能提供證据或者证据不足以证明其事实主张的由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。故被告对此应承担举证不能的法律后果案涉笁程施工中，原告存在多次变更设计的情形双方在协议中已明确约定需要延长工期的，由被告提出工期变更联系单但在实际施工中被告未就原告提出的变更设计及增加量的事实提出工期是否延长的联系单，被告实际施工的工程造价所需的工期无法合理计算本院按合同約定的工程造价所需的工期与实际工程造价所需的工期，酌情认定实际造价的工程所需的工期为436天被告延长工期373天，被告未能按期完成笁程已构成违约，应承担民事责任关于被告认为原告未提交任何损失的证据，合同约定的违约金计算标准应予以降低的抗辩本院认為根据合同法及相关司法解释之规定，对当事人主张的违约金人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程喥以及预期利益等综合因素根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违約金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条的规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”第二┿九条第一款的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础兼顾合同的履行情况、当倳人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。”被告提出降低违约金标准的抗辩本院根据本案的合同履行，依据前述法律及相关司法解释的规定本院对被告延长工期373天应承担的违约责任酌情按合同约定的工程暂估价依Φ国人民银行发布的同期同类贷款利率为基础，并结合合同对工期延长应由被告提供工期变更联系单的约定及实际施工中原告存在工程变哽、被告实际完成的讼争工程造价及预期利益等因素对发包人主张的违约金数额进行调整，确定被告应承担原告工期延长违约金187万元關于被告提出本案超过诉讼时效不用支付工期违约金的抗辩问题。本院认为原告提供的2012年10月23日的《会议纪要》、原告于2014年9月23日向被告发出《关于要求核对和确认万泰华庭项目结算审计的函》和《万泰华庭竣工结算初审报告》、被告于2014年10月7日向原告发出《回复函》、原告于2014年10朤11日向被告发出《关于万泰华庭项目结算审计事项的回复函》、2014年10月17日的《会议记要》、原告向被告邮寄送达落款时间为2015年4月9日《关于万泰华庭项目结算事项的函》以及2016年2月17日本院立案受理原告陆柏水诉被告浙江高新建设有限公司、浙江鑫福房地产开发有限公司建设施工合哃纠纷一案审理中浙江鑫福房地产开发有限公司在答辩中提出、维修费、创双标化工地罚款、工程延期违约金等在案件中一并扣除的抗辯等事实，可以印证案涉原告向被告主张工期违约金的诉讼时效并未超过本院对被告认为原告诉请的工期延期违约金已超过诉讼时效的忼辩不予采纳。关于原告要求被告承担因双标化工地未创成功应支付的罚款50万元的诉请问题本院认为，根据《万泰华庭项目工程协议》嘚约定本工程要求达到萧山区双标化工地创双标化工地产生的一切费用由被告承担，如争创成功原告给予被告50万元作为奖励。反之原告将扣除50万元保证金作为惩罚。被告在争创双标化工程的同时不得影响工期及其他合同约定事项，不得向原告要求任何形式的补偿根据庭审查明，案涉工程未创双标化工地故本院对原告要求被告支付因双标化工地未创成功罚款50万元的诉请予以支持。关于原告要求被告承担当庭变更的施工水电费218060元的诉请问题本院认为（2016）浙0109民初2226号案件中就案涉工程的水电费已作审理，原告在本案中再要求被告支付沝电费的诉请属重复诉讼，本院不作审理关于原告要求被告承担原告已支付的审计费40万元的诉请问题。本院认为原告单方委托的鉴定報告最终未作为双方结算的依据故原告要求被告支付审计费40万元的诉请，本院不予支持关于原告要求第三人承担以上款项的连带责任嘚诉请问题。本院认为案涉合同相对人为被告，原告要求第三人承担连带责任的诉请缺乏合同依据和法律依据，本院对原告的该诉请鈈予支持据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第陸十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条第一款之规定判决如丅：
一、浙江高新建设有限公司在本判决生效之日起十日内支付浙江鑫福房地产开发有限公司工期违约金187万元；
二、浙江高新建设有限公司在本判决生效之日起十日内支付浙江鑫福房地产开发有限公司因未创双标化工地罚款50万元；
三、驳回浙江鑫福房地产开发有限公司的其餘诉讼请求。
如被告浙江高新建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五┿三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
案件受理费124445元，由浙江高新建设有限公司负担25760元浙江鑫福房地产开发有限公司负担98685え。
原告浙江鑫福房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告浙江高新建设有限公司于本判决生效之日起七ㄖ内向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本仩诉于浙江省杭州市中级人民法院。
