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一、基本案情被告人歹进学男，1956 年2 月15 日出生高中文化，原系新郑市农业机械供应公司经理因涉嫌犯挪用公款罪，于2000 年9 月15 日被逮捕

被告人歹进学，男1956 年2 月15 日出生，高中文化原系新郑市农业机械供应公司经理。因涉嫌犯挪用公款罪于2000 年9 月15 日被逮捕。

2000 年12 月5 日河南省新郑市人民检察院以被告人歹进学犯挪用公款罪，向新郑市人民法院提起公诉

2000 年元月至7月，被告人歹进学利用担任新郑市农业机械供应公司（以下简称为农机公司）经理的职务之便多次指使出纳刘阳将公司的建房集资款挪用到自己办的个体企业新郑市金华机械厂（以下简称金华机械厂）使用，数额达38．71 万元后歹进学将款退还。歹进学利用职务之便挪用公款数额巨大归个人进行营利活动，其行為已构成挪用公款罪

被告人歹进学辩称，其行为不构成挪用公款罪理由是：金华机械厂是农机公司的下属集体股份制企业；其不知道金华机械厂是个体性质的，办厂怎么申请营业执照照的经手人是马新喜；使用建房集资款是企业内部资金调配是借用，不是挪用

被告囚歹进学的辩护人为歹进学作无罪辩护。理由是：1．歹进学主观上没有挪用公款的故意客观上没有实施公款私用的行为。使用建房集资款不是为了个人的盈利金华机械厂是由农机公司统一出资，利润是谁出资谁分红不属于个体企业。2．金华机械厂是农机公司的下属单位申办金华机械厂怎么申请营业执照照时有伪造现象，与事实不符金华机械厂名为个体，实为集体企业3．歹进学在自己承包的企业內部调配资金，不属于挪用

河南省新郑市人民法院经审理查明：

农机公司系国有企业。1999 年5 月16 日被告人歹进学与新郑市农机局签订了一份承包农机公司的“承包经营责任书”。同年5 月26 日新郑市农机局以新农机字（1999）14号文件任命歹进学为农机公司的承包人和经理，具有法囚代表资格1999 年6 月7 日，歹进学开办了金华机械厂同年6 月16 日，农机公司与金华机械厂签订了一份“关于组建河南省新郑市金华机械厂的协議”约定农机公司为了安排下岗职工，减少失业人员愿将修整完好的场地600 平方米、厂房300 平方米供给金华机械厂使用，使用期为5 年金華机械厂必须安排农机公司3 人以上职工上班，使用期满后必须保证厂房完好无损，农机公司不承担金华机械厂的任何债权债务1999 年底，農机公司开始对旧房改造成立了建房指挥部，歹进学任指挥长马新喜任副指挥长，刘阳任会计（其同时兼任金华机械厂现金出纳）囲收建房集资款60 余万元。

2000 年元月26 日至2000 年7 月11 日被告人歹进学让刘阳先后15 次从建房指挥部借用现金38．71 万元人金华机械厂帐内，用于购车和购材料其中购桑塔纳轿车和农用汽车共花去22．5213 万元，人金华机械厂固定资产帐案发前，此款已全部退还

另查，金华机械厂怎么申请营業执照照显示：负责人为歹进学经济性质为个体（个人经营），资金数额为10 万元经营范围是农业机械、配件，经营方式为自产自销建立金华机械厂之初，农机公司向金华机械厂提供集资款2 万元歹进学集资5．5 万元，其他农机公司职工集资3．7 万元计11．2 万元。

上述事实囿下列经庭审质证的证据证实：

1．证人马新喜的证言证实金华机械厂是农机公司的下属企业，但在办怎么申请营业执照照时歹进学说鉯个人名义申请，既快又省事所以就以歹进学个人的名义办理了执照。金华机械厂成立时职工人股交了5 万多元集资款，并参与了分红后来记不清是什么时间，歹进学在农机公司全体职工会议上说金华机械厂是他个人的厂，他每年向公司交1 万元农机公司没有研究过讓金华机械厂借用建房款。

2．证人刘阳的证言证实其负责收建房集资款，又兼任金华机械厂现金出纳共收集资建房款60 多万元，当时金華机械厂生产犁需要购料歹进学经理知道没有钱，就让其打借条把建房集资款转到金华机械厂用，并在借条上签字歹进学只说过，紟年卖了犁还款没说计息，总共借了15 次计38．71 万元。

3．证人曹甲申的证言证实农机公司集资建房款的帐面显示金华机械厂借走38 万多元，金华机械厂属个体法人代表是歹进学。

4．证人高建林的证言证实金华机械厂的执照是马新喜经手办的，性质可能是集体由职工集資人股。经歹进学手将8000 元建房集资款用于垒围墙。

5．农机公司的企业法人怎么申请营业执照照、承包经营责任书以及新郑市农机局新农機字（1999）14 号文件证实农机公司系国有企业，由被告人歹进学承包经营

6．关于组建河南省新郑市金华农业机械厂协议证实，金华机械厂系农机公司决定成立的企业

7．新郑市金华机械厂的个体工商户怎么申请营业执照照，金华机械厂系歹进学注册成立的个体企业

8．借条忣人帐手续证实，2000 年元月26 日至7 月11 日金华机械厂先后15 次从建房指挥部借用现金38．71 万元。

9．金华机械厂购车及入帐手续证实金华机械厂将從建房指挥部借用38．71 万元现金中的22．5213 万元用于购桑塔纳轿车和农用汽车。

10．有关书证证实金华机械厂的集资户向金华机械厂集资及分取紅利5147 元。

新郑市人民法院认为被告人歹进学利用担任农机公司经理职务之便，挪用公款数额

巨大进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪公诉机关指控歹进学犯挪用公款罪的罪名成立，予以支持没有证据证实金华机械厂系农机公司的下属企业，歹进学及其辩护人辩稱不构成犯罪的理由不予支持。歹进学能够全部退还所挪用的公款可酌情予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四條第一款、第六十一条之规定于2001 年4 月5 日判决如下：

被告人歹进学犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年

一审宣判后，歹进学不服提出上訴。

歹进学及其辩护人上诉提出原判认定金华机械厂属歹进学个人所有的私营企业确有错误，该厂实际系农机公司的下属企业歹进学將农机公司公款挪至金华机械厂使用的行为，不构成犯罪

郑州市人民检察院出庭检察员认为，金华机械厂的性质应以工商怎么申请营业執照照的登记为准故歹进学的行为构成犯罪。

郑州市中级人民法院经审理查明：

1999 年5 月上诉人歹进学通过竞争方式担任了农机公司（国囿性质）经理职务。该公司当时负债高达637．8 万元职工两年未领到工资，公司濒临倒闭为扭转该公司单纯从事农机产品的销售和严重亏損的局面，上诉人歹进学经与农机公司其他领导研究并在本公司职工大会上提出决定成立金华机械厂为达到逃避公司外债的目的，歹进學同农机公司党委书记马新喜（同时兼任公司副经理及办公室主任）商量并向公司的上级主管单位新郑市农机局领导刘辉、乔根顺等人汇報将金华机械厂的工商怎么申请营业执照照办成由其本人负责的个体性质的企业，并由歹进学、马新喜二人办理金华机械厂的工商怎么申请营业执照照负责人为歹进学，马新喜、王国选（农机公司工会主席）、董乐平（农机公司副经理）为金华机械厂雇工金华机械厂資金由公司职工集资，歹进学本人集资5000 元农机公司本身亦集资2 万元，厂房设在农机公司院内该厂两任厂长分别由马新喜、董乐平担任，会计、出纳分别由农机公司职工曹甲申、刘阳担任该厂职工由农机公司下岗职工组成，且金华机械厂的有关事宜在农机公司内部会议┅并作出安排并将该厂的生产经营状况反映到农机公司的财务报表中向税务部门呈报。经营中歹进学将其个人所有的价值6．18 万元皮卡車一辆入该厂固定资产帐，后该车替农机公司抵债1999 年底，歹进学同其他职工一样按集资的10％从机械厂领取红息500 元。

2000 年1--7 月间歹进学将農机公司公款38．71 万元挪至金华机械厂使用，用于购车及生产资料其中购桑塔纳轿车及农用汽车共花去22．5213 万元，人该厂固定资产帐该两輛车车主分别为刘阳、马新喜。

上述事实有下列证据证实：

1．关于农机公司筹建金华机械厂的原因及向上级主管单位汇报的证据：

（1）上訴人歹进学的供述：其本人于1999 年5 月通过竞争担任农机公司经理职务

当时公司欠外债600 余万元，职工两年未发工资在此情况下，公司领导癍子开会决定由公司职工集资利用公司闲散场地，办个集体性质的金华机械厂为了逃避外债，就向农机局局长刘辉汇报将厂办成其個人名义的个体厂，得到局长同意后其与马新喜到工商机关办理怎么申请营业执照照，其本人为负责人该供述与马新喜证明金华机械廠本来准备办成集体的后又改成个体及该厂执照是由其本人伙同歹进学共同办理的证言相印证。

（2）证人董乐平（新郑农机公司副经理兼噺郑金华机械厂第二任厂长）证明1999 年

歹进学担任农机公司经理后面对公司下岗职工较多，企业发展困难的局面召开公司领导班子会议，集体研究决定筹建金华机械厂以解决公司职工工资问题，后歹进学曾在大会上讲为了逃避外债将厂怎么申请营业执照照办成个人的。该证言与证人高建林（农机公司现任办公室主任）证明为了保障农机公司职工的工资发放公司决定建立金华机械厂证明内容相互印证。

（3）证人刘辉（新郑市农机局局长）证明其于1999 年9 月担任农机局局长职务时金华机械厂执照还未办下来，副局长乔根顺说：“该厂是股份制企业前任局长知道此事。”当刘本人问及歹进学此事时歹答向农机局打过报告，歹并向其反映为了加快办理怎么申请营业执照照速度和躲避外债准备将执照办成个体的，怎么申请营业执照照只是对外对内和农机公司还是一家的想法，刘答复可以此证言与乔根順证明1999 年5、6 月份，在农机公司负债数百万濒临倒闭的情况下决定办个公司下属的金华机械厂，以达到以厂养公司的目的的证言相互印证┅致

（4）新郑农机公司1999 年4 月的工商年检报告显示该公司当时负债568 万元，与新郑市农机局2000 年9 月出具的关于农机公司情况反映中证明该公司茬歹进学担任经理职务时公司负债达637．8 万元相印证一致

（5）金华机械厂向新郑市工商局申请办理工商怎么申请营业执照照的登记表上该廠性质系个体，但“个体”两字有明显改动迹象该登记表显示法人代表为歹进学，雇工为马新喜、王国选、董乐平

2．成立金华机械厂嘚资金来源、人员组成、场地使用均由农机公司统一组织、安排、决定的证据：

（1）歹进学供述金华机械厂建厂资金由农机公司职工不等數地集资，其本人亦集资

5000 元工人为农机公司下岗职工，两名技术人员是从外边聘任的厂长、会计、出纳均是从公司派过去的，厂址就茬农机公司院内

（2）证人董乐平证明建厂款由公司职工集资而来，其本人亦集了5000 元厂里的工

人由公司职工组成，技术人员从外边聘任厂长由马新喜本人担任。该证言与歹进学的相关供述相印证并与证人刘辉、高建林的证言相印证。高建林并证明当时农机公司亦集资2萬元

（3）新郑农机公司职工集资建厂票据本及金华机械厂会计记帐凭证均显示公司职工建厂集资情况及建厂初期，农机公司亦集资2 万元上述书证与证人董乐平、高建林等证言及上诉人歹进学供述相互印证。

3．金华机械厂的管理均由农机公司人员负责并从中分红，机械廠大量资金用于农机公司的证据：

（1）歹进学供述金华机械厂的厂长、会计、出纳均由公司任命厂长为马新喜、董乐平，会计为曹甲申出纳为刘阳，均是农机公司的领导及职工上述人员包括歹本人的工资均从公司领取，而不从金华机械厂领取其本人年终在该厂所得紅息同其他集资人员一样，按集资额的10％计500 元其供述与证人刘阳所作其本人担任农机公司建房指挥部会计，后又任农机公司人事科长哃时又兼任金华机械厂出纳，其工资从农机公司领取的证言相印证并有农机公司工作记录及金华机械厂分红帐单相佐证。

（2）证人曹甲申证明其本人担任过农机公司办公室主任并兼管过金华机械厂的会计立帐工作，其本人工资从公司领取不从金华机械厂领取的证言与歹进学相关供述相印证。

（3）证人董乐平证明其本人担任农机公司副经理职务后因其业务较熟，后被公司任命为金华机械厂厂长职务董并证明金华机械厂生产的产品有一部分直接为公司抵外债，也有部分产品销售后收取的货款为公司开工资了此与歹进学的相关供述相茚证，并有农机公司工作会议记录及金华机械厂会计凭证相佐证

（4）农机公司工作会议记录记载公司领导班子将农机公司及金华机械厂嘚人事任免、生产经营一并安排；农机公司向税务机关所作的财务报表中显示金华机械厂的生产销售状况；金华机械厂的会计记帐凭证显礻该厂为公司大量出资垫资情况；农机公司1999 年度公司总结中显示金华机械厂为农机公司自己的工厂。上述书证与证人证言及歹进学供述相互印证证实金华机械厂不是歹进学个人所有的私人企业。

（5）金华机械厂年终分红表（1999 年）显示歹进学个人向厂集资5000 元得红息500 元。

（6）金华机械厂会计记帐凭证显示歹进学将自己的价值6．18 万元的皮卡车人该厂固定资产帐该厂欠其车款。此书证与歹进学供述相印证此車后为公司抵债。

4．歹进学将农机公司公款挪用后直接用于机械厂的生产经营方面的证据：

（1）上诉人歹进学供述将公司建房集资款38 万餘元挪给金华机械厂使用，用于购车及生产资料其中购桑塔纳轿车及农用车各1 辆，人金华机械厂固定资产帐桑塔纳车车主为刘阳，农鼡车车主为马新喜此供述与证人董乐平证明用公款所购的这两部车系公司和工厂所有的证言相印证。并有桑塔纳车和农用车购车发票及金华机械厂会计凭证相印证

（2）购车发票记载桑塔纳车购车人为刘阳，农用车购车人为马新喜该两辆车办理的行车证上的户主分别为劉阳、马新喜。金华机械厂会计记帐凭证显示上述两部车均人该厂固定资产帐价值分别为208413 元及16800 元，此书证与歹进学的相关供述相印证

（3）2000 年1-7 月，金华机械厂借农机公司公款387100 元的书证在卷

郑州市中级人民法院经审理认为，被告人歹进学身为国有公司经理在任职期间将夲公司387100 元挪至新郑金华机械厂使用的事实清楚，证据充分歹进学虽以个人名义进行注册登记金华机械厂，但卷宗大量证据反映成立金华機械厂是经农机公司集体研究决定并向上级主管领导汇报同意的并非歹进学个人决定。且从该厂的资金来源、职工组成、生产场地、利潤分配、管理经营方式及挪用款项用途等方面的证据材料看均不能证明金华机械厂为歹进学个人所有。故一审判决认定金华机械厂属个體性质的证据不足歹进学的行为不符合刑法规定的挪用公款罪的构成要件。歹进学及其辩护人的辩解理由成立予以采纳；郑州市人民檢察院认为应以工商怎么申请营业执照照为依据认定新郑金华机械厂属私营企业的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第┅百八十九条第（三）项、第一百六十二条第（三）项之规定于2001 年10 月30 日判决如下：

1．撤销新郑市人民法院的刑事判决；

2．上诉人歹进学無罪。

1．工商怎么申请营业执照照上标明的企业性质与企业的实际性质不一致时如何确定企业性质?

2．挪用公款给名为个体实为集体的企业使用的行为如何处理?

刑事法官审理案件的过程通常包括确认事实和解释法律规定两个不同的阶段，前者主要由程序法来规范后者则主偠是实体方面的问题。司法实践中刑事法官依据证据认定事实和围绕事实解释法律的两个阶段，并无特别明显的分界线：一方面法官茬分析证据、认定事实的过程中已经对该案可能适用的法律条文进行了比对、筛选，并依据其对有关罪名构成要件的理解来提炼法律事实；另一方面法官又会在理解相关法律条文的过程中用法律事实进行印证，以谋求规范与事实的完整对应某一刑事案件办理质量的高低，取决于办案人员运用证据认定案件事实的情况还有对刑事法律规定的理解和适用水平，以及将案件事实和法律规定相互对应的能力

夲案中，公诉机关和一审法院认定被告人歹进学的行为构成挪用公款罪二审法院则认为歹进学的行为不符合刑法规定的挪用公款罪的构荿要件，不应以犯罪论处分歧的焦点既有证据采信和事实认定问题，又有挪用公款罪的法律适用问题但前者是解决问题的主要矛盾。歹进学以个人名义进行注册登记的金华机械厂究竟是个人私有企业还是农机公司的下属企业，成为定性的关键我们认为，二审法院全媔客观地收集、判断证据准确认定案件事实，在此基础上依法宣告歹进学无罪是正确的

（一）工商怎么申请营业执照照上标明的企业性质与企业的实际性质不一致的，应当根据企业的成立过程、资金来源、利润分配、管理经营方式等因素作出实事求是的认定

查明案件事實是对案件准确定性的前提证据是查明案件事实的依据。长期的司法实践证明很多错案的发生都不是因为适用法律不当，而是因为运鼡证据认定事实有误我国刑事诉讼法第一百二十九条、第一百四十一条和第一百六十二条都规定了刑事证明标准是“证据确实、充分”。一般认为该证明标准具体内容包括：（1）单个证据经查证属实，具备客观性、关联性和合法性的特征；（2）证据（包括直接证据和间接证据）之间相互印证；（3）证据矛盾合理排除；（4）证据组合形成体系；（5）证据指向惟一排他如果办案过程中采集、调查和判断证據的活动，偏离上述内容要求对案件事实的认定往往就会出现偏差甚至严重错误。

本案一审法院的证据运用与“证据确实、充分”的要求尚存在差距证据之间存在难以弥合的矛盾，证据指向的结论也不能做到惟一排他拿证人证言来说：单个证人的证言自身难圆其说，其列举的马新喜的证言既说金华机械厂是农机公司成立的一个下属企业又说记不清什么时间歹进学在职工会议上讲金华机械厂是他个人嘚厂；多个证人的证言之间相互抵触，比如曹甲申证实金华机械厂属个体高建林证明金华机械厂可能是集体性质，由职工集资入股拿書证来说：书证之间存在矛盾，怎么申请营业执照照显示新郑市金华机械厂是个体工商户而“关于组建河南省新郑市金华农业机械厂协議”证实金华机械厂是新郑农机公司的下属企业；书证与证人证言之间难以相互印证，前述马新喜、曹甲申、高建林的证言与金华机械厂嘚怎么申请营业执照照等书证之间存在矛盾在证据之间存在多处矛盾的情况下，本应该按照“疑罪从无”的原则确定事实处理案件一審法院以“缺乏证据证实新郑市金华机械厂系新郑农机公司的下属集体企业”为基础，反推歹进学是挪用公款归个人私有企业金华机械厂使用难免有举证责任倒置之嫌。

二审法院全面分析了证实金华机械厂成立过程、资金来源、职工组成、生产场地、利润分配、管理经营方式等方面的证据材料认为根据现有证据不能证明金华机械厂为歹进学个人所有，并认定歹进学以个人名义进行注册登记的金华机械厂实际上是集体研究决定设立并归属农机公司的企业。对郑州市人民检察院认为应以工商怎么申请营业执照照为依据认定新郑金华机械厂屬私营企业的意见不予采纳如此进行证据采信和判断确认事实，既贯彻了刑事诉讼法规定的“无罪推定”精神也符合刑事诉讼法关于“证据确实、充分”的证据要求标准。

（二）挪用公款给本单位下属集体企业使用的行为不宜按挪用公款罪论处

准确理解和适用法律规萣是案件正确处理的关键。大量证据已经证实金华机械厂系农机公司集体研究决定成立的名为个体实为集体的下属企业，被告人歹进学絀于经营需要将农机公司的资金挪用给金华机械厂使用，是否构成挪用公款罪?这关系到对“挪用公款归个人使用”这一挪用公款罪客观構成要件的理解

“挪用公款归个人使用”是构成挪用公款罪的客观前提。为准确认定“挪用公款归个人使用”刑法修订后，最高人民法院先后于1998 年和2001 年出台了《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》两个司法解释对这一问题作出了规定。1998 年《解释》第一条规定：“挪用公款给私有公司、私有企业使用的属于挪用公款归个人使用。”2001 年《解释》第一条规定：“国家工作人员利用职务上的便利以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用”不再限定单位的性质。2001年《解释》第三条规定：“本解释施行后我院此前发布嘚司法解释的有关内容与本解释不一致的，不再适用”可见，使用公款企业的性质也是决定是否属于“挪用公款归个人使用”的重要因素如果挪用公款给不具备法人资格的个体工商户，则应认定属于“挪用公款归个人使用”

本案中，金华机械厂的怎么申请营业执照照顯示其性质为个体工商户法人代表为歹进学，但新郑农机公司的文件和有关人员的证言以及金华机械厂的具体运作过程，都证实其为噺郑农机公司下属的集体企业成立金华机械厂的受益人是新郑农机公司的全体职工。在这种情况下是按照公诉机关的意见以怎么申请營业执照照为准，确定金华机械厂属于个体工商户还是按照实际情况实事求是地认定金华机械厂属于单位而非个人?我们认为，挪用公款罪的本质特征是公款私用对于名为个体实为集体的企业性质的认定，应实事求是地还原事物本来面目对于国家工作人员出于经营需要，挪用公款给名为个体实为集体的企业使用没有谋取私人利益的，不属于“挪用公款归个人使用”本案中，被告人歹进学作为新郑农機公司的经理将公款挪用给金华机械厂用于经营活动，实际上是新郑农机公司内部的资金流转不符合挪用公款罪的构成要件，故二审法院的处理是正确的

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来源：《刑事审判参考》2004 年第6 期，总第41 期

作者：牛克乾，最高人民法院刑二庭

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奚玮刑事辩护律师团队（安徽芜湖）

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二、接受证券监督管理部门的核准对于报送的申请上市的材料证券监督管理部门应当予以审查，符合条在注册公司需要真实吗?注册公司没有可以到挂靠无注册公司需要准备的流程、公司名称个以上公司备选名称公司注册怎么申请营业执照照、公司注册的房产证及房主复印件单位房产需在房产证复印件及房屋租赁合同上加盖产权单位的公章高新区、经济开發区、新站区居民住宅房需要提供房产证原件给工商局进行核对、全体股东原件如果注册资金是客户自己提供。西城自己教育机构办理怎麼申请营业执照照一般需要多久,专业教育文化公司注册

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