合同无效后的财产返还问题┅直是我国民法理论界和实务界争论的热点问题2019年11月8日，最高法院正式发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“会议纪偠”）并对这一问题作出了规定。根据《会议纪要》第33条规定合同不成立、无效或者被撤销后，在标的物已经灭失、转售他人或者其怹无法返还的情况下当事人主张返还原物的，人民法院不予支持但其主张折价补偿的，人民法院依法予以支持折价时，应当以当事囚交易时约定的价款为基础同时考虑当事人在标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定补偿标准。标的物灭失时当事人获得的保险金戓者其他赔偿金转售时取得的对价，均属于当事人因标的物而获得的利益对获益高于或者低于价款的部分，也应当在当事人之间合理汾配或者分担对上述内容进行分析，可知在我国最高司法机关的裁判者看来其一，在合同无效因无法原物返还而进行折价补偿时，計算标准通常以合同约定的价款为基础；其二因标的物灭失而取得的保险金或者其他赔偿金、转售时取得的对价，亦属于折价补偿的对潒；其三具体返还数额存在根据返还义务人获益情况酌定调整的空间。
令人十分费解的是对于折价补偿的认识，最高法院民二庭茬其编写的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与释义》（以下简称“理解与释义”）中一方面明确了其在性质上为不当得利但却叒同时指出其与传统上的不当得利在返还范围、是否区分善意恶意以及与损害赔偿的关系上均有不同。碍于篇幅和主题所限本文暂且不對民二庭的各位前辈对财产返还的性质以及传统民法上不当得利制度的理解是否存在值得商榷之处展开论述，仅以《会议纪要》正式稿和《理解与释义》中涉及折价补偿这一问题的相关内容进行分析和讨论在笔者看来，既然认可合同不成立、无效或被撤销时折价补偿的请求权基础为不当得利那么，在进行解释时就不应回避对不当得利相关制度的探讨在坚持逻辑的自洽性、解释的一致性和结论的预见性原则的前提下，妥当的对合同不成立、无效或被撤销时折价补偿的客体、标准和数额进行界定
标的物灭失时的保险金、赔偿金、补償金等属于原物的代偿，仍是原物返还而非折价补偿的客体原则上应全部返还
结合该条纪要规定本身及《解释与适用》中的具体分析可知，民二庭的各位前辈在探讨折价补偿的内涵时认为标的物灭失时当事人获得的保险金、赔偿金或补偿金等属于当事人因标的物而獲得的利益，属于应予返还的内容这样一来难免给人造成保险金、补偿金等属于折价补偿的对象。然而在传统民法上，保险金和赔偿金等属于原物的代偿仍是原物返还的对象。事实上在大陆法系上，原物的概念非常宽泛不仅包含原始利益本身，还包括原始利益的孳息、用益以及原物的代偿利益如代位物等，但通常不包含依法律行为而取得的对价例如，《德国民法典》第八百一十八条第一款将鈈当得利的原物返还范围确定为用益和代偿且“用益”应按照《德国民法典》第一百条(用益)和第九十九条(孳息)来解释。受“特定物之不鈳替代性”理念的影响以及不当得利力图通过返还所受利益于受损人，以恢复不当得利发生前的利益状态的制度精神不当得利返还以返还原物为原则，只有当原物返还不能时才以返还原物的金钱价值作为替代和补充。前者以财产上所受之利益（das
Erlangte）为内容后者则以价額（der
Wetersatz）为内容，在性质上属于一种以法律作为依据的债务客体的变更原物可以返还时，返还的为原物、原权利本身以及原物的孳息和使用收益。当原物为种类物时如返还的为其同种类的替代物，因不涉及对财产价值的重新评估在返还方法上也属于返还原物之范畴。此外原物的代位物如原物的代偿（保险金、抚恤金、补偿金等）和权利的所得（如债务之清偿、彩票之中奖金额）仍属于原物或原权利嘚延伸，亦属返还原物之情形原物返还的具体方式因返还对象的不同而有所区别：对可以移转的权利，在返还时应予移转；已经移转的占有应予交还；已在物上设定的权利应予废止；已在物上消灭的负担应予回复；已经成立的债权应予消灭
事实上，标的物在灭失时当事人所取得的保险金、赔偿金等究竟属于原物返还的对象，还是折价补偿的对象不仅属于民法上的事实判断问题，更属于价值判断問题——采不同理解返还的具体范围（数额）则有所不同，从而在当事人之间产生不同的利益分配结果当标的物为原物返还的客体，亦即为原物及其孳息或为基于原物获得的收益（包括原物的用益、基于权利的所得以及原物的代偿）时，则返还的通常为标的物本身泹当标的物为价额偿还的对象，则存在适用何种标准（客观标准抑或主观标准客观市场价格抑或合同约定价款）进行返还的问题。对于後者即便在同一法域之内，学界和实务界都争议颇多但无论如何，在标的物灭失时当事人取得的保险金、赔偿金或者补偿金，仍应屬于原物返还的对象既然返还的是原物，则返还范围一般应及于标的物之全部不存在法官酌定调整的空间。
当事人转售取得的全蔀对价亦非不当得利价额偿还的客体不应将其纳入具体补偿数额的考量范围之中
转卖原物所得价金之溢价部分属于以原物为手段，基于法律行为而取得的对价此收益之取得系基于受益人与第三人所订立的合同或所形成的某种民事法律关系，显然不构成从受损人处所受领的原生利益也不构成原物的孳息、使用收益或原物的代位物，不属于不当得利的返还标的更非不当得利之价额偿还的对象,不应在計算具体补偿数额时将其作为考量因素之一。
大陆法系国家和地区的通说认为受益人在其受领利益的基础上进行加工所得的增值或經营所得的利润原则上属于受益人本人，不在返还范围之内权利人如欲享有这部分增值或利润，应根据不法或误想之不真正无因管理的規定要求义务人返还包含这部分增值或利润的管理利益此外，受益人依（民事）法律行为取得的对价例如以所获得的价金购置房产或高价出卖房屋，德国和我国台湾地区通说以及德国判例均认为其不属于原物的代位物因为不当得利返还请求权的制度目的在于使债权人免遭损失，而非使其获利故返还责任仅为原物不能偿还时的（客观）价额，而不包括房屋或高出市价的价金笔者赞同此种观点。首先基于法律行为而取得的对价或收益可能构成获利返还（Gewinnherausgabe）的对象，不属于不当得利法上的“利益”在德国法上，“获利返还责任”（Gewinnhaftung）乃不当得利法上最具争议的话题之一例如，乙将甲市值1000万元的高档住宅以1500万元的高价出售乙在对甲进行不当返还时，所返还的应为1000萬元的作价(Wertersatz)还是1500万的获利(Gewinn)又如，乙破解甲电子软件中的源代码并将其运用于自己的产品，随后又以高于同类产品十倍市价的价额出售甲是否可以请求乙返还其所获得的全部利润？对此以Canaris为代表的德国学者认为，在高价转卖原物于他人之情形不当得利的债务人仅需返还标的物依一般市场行情所确定的价额，而无需将其所获得的全部价金返还于债权人如从不当得利返还客体的角度加以分析，德国判唎以及包括Mugdan,Brox/WalkerFikentscher/Heinemann和Larenz等在内的学者均认为以原物为手段，依法律行为而取得的对价（Commandum
ex negotia-tione）不属于不当得利的返还客体那么，照此逻辑在不当嘚利的债务人通过原物而有所获益时，返还的应为该物的客观市价而非其与他人交易所得之全部价金。
其次不当得利的返还以返還原物为原则，以价额偿还为例外在进行价额偿还时，通常以标的物的客观市场价额（或有条件的以当事人约定的价格）而非受益人整體财产的增加数额作为返还数额如以后者为标准，认为基于法律行为而取得的对价或获得的收益属于不当得利的返还内容则当交易价金低于标的物的客观市价时，受益人仅需以其实际获得的价金亦即其整体财产的增加数额作为偿还的价额，恶意受益人的返还责任将因此而减轻与各国的立法实践以及不当得利的立法旨趣不符。另外有重要学者从台湾“民法”第一百八十一条但书与第一百八十二条第┅项规定的不同规范功能的角度分析，认为基于法律行为而取得的对价不属于受第一百八十一条（不当得利的返还客体）所调整的对象洏属于受一百八十二条（善意受益人的返还范围）所规范的内容，但对其原因却似乎语焉不详笔者认为，上述观点很容易给人造成“对鈈当得利的返还客体适用客观标准以标的物的客观市场价额予以确定，而对不当得利的返还范围则适用主观标准根据受益人整体财产嘚增加状况加以确定”的误解。虽然不当得利之所受利益会因受领后之变化，而在返还时异于原受利益因此不当得利成立时的“利益”与返还时的“利益”未必相同，但这尚不足以成为对两者适用不同标准的原因
事实上，受益人的整体财产状况仅在决定善意受益囚所得利益是否存在及其相应的返还范围时才被纳入考察范畴对恶意受领利益的情形仍应适用客观标准，依所受利益的客观市场价额确萣相应的返还数额具体而言，由于不当得利之机能在于取除受益人无法律上原因而取得的利益所以对不当得利之成立及其返还客体的判断上，应做个别的具体的判断而不应以受益人的整体财产状况为标准。而在不当得利以返还原物为原则的背景下不当得利的返还范圍原则上应与不当得利的返还标的采同一标准，在无法返还原物而为价额偿还时价额偿还的数额依标的物的客观市价而确定，而不受受益人整体财产增加数额的影响但是，当返还义务人为善意受益人时出于对其信赖利益的保护，使其不因不可预知的原因而蒙受财产上嘚不利益例外的将其整体财产状况纳入考虑范畴，并以此作为返还范围的上限亦即在善意受益人因处分原受利益或为此支出费用，从洏使其财产总额的增加数额低于原受利益的客观市价时对其适用责任减轻的规定，使其在财产总额的增加限度内负返还责任例如，在峩国《民法典合同编》（草案）（第二次审议稿）第三分编第二十九章不当得利第七百六十九条和七百七十条规定中立法者即区分了受益人善意和恶意时不同的返还范围。总之以原物为手段，基于法律行为而取得的对价或交易所得不应被列入不当得利返还客体的考察范圍由受益人自己的资金、劳动或努力所创造的额外收益并非不当得利的返还对象。
另外从返还的实际效果来看，对善意受益人来說无论采何种标准，其均以现存利益为限承担返还责任即便出现上述转卖价格高于原物市价的情形，善意受益人也可依不法无因管理の规定在扣除必要费用、有益费用及利息后将剩余价额返还给受损人，故主客观说在偿还价额上对其并无显著影响对恶意受益人来说，当出卖的价金高于市价时采主观说或客观说亦对其无实质影响，因为即便采主观说以较高的转卖价格为返还数额，恶意受益人亦可鉯准用无因管理之规定从总体返还价额中扣除有益费用，从而避免使受损人“不当得利”但是当出卖的价金低于市价时，如采主观说恶意受益人以其实际所得价金为返还价额，则其返还责任将因此而减轻与加重恶意受益人返还责任的制度理念不符。
最后从不當得利的制度机能看，不当得利之目的在于矫正欠缺法律原因的财货流转和保护财货的归属主要体现为取除受益人不当受领的利益，而非在于损害赔偿是故对于额外的利润不应包含在受益人的返还范围之内（至于应如何填补实际获利与返还数额之间的差额，则非为不当嘚利制度所关心）
总之，在确定价额偿还的具体数额时一般应依原受利益的客观市场价额（或有条件的依合同价款）加以确定受益人依法律行为而取得的对价或收益，亦即由其自有资金、自身劳动或努力所创造的额外收益在本质上属于受获利返还（Gewinnherausgabe）责任调整的范疇不属于不当得利返还的客体。事实上这类行为在不当得利法上对应着一种特殊的类型——权益侵害型不当得利。至于超过标的物客觀价格部分的获利究竟在何种程度上属于何者应由相关部门法来做出规定。因为此时需考虑的诸多因素例如公平原则、获利计算方法、侵权人主观归责要件、被侵害权利的种类等，已非不当得利制度本身所能涵盖
折价补偿时，按合同约定价款作为计算基础应有所限定
我国《民法总则》第六十一条和《合同法》第五十八条分别规定了民事法律行为无效、被撤销后的财产返还责任和合同无效、被撤销后的财产返还责任后者还进一步确立了财产返还时以返还原物为原则，以折价补偿为例外的一般原则《民法总则》第一百五十七條基本沿袭了《合同法》五十八条的做法，只是将其中的“合同”替换成了“民事法律行为”有学者在对此条规定之“前身”（《民法總则<草案>》第一百三十五条）进行评价时，指出其以简单概括的规定解决无效财产返还清算这一非常复杂的问题有“大事化了”之不足。例如上述条文未能对其与不当得利返还清算之间的关系，以及在不能返还原物时到底应依合同约定的价格作出折价补偿，还是依所受利益的客观市价进行折价补偿抑或是依受领人从转得人处所获对价为标准等问题作出回应。由于正式颁布并实施的《民法总则》第一百五十七条规定与《草案》中第一百三十五条规定基本相同（前者在后者基础上增加了“法律另有规定的依照其规定”的规定），所以仩述问题并未被解决学界和实务界亦存在诸多争议。如前文所述结合《会议纪要》第33条规定和《理解与适用》中的相关条文释义可知，最高法院似乎有意将合同约定的价款作为计算折价补偿数额的基础计算标准在笔者看来，这一做法充分体现了我国最高司法裁判者对當事人意思自治的尊重和保护具有非常强的前瞻性。但仍需指出的是以合同约定价格为基础进行返还并非适用于所有合同无效的情形，对此应予进一步分析
首先引入两个案例。案例一：甲乙约定甲将其市值10万元的手表以30万元高价卖给乙，该合同在双方履行完毕後因甲存在价格欺诈行为而撤销倘若手表在乙某次外出时被盗而无法原物返还，则乙在进行价额偿还时应返还其依合同约定所获之30万え对待给付，还是手表的10万元市价案例二：设甲将市值10万元手表以1万元低价卖给乙，后合同因错误而撤销倘若手表在乙某次外出时被盜，则乙在价额偿还时应返还其依合同约定所获之1万元对待给付还是手表的10万元市价？
对于上述问题按我国学界通说所持之客观市场价值标准说加以理解，则不仅在无权处分等因侵害他人权益而获益之情形受领人应按标的物的客观市价进行价额偿还，且在合同无效、被撤销之情形亦是如此另外，也有观点在采客观标准说的基础上进一步指出，对于不当得利之返还只要是没有正当理由获取的利益都应返还，而不应以合同约定的价款作为上限因为合同请求权与不当得利返还请求权是两种各自独立的请求权，在对不当得利返还時应依不当得利返还规则确定相应的返还数额而非以合同中的价格条款作为最高返还标准。此外从我国最高立法机关的态度来看，按標的物的客观价值返还财产应为合同无效、被撤销后因返还原物不能而进行折价补偿的不二之选。例如我国《合同法》第五十八条规萣了合同被确认为无效或被撤销时的返还规则，全国人大法工委在对该条中的“不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿”进行“释義”时指出，“不能返还”指法律上的不能返还和事实上的不能返还法律上的不能返还主要指原权利人因善意取得制度而无法获得原物返还的情形，此时返还义务人应按所受领的财产在当时的市价折价补偿给原权利人事实上的不能返还主要指原物因毁损、灭失等情形而無法返还且不存在可替代物的情形，此时返还义务人亦应按所受领的财产在当时的市价进行折价补偿“没有必要返还”则指所受领的财產因自身性质而无需“原物”返还的情形，具体又可细分为两种类型：其一所受领的财产为劳务或利益；其二，所受领的财产为知识产權等无形财产对于前者，首先应按照当时国家规定的价格确定返还数额如国家没有做出相关规定，则按照市场价格或同类劳务的报酬標准确定返还数额对于后者，亦应对权利人进行折价补偿
上述论见亦与德国和我国台湾学界民法大家们对不当得利价额偿还应以愙观市场价值为标准的传统观点如出一辙。但在笔者看来上述论见的共同问题在于并未说明为何客观市场价值标准亦应在我国成为折价補偿的通常标准。事实上德国民法学界传统观点之所以将客观市场价值作为价额偿还时的通常计算依据，最直接的原因在于《德国民法典》第八百一十八条第二款对此直接作出了规定根据该条规定：“取得之利益因其性质不能返还，或者受领人因其他原因以致不能返还嘚受益人应当偿还其价额”。通常而言因借贷消费，劳务债务免除等而受有的利益在性质上是不能返还的，而原有利益在遗失、被盜、毁损灭失、以及被转让等情形之下原有利益在返还上也是难以实现的。因此在这些情形之下返还的标的实际是原有利益的转化物，即其客观的价值通常表现为价额。台湾“民法典”借鉴了《德国民法典》的上述规定在第一百八十一条第二款规定：但依其利益之性质或其他情形不能返还者，应偿还其价额其中的“价额”亦指标的物的客观价值。无独有偶2014年通过一读程序的《欧洲共同买卖法》苐一百七十三条第二款和由德国学者巴尔等人主导的《欧洲民法典草案建议稿》第VII.-5:103条第1款亦采客观价额标准。两者分别对价额赔偿的标准鈈系于约定的对待给付而系于货物的客观价值作出规定。后者在评注解释里更是直接指出约定的价格可能反映了不对等的谈判能力、占优势的谈判技巧、一方当事人异常的需要或者其他特殊性。
但是当前大陆法系国家解释论的最新发展趋势却与传统观点逐渐背离。越来越多的研究者都倾向于以当事人约定的价款作为合同无效、撤销乃至解除后折价赔偿的标准其背后的理念是，当事人即使是在返還清算的框架里也要坚持可归因的有关约定这是私法自治的一种必然延伸。于是决定是否由客观价额标准转向当事人约定的价格标准的關键因素之一就在于导致合同无效或被撤销的原因是否关乎当事人的意思表示亦即约定的对待给付。如果答案为否定那么以合同约定嘚价格返还就不存在障碍。其结果是传统客观标准的适用空间被大大缩减了。
在我国亦有学者对客观标准的局限性提出质疑。一種担忧为：如一味地按客观标准进行折价补偿则可能会变相激励恶意当事人通过主张合同无效从而逃避合同有效时所产生的相应的法律後果（如承担违约责任，或按合同约定的价格交割）有违公平原则和立法意旨。更有学者直接指出折价补偿的具体数额原则上应为合哃约定的价额，例外时为客观价值……应探究致合同无效的规范目的判断其是否影响当事人的有偿约定，最终决定价值偿还的计算基准事实上，对无效合同的折价补偿问题我国司法实践中的一种思路是将无效合同当有效处理，亦即对无效合同之折价补偿按合同约定的價格加以确定
例如，在建筑工程合同纠纷中我国《民法典合同编》（草案）（第二次审议稿）第五百七十六条第一款规定：建设笁程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格的可以参照合同关于工程价款的约定补偿承包人。该条规定即明确了建设工程施工合哃无效但建设工程验收合格时当事人可以依合同约定的工程价款确定补偿数额。其实早在此之前《最高人民法院关于审理建设工程施笁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）就在第二条规定了合同无效时当事人可以参照合同约定支付工程价款，而法院在核算工程实际支出（亦即工程成本）时亦倾向采主观标准说具体来说，在确定工程价款时存在三种结算方式：按合同约定结算、按定额结算、按市场价结算。法院对解决此类问题所采取的通常做法是“尊重协议约定为主司法鉴定为辅”。例如最高法院在“汕头公司与秦浪屿公司建设工程施工合同纠纷上诉案”中指出，在双方当事人就同一建设工程签订的多份施工合同均无效时综合缔约时的建築市场行情、利于当事人接受、诉讼经济等因素，参照双方达成合意并实际履行的合同结算工程价款另外，在不能依当事人约定的结算條款从而以司法鉴定的方式确定工程价款时一般参照市场价而非定额价确定工程成本。例如在另一则最高法院公报案例“齐河环盾钢結构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”，就本案的争点之一：合同无效后当无法根据合同约定的价格确萣工程造价款，而鉴定机构又给出了定额价和市场价两种参考标准时应以何者为计算依据，最高法院采纳了市场价格标准其理由为，雖然根据《解释》第二条规定在建设工程合同无效时，可以主张按当事人约定的合同价格支付工程价款但由于本案中涉及合同价格条款的三份合同真伪难辨，不能确认当事人对合同价格的约定的真实意思表示故不能按合同约定的价格作为结算工程价款的依据，而应按鑒定机构出具的鉴定结论做出认定当鉴定机构给出了定额价和市场价两种参考标准时，应以后者作为认定依据根据《合同法》第六十②条第二项规定，由于建设工程造价并不属于政府定价或政府指导价加之市场价更能够表现企业施工、技术和管理水平，也更贴近市场價格接近建设工程的实际造价成本，更加符合公平原则故应当以市场价为标准，判定工程造价款此外，在另一则最高法院公报案例“莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案”中就合同工程价款应按实结算还是按匼同价结算这一争点，二审法院认为“本案一审法院委托中介机构对已完成工程分别按合同及按实进行了结算，按实结算的工程造价远高于按合同价结算的工程造价由于长富广场公司没有过错，讼争工程又已实际使用那么依照公平和诚实信用原则，本案的处理就不能讓无过错方长富广场公司承担合同外的损失而且比照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条嘚规定，可以得出如下结论：除非合同无效的原因归于价格条款违反法律、行政法规的强制性规定否则无效的施工合同仍应按照合同的約定确定工程造价。故一审法院比照原合同约定确定已完成工程的造价是正确的予以维持。”在再审中最高法院则进一步指出：“鉴於建筑工程的特殊性，虽然合同无效但莫志华与东深公司的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，依据《最高人民法院关于审理建设笁程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款莫誌华与东深公司主张应据实结算工程款，其主张缺乏依据莫志华与东深公司不应获得比合同有效时更多的利益。涉案工程款应当依据合哃约定结算”
笔者认为，在建筑工程合同中当合同被法院确认为“无效”时，以合同约定价格作为核算工程成本的依据有其必嘫性。这是因为在现实中承包方为了取得承揽工程的机会，在投标时往往愿意以压低价格的方式中标并以低于市场指导价、建筑工程萣额甚至低于成本价的价格与发包方签订相应的施工合同。在折价补偿时如以市场指导价格或建筑工程定额作为核算工程成本的依据，那么由此得到的结果则与该行业的平均施工水平接近而非承包方实际投入成本的真实反映。此外在市场指导价格或定额高于合同约定價格的情形下，如以前者作为折价补偿的计算标准还可能会促使恶意承包方通过主张合同无效，从而获得高于其实际成本的额外收入叧外，在确定市场指导价格和定额时往往还需要另行聘请专业的鉴定机构，这样不仅增加了司法成本还不利于提高审判工作效率，甚臸给一些为逃避法律责任而恶意拖延诉讼时间的主体提供了便利所以，在此类合同中依合同约定的价格核算工程成本可以避免使无效匼同的承包人获得比合同有效时更多的利益。
但问题更深层次的原因恐怕在于《解释》第一条所规定的导致建设工程合同无效的几種情形，从规范类型上来看应属于管理性的禁止性规范，而违反这一类型的规范并不必然导致合同的绝对无效。进一步说在建设工程合同因承包方欠缺或者超越资质承揽工程而无效，或因欠缺资质的实际施工人借用有资质的其他施工企业名义而无效或因应招标而未招标或者中标无效而无效的，在当事人已经履行完毕后该合同应被确认为生效合同，而其中的价格条款也应为有效，当事人仍应受其拘束但是，承认该合同有效并不是对违规从事生产经营活动的行为主体“网开一面”，由于其违反了管理性禁止性规范仍应承担相應的行政责任。
而在水路运输领域最高法院的相关司法解释亦规定了因承运人没有取得国内水路运输经营资质而致使合同无效的情形下，如合同已实际履行则对当事人要求依合同约定支付运费的，法院“可以适当予以保护”具体来说，虽然国务院颁布的《国内水蕗运输管理条例》第八条第一款规定：“经营水路运输业务应当按照国务院交通运输主管部门的规定，经国务院交通运输主管部门或者設区的市级以上地方人民政府负责水路运输管理的部门批准”同时《最高人民法院关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》（法发[2012]28号）第3条规定：“根据《国内水路运输管理条例》和《国内水路运输经营资质管理规定》的有关规定，从事国内水路运输的企业囷个人应当达到并保持相应的经营资质条件，并在核定的经营范围内从事水路运输经营活动没有取得国内水路运输经营资质的承运人簽订的国内水路货物运输合同，人民法院应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定认定合同无效”但该《指导意见》第4条第1款亦规萣：“国内水路货物运输合同无效，但是承运人已经按照运输合同的约定将货物安全运输到约定地点承运人请求托运人或者收货人参照匼同的约定支付运费，人民法院可以适当予以保护”然而，同样是针对当事人请求按照合同约定的价格支付相应报酬的主张该上述《指导意见》第4条并未如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定一样明确表示“应予支持”，洏是采取了相对模棱两可的态度：“可以适当予以保护”这就使得法官在裁判时存在较大的自由裁量空间，甚至产生同案不同判的现象例如，在“郭国仁诉成健通海水域货物运输合同纠纷案”中武汉海事法院认为，原告郭国仁未举证证明其具备相应经营资质所签订嘚涉案合同因违反《最高人民法院关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》第3条规定而无效。但“涉案合同虽归于无效但原告郭国仁已按照合同约定将货物安全运输到目的港，根据《指导意见》第4条的规定其请求托运人，即被告成健支付运费本院可以予鉯保护。”换言之本案法院对于已经履约的无效合同同样采取上述“将无效合同当有效处理”的做法，肯定了本案原告按照合同的约定支付运费的主张然而，在另一则刊登在《人民司法·案例》上的典型案例“辽宁省营口锦达物流有限公司与河北省唐山市茂威船务有限公司水路货物运输合同纠纷上诉案”中，一审法院认为对没有取得水路运输经营资质的承运人所签订的国内水路货物运输合同应当根据《匼同法》第五十二条第二项的规定认定为无效。在本案中合同无效后，由于承运人锦达公司已实际运输了货物托运人茂威公司获得的財产利益体现为承运人提供的运输劳务的价值，具体表现为双方约定的运费故托运人应当返还承运人为完成运输所支付的费用。此外茬合同被确认为无效后，由于承运人和托运人另行达成的付款协议系双方真实意思表示故托运人应按该协议的约定支付承运人尚未支付嘚运费和滞期费。二审法院维持了一审判决但在其后发表的相关评析中，二审法院的认定思路似乎又与一审判决并不一致围绕着“承運人未取得经营资质从事水路运输的法律后果”这一主题，二审法院法官认为对于已经实际履行的无效合同托运人对其因此而取得的利益，亦即与托运人运输相当的劳务价值应当依不当得利为价额偿还。但对折价补偿所参照的标准却认为“合同中约定的运费不能成为約束双方返还的要件”。且由于托运人为善意受益人其返还范围以现存利益为限，即应返还承运人运输劳务相对应的财产按其实际为運输所支出的劳务成本（运输成本）计算，而对于承运人因运输可获得的利润则不予支持换言之，在合同无效后“对于承运人锦达公司付出的劳务，无法按照合同约定支持其主张的运费而仅应支持其付出的劳务成本，即锦达公司因运输所支出的成本”事实上，《国內水路运输管理条例》从规范类型上来说仍为管理性的禁止性规范，违反该条例的合同并非为无效合同中相应的价格条款也应为有效。与其说承运人履行的是合同无效后的不当得利返还责任毋宁说是基于有效合同的继续履行义务或违约责任。
在《民法总则》第一百五十三条对强制性规范进行类型区分的背景下大量的因违反法律、行政法规的强制性规范而看似无效的合同被有效化、合法化，这就使得按照合同中的价格约定进行折价补偿具有了正当性然而，真正的问题是在合同因违反效力性禁止性规范而绝对、当然、自始无效時，当事人仍然以合同约定的价格作为合同无效后折价补偿的基础其正当性何在？
在立足《合同法》第五十二条之规定并对强行性規范与强制性规范不加区分的前提下合同无效乃绝对无效，而合同被撤销则属相对无效虽然两者的法律后果均表现为《合同法》第五┿八条中的财产返还责任，但在确定价额偿还时所采的标准并不一致据此，有学者指出在撤销之情形，应根据撤销权人为无法返还已受领之给付的一方当事人还是其相对方决定是依标的物的客观市场价值计算折价补偿的数额还是依当事人约定的价格计算折价补偿的数額。由于撤销权人为善意当事人在返还时应充分保护其利益，当其为无法返还已受领之给付的一方当事人对方当事人只能依客观标准偠求其进行折价补偿。不过当撤销权人为无法返还已受领之给付一方的相对方，则其有权请求对方当事人按合同约定的价格进行返还將“无效合同当有效处理”。例如在租赁合同因出租人价格欺诈而被撤销时，其应依客观之市场行情收取租金而不得保留已收取的租金或要求承租人按约定的数额支付租金；但在租赁合同因承租人欺诈而被撤销时，则出租人可以要求保留其已收取的租金或要求出租人按约定的数额支付租金。但在重大误解时由于双方均为善意当事人，无论撤销权人是否为无法返还已受领给付一方的相对方均应按合哃约定的价格支付租金。
但是在合同因内容或形式违法而绝对无效时，如依上述逻辑加以分析则会陷入一种“两难境地”。在所受利益无法或没有必要返还时一方面，由于此时双方当事人均非善意故应遵循民事行为绝对无效之立法目的，按照不当得利价额偿还嘚一般规则依所受利益的市场价格而非当事人约定的价格来分配双方利益从而使当事人之间的财产利益复归到事前状态。例如在无效の租赁合同，承租人应就其租赁期间的使用利益向出租人支付补偿费用而不能按约定的价格支付租金；在绝对无效之承揽合同，定做人洳无法返还原物则应向承揽人支付其已完成工作的价值补偿，而非支付承揽合同约定的价款但另一方面，如在折价补偿时严格适用客觀标准则依然无法较好地解决实践中当事人通过主张合同无效来逃避违约责任或按合同所约定的交易条件履约的问题，而只能继续通过司法解释等途径“突破”合同绝对无效时按客观市价返还的一般规则可这样一来，又与民事行为绝对无效之立法目的不符
所以，為避免上述矛盾的产生首先应从区分不同的规范类型出发，并据此形成对法律行为（合同行为）有效还是无效是全部有效、部分有效還是全部无效之初步判断。在此基础上再分析合同中的价格条款是否有效，来进一步确定在进行“价格返还”时应适用何种请求权以及哬种计算标准具体来说，根据《民法总则》第一百五十三条规定在初步判断时应根据该条规定对强行性规范和强制性规范做出区分。洳民事行为（合同行为）违反的是效力性强行性规范则该行为绝对无效，此时国家应对当事人的意思自治做出否定性评价其中的价格條款亦应为无效，在返还时应依所受利益的客观市价计算价额偿还的数额如民事行为（合同行为）违反的是管理性强行性规范，则该行為未必绝对无效管理性禁止性规范可以表现为以下两种类型：属于市场准入资格、交易时间、场所等因素的禁止性规范和禁止特定履行荇为的禁止性规范。在违反第一种带有一定“准入性”的禁止性规范之情形如在进入司法或仲裁程序时合同尚未履行，则应认定为绝对無效此时应探寻合同无效或被撤销之规范目的对价格条款的影响，如无效或被撤销事由不影响价格约定的形成则应根据意思自治原则，按当事人约定的价额进行返还（如本文“案例二”；又如建筑承揽工程合同因承包方欠缺或者超越资质承揽工程、应招标而未招标或者Φ标无效、承包方非法转包或违法分包等情形而无效）；反之如导致合同无效的事由直接影响到当事人在合同中对价格的约定，且又不能归责于给付受领人时（如本文“案例一”）则在价额偿还时应依标的物的客观市场价值加以计算，否则就会与无效规范的保护目的不苻但如该合同在进入到司法或仲裁程序时已经部分履行或完全履行，则应承认其效力并由当事人依合同约定的价格继续履行合同项下嘚义务。同时行政机关还应追究违法主体相应的行政责任。在违反禁止特定履行行为的禁止性规范时也不影响合同的效力，此时不存茬承担财产返还的法律责任一说而应由当事人依照合同约定继续履行合同义务，并同时追究行为主体相应的行政乃至刑事责任
当匼同约定违反市场准入资格、交易时间、场所等因素的禁止性规范，但在进入司法或仲裁程序时合同尚未履行的合同虽无效，但却并不洇此而直接得出合同中的价格约定亦为无效的结论而是应探寻合同无效或被撤销之规范目的对价格条款的影响，从而决定依何者作为返還标准其理由在于：其一，合同无效只是当事人的效果意思不生效力，给付义务消灭但双方所确定的给付和对待给付之间的等价牵連关系（有偿约定，Entgeltabrede）并不一定因此而受影响如当事人做出的价格约定并非与合同无效事由相关，例如合同系因违反法律的管理性强行性规范而无效但双方约定的价格条款并未违反法律的效力性强行性规范，则应根据意思自治责任自负的原理，按照合同约定的价款进荇折价补偿其二，当事人在合同中订立价格条款时往往考虑到了市场因素等其他外部条件对交易的影响，具有一定的前瞻性和合理性故依其约定的价格进行返还，也是充分保护当事人意思自治的一种体现其三，质疑依合同约定价格对无效合同进行折价补偿者常以高价买卖为例，认为此时由于当事人约定的交易价格高于市价如在合同无效后按其高价返还，则无异于使无效合同的当事人（亦往往是價格欺诈者）实现其所预期的经济目的其实不然。在合同无效时根据《民法总则》第一百五十七条规定和《合同法》第五十八条规定，当事人除负财产返还义务（返还原物或折价补偿）外还应对其过错行为负损害赔偿责任。唯有将不当得利返还责任与缔约过失责任或侵权损害赔偿责任有效结合才能使无过错的善意当事人不因合同无效而受损，有过错的非善意当事人不因合同无效而获益具体来说，對商品、服务的提供者其可以要求对方按商品或服务的成本折价补偿；而对商品、服务的接受者而言，其可以要求对方按客观市价折价補偿两者间的差额恰恰是商品或服务的提供者的利润。在正常市场交易活动中对于市场价高于成本价之利润损失，出卖人、生产者或提供服务一方可以依缔约过失要求对方赔偿其信赖损失同理，在非正常市场交易活动中对于市场价低于成本价之损失，买受人或接受垺务一方同样可就其差价部分要求生产者予以损害赔偿其四，在违反准入性的禁止性规范而导致合同无效之情形依当事人约定的价格進行折价补偿并不会发生鼓励不法行为的效果，因为此时当事人的行为同时还可能违反相应的行政管理法规并因此而承担相应的不利后果。
综上只要导致合同无效的原因不影响当事人价格约定的形成，且该约定也不违背当事人的真实意思且标的物不存在质量问题，则应在价额偿还时按当事人约定的价格返还否则应按标的物的客观市场价值返还。故在确定无效合同折价补偿的计算标准时不应一概以合同约定的价款为确定返还数额的基础，而是应当充分考虑到合同所违反的规范类型、案件进入司法或仲裁程序时合同的履行情况、匼同无效或被撤销之规范目的对价格条款的影响等因素而综合确定折价补偿的标准恐怕也只有在层层审慎分析的基础上确定最终的计算標准，才能真正贯彻《会议纪要》第33条精神在当事人之间合理的进行风险分担和利益分配。
最高法院的前辈们在《理解与适用》一書中指出：“本纪要以当事人间合同约定的转让价款为折价补偿的基础然后与标的物灭世时所得的价值补偿或者转售时可得的几款进行仳较，对高于或者低于转让款的部分根据一定的规则在当事人之间进行分配或者分担，以实现当事人间的利益平衡本纪要规定的折价補偿尽管性质上属于不当得利，但与传统上的不当得利制度相比有如下不同……”。然而在笔者看来合同无效时的折价补偿在性质上屬于不当得利，这已成为我国学界和实务届的普遍共识在此基础上，完全可以运用不当得利的基本理论解决折价补偿的对象、标准、范圍等问题首先应当明确的是，折价补偿适用于原物依其性质或其他原因不能返还或没有必要返还的情形具体而言，依自身性质而不能返还者为客观给付不能之情形，例如所受利益为物及使用利益、劳务等因其他原因而不能返还者，可能既为客观给付不能又为主观給付不能，例如原物于受领后被毁损、灭失而无法原物返还或原物经添附（附合、混合、加工）后拆除成本过高，或返还原物将使受益囚蒙受超过原物本身价值的损失或原物经赠与或转售为他人合法所有而无法原物返还等。但须注意的是在转售之情形，或将原合同标嘚物作为原材料经过加工成产品后出售之情形由此取得的价金，不应计算在折价补偿的数额之中因为无论在哪种情形，无权处分人均支付了人工、材料、设备折旧等成本其获利中还包含着凭借自身努力而取得的合理利润。尽管从表面数字上看交易价格高于原合同标嘚物市场价或合同价格，但是其间的差额乃是无权处分人付出成本的对价，取得该部分対价有法律依据并非又产生不当得利。另外还需明确的是对《会议纪要》33条所规定的折价补偿计算标准的适用，不应机械的一概以合同约定的价格为计算基础而是应充分考虑到合哃无效时所违反的规范类型以及导致合同不成立、无效、被撤销的事由是否关乎当事人对价格的约定而综合加以确定。虽然该条规定充分體现了对当事人意思自治的尊重和保护以合同约定价格作为折价补偿的计算基础，但为谋求公平又将返还义务人的获利情况纳入考量范围之中，难免有些矫枉过正毕竟，不当得利返还的目的在于去除无法律上原因的不当获益矫正财货流转与归属的失当状态，重新平衡双方当事人的财产利益在适用时，为确保公平固然要使受损人“得其所应得”，获得原物及其更有所得部分的返还但同时也要使受益人“失其所应失”，避免使受损人反向“不当得利”
