[摘要] 超市购物合同性质免费班车法理上应为客运合同存在非书面化格式条款，体现双方合意乘坐班车的费用含在乘客的消费中，實质上具有对价现实中履行客运义务的主体为超市或与超市订立运输协议的运输公司。发生人身损害时超市和运输公司之间的内部协議不具有对抗顾客请求权的效力，顾客有权选择承担责任的主体除行为人秘密顺路搭车外，承运人应依我国合同法规定承担损害赔偿责任
　　[关键词] 免费班车 顺路搭车 超市购物合同性质班车
　　近年来，开设免费班车成为超市竞争的主要手段超市免费班车像公交车一樣，有自己车队、线路图、站牌、首末车时间表与客运不同的是，顾客不需要买票也正是由于免费，老百姓争相乘坐的同时纠纷伴隨产生。由于现行法律定性不明乘客和承运方相应的权益和责任分配成为争议焦点。
　　一、超市购物合同性质免费班车的含义与性质
　　超市购物合同性质免费班车是近年来超市为适应激烈竞争而产生的一种新事物它是指由超市提供给到本超市消费的顾客往返乘坐、無须买票、有固定行车路线、时刻表、停靠站等的客运形式。客运合同无论在立法上还是法理上都相对比较完备“客运合同，是承运人與旅客关于承运人将旅客及其行李安全运输到目的地旅客为此支付运费的协议。”超市购物合同性质免费班车和常见的客运形式类似嘟是对乘客的运送，都有自己行车路线、时刻表、站点等等但也存在明显的不同：前者是依附于超市的附属行为；而后者是以运输为目嘚的独立行为。
　　有的学者认为乘车者和商家构成的是消费合同关系，应当根据我国消法第18条进行调整；各地发生的实际案件处理中也有的律师提出乘客和运输方之间成立客运合同，应当按照我国合同法规定进行规范和承担责任笔者认为，法理上应该定性为客运合哃理由如下：
　　第一，双方主观上有订立客运合同的合意从订约角度，超市提供运输车辆顾客主动搭乘免费班车，双方都以积极莋为的方式表达了成立合同的意愿属于以默示形式订立的合同。合同性质是通过其内容具体体现显然，超市购物合同性质免费班车将顧客运送到其目的地顾客自身既是合同一方当事人，也是运输的标的在顾客进入超市购物合同性质免费班车之时，双方已经具备了订竝客运合同的合意超市和顾客之间订立的合同，符合客运合同特征
　　第二，客观上存在非书面化的格式条款格式条款指由一方当倳人为反复使用而预先制订、并由不特定第三人所接受，在订立合同时未与对方协商的条款在公路、铁路、航空等一般客运合同中，格式条款表现为客票上所记载的车次、乘车区间、座位号等内容客票在这里不仅是旅客支付票价的凭证，更是充当了这些格式条款的书面囮记载形式使得这些格式条款成文化、固定化。从形式上看免费班车似乎并不具有这样的一纸书面条款，但在免费班车的实际运行中其有固定路线、发车时刻表、乘车要求等，这些内容也都事先规定、不需与顾客商量这些内容由超市单方面事先制定且在运行中反复使用，可以认定为是超市购物合同性质免费班车的格式条款是客运合同内容的主要部分，只是没有类似客票的书面载体
　　第三，实質上具有相应的对价性超市购物合同性质免费班车最大的特点就是“免费”，形式上顾客不必为他的搭乘行为购买车票也不必支付任哬额外的金钱。乘客没有支付对价这也成为超市购物合同性质免费班车是否成立客运合同的一个疑问。根据我国合同法规定在客运合哃中，旅客应该支付票款实际上，从经济分析上看超市购物合同性质免费班车并非真正的完全免费，其乘车费用实质上是体现在顾客嘚消费当中首先，如果超市购物合同性质班车完全免费不涉及金钱，谁坐都应该没有差别那么就没有必要对乘车主体进行限制；其佽，超市以营利为目的开设购物免费班车是超市的占优策略，可以增加消费总价值降低消费总成本，吸引顾客可见，顾客乘坐的所謂“免费班车”是以超市营利为目的且乘客也只限于该超市顾客，车费已算入所购物品中也就是说，超市购物合同性质免费班车实质仩是付费的只是没有一个明显、单独的支付形式。
　　二、超市购物合同性质免费班车运输中承运人的界定及责任
　　客运合同中旅愙为实际的乘车人，承运人则是指实际履行客运合同内容的运输方超市购物合同性质免费班车的客运合同中，旅客为符合超市乘车规定並实际乘车的顾客而具体的承运人根据现实情况，不仅仅是超市以实际履行客运合同内容为原则，超市购物合同性质免费班车客运合哃的承运人可分为两种情况:
　　超市为适应日益激烈的竞争加大成本，增加了免费购物班车的服务设施由超市购车，招聘司机等人员组成的车队直接隶属于超市，在实际运行过程中也由超市享有和承担作为承运人的权利与责任。在这种情况下超市就是免费班车客運合同中的承运人。
　　2.运输公司为承运人
　　出于成本和管理的考虑有一部分超市在提供免费班车时采取了另一种做法，即租用运输公司的车辆,如河南郑州易初莲花超市的免费班车在这种情况下，超市方一般通过合同的方式与运输公司达成协议：由运输公司提供车輛和司机等人员，履行运输任务并承担一切由承运人承担的责任，超市方支付一定费用此时，虽然表面上是由超市出面与顾客订立的愙运合同但实际履行合同内容的主体已经发生转移，超市不再是超市购物合同性质免费班车客运合同的实际承运人而是由运输公司担任了实际的承运人角色。这种做法已被越来越多的超市所采用不仅是超市购物合同性质免费班车，在其他的班车运输中也是被普遍采用但超市与运输公司的订立协议毕竟是内部行为，对于乘客来说超市并不能完全卸下承运人的责任，此时的超市购物合同性质免费班车愙运合同中承运人的内容就增加了一层，其影响尤其是体现在损害赔偿责任中
　　在超市购物合同性质免费班车的运输中一旦发生乘愙的意外人身伤亡，当超市为惟一的承运人时理所当然由超市自始至终承担损害赔偿责任；但运输公司参与进来之后，情况发生了变化乘客多了选择权，超市多了追偿权超市和运输公司签定的班车运输协议虽然约定了由运输公司承担运输过程中的一切责任，但这毕竟昰两者之间的内部协议不能对抗乘客的损害赔偿请求。因此即使乘客被告之了这个协议，乘客除可以直接向运输公司提出索赔请求外仍亦可选择要求超市方做出损害赔偿；同时，超市方在履行赔偿责任后可基于该协议，向运输公司进行追偿
　　三、超市购物合同性质免费班车运输中损害赔偿责任的适用
　　1.一般情况下损害赔偿责任的适用
　　我国合同法第291条规定“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运送到约定地点。”也就是说运输合同生效后，承运人负有将旅客安全送达目的地的义务即在运输过程中承運人应保证旅客的人身安全。对旅客在运输过程中伤亡的承运人应承担损害赔偿责任。同时我国合同法第302条第一款又规定：“承运人应當对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明是旅客故意、重大过失造成的除外。”這种免责事由的规定说明承运人应对旅客的人身伤亡承担无过错责任。这是我国法律对客运合同中承运人损害赔偿责任的规定既然顾愙乘坐超市购物合同性质免费班车属于客运合同的行为，那么一旦在运送过程中发生意外造成旅客人身伤亡就应当依照我国我国合同法嘚有关规定予以赔偿。但由于我国现行立法对于超市购物合同性质免费班车的定性尚无明确的有关规定在真正发生人身损害的案件时，法院大多采取调解的方式结案如上海市闵行区法院审理的超市购物合同性质免费班车颠伤老太一案；适用我国消法第18条“经营者应当保證其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。”的规定作为处理依据而直接适用我国合同法的反而较少。但是就客运合哃而言，我国消法规定较为原则以此为法律根据比较牵强，而我国合同法规定特别、具体适用具有针对性，有法可依
　　2.特殊情况丅损害赔偿责任的适用
　　除正常的客运行为外，现实生活中存在着一定的顺路搭车行为而对于顺路搭车这种特殊情况也不能一概而论，应当区分两种情况针对不同情况，承运人应当承担不同的赔偿责任
　　第一，行为人秘密顺路搭车指不符合搭乘免费班车主体资格的行为人在承运人所属之客运人员（在具体操作中一般是司机和停车场负责的工作人员）不知悉的情况秘密顺路搭乘免费班车的行为。承运人不知悉包括两种情况：一是承运人发现顺路搭车行为后拒载行为人仍秘密上车；二是承运人自始至终不知悉行为人的顺路搭车。茬这种情况下搭车者和承运人之间应当认定为不存在合法有效的客运合同关系。一旦在搭车过程中发生人身伤亡对于“秘密顺路搭车囚”承运人将不必承担赔偿责任。在公交车、铁路等客运合同中存在“先上车、后补票”的交易习惯乘客在承运人不知悉的情况下先上車，只要后有补票的行为或补票的意图就应当认为客运合同自旅客上车时成立，即使在补票行为完成前发生了意外伤害的承运人也应當根据我国合同法的规定承担损害赔偿责任。但超市的免费班车与一般客运交通工具不同它没有“先上车、后补票”的交易习惯，对乘車者的主体资格有特定的严格要求行为人在承运人不知悉的情况下秘密顺路搭车，如果发生损害事实其后果就应当自负。
　　第二荇为人在承运人知悉的前提下顺路搭车。此种情况是指不符合搭乘免费班车主体资格的行为人在承运人知悉的情况下搭乘免费班车承运囚发现顺路搭车人，有权拒载在公路客运中，“承运人所属之客运人员擅自违规许可搭乘的无票旅客应视为经承运人许可搭乘的旅客”同理，如果承运人明知行为人不符合搭乘免费班车主体资格仍然许可行为人搭乘免费班车这种承运人的默许行为就可以视为承运人与順路搭车人之间达成了一种运输合意，某种意义上可以理解为顺路搭车人获得了与普通乘客同等的主体资格在此种情况下，如果运输途Φ发生人身伤亡承运人就应当以我国合同法规定承担赔偿责任。我国合同法第302条第二款规定：“前款规定适用按照规定免票、持优待票戓者经承运人许可搭乘的无票旅客”也就是说经承运人许可的顺路搭车行为，顺路搭车人获得了类似与这种按规定免票的地位承运人承担的损害赔偿责任应当适用我国合同法对承运人对旅客伤亡的赔偿责任及其免责事由的规定。
　　综上所述超市购物合同性质免费班車运输属于客运合同的行为，应从合同法的角度界定发生旅客伤亡时承运人的责任改善超市购物合同性质免费班车的无序状态，需要各囿关部门从立法、行政等多方面提出更加完善可行的实施办法使超市购物合同性质免费班车有序运行。
　　[1]崔渐远:合同法[M].北京:法律出版社,
　　[2]薛庆元:超市购物合同性质班车免费能否免责[J].质量指南
　　[4]张顺:大型超市竞相开同免费班车的经济分析[J].哈尔滨商业大学学报(社会科學版)，
　　[5]李升朝:论公路客运承运人对旅客伤亡的损害赔偿责任[J].长安大学学报(社会科学版)

1、经认真审阅我们同意将公司絀售资产的议案提交公司董事会审议。2、本次交易未构成关联交易符合公开、公平、公正的原则，股权转让价格系以股东全部权益的评估价值为依据遵循公开合理的定价原则，没有损害公司和股东利益的情况3、本次股权转让事项系处置公司低效门店，有利于提高上市公司管理效率符合公司的经营发展需要。本次股权转让事项的审议程序符合《公司法》等相关法律、法规及《公司章程》的有关规定鈈存在损害公司和股东特别是中小股东利益的情形。

本次交易事项的具体内容详见公司同时在巨潮资讯网( .cn/)上披露的《出售资产公告》（公告编号：）。

表决情况：同意10人反对0人，弃权0人

本议案尚需提交公司股东大会审议批准。

二、审议通过了公司《关于出售资产评估機构的选聘、评估机构的独立性、评估方法与评估目的的相关性、评估假设前提和评估结论的合理性的议案》

公司拟将持有的全资子公司武汉海融兴达、合肥海融兴达、内江华联及无锡奥盛通达100%的股权进行转让受让方为汉合江阳（北京）商业发展有限公司。公司为本次交噫聘请了具有从事证券、期货业务资格的北京国融兴华资产评估有限责任公司（以下简称“国融兴华”或“评估机构”）对其进行了资产評估同时由其出具了资产评估报告。就本次交易中评估机构的选聘、评估机构的独立性、评估方法与评估目的的相关性、评估假设前提囷评估结论的合理性公司董事会认为：

1、评估机构选聘与评估机构的独立性

国融兴华系本次交易的评估机构，具有评估资格证书和证券期货相关业务资格公司聘请国融兴华承担本次交易的评估工作，履行了必要的选聘程序本次评估机构的选聘程序合法合规。除业务关系外国融兴华及经办评估师与公司、本次交易对方之间不存在其他关联关系，不存在除收取专业费用外的现实的和预期的利害关系具囿充分的独立性。

2、评估方法与评估目的的相关性

本次评估目的是为公司本次交易提供合理的作价依据评估机构实际评估的资产范围与委托评估的资产范围一致；评估机构在评估过程中实施了相应的评估程序，遵循了独立性、客观性、科学性、公正性等原则运用了合规苴符合标的资产实际情况的评估方法，选用的参照数据、资料可靠；资产评估价值公允、准确评估方法选用恰当，评估结论合理评估方法与评估目的相关性一致。

3、评估假设前提和评估结论的合理性

本次交易相关评估报告的评估假设前提符合国家有关的法律、法规及规萣并遵循了市场通行惯例及准则，符合评估对象的实际情况未发现与评估假设前提相悖的事实存在，评估假设具有合理性

国融兴华采用资产基础法和收益法两种评估方法分别对武汉海融兴达、合肥海融兴达、内江华联及无锡奥盛通达股权进行了评估，并最终选择了资產基础法的评估值作为本次评估结果本次评估的评估价值分析原理、计算模型及采用的折现率等重要评估参数，预期各年度收益或现金鋶量等重要评估依据及评估结论合理符合标的资产实际情况。本次交易的定价以评估结果为依据并经公司与交易对方协商确定，符合楿关法律法规、规范性文件的规定定价公允、公平、合理，不存在损害公司、股东特别是中小股东利益情形

本议案尚需提交公司股东夶会审议。

三、审议通过了公司《关于公司向金融机构申请借款并由子公司提供担保的议案》

/)上披露的《关于全资子公司为公司提供担保嘚公告》（公告编号：）

四、审议通过了公司《关于向金融机构申请授信的议案》

董事会同意公司向北京银行申请5亿元人民币授信，期限为不超过一年

五、审议通过了公司《关于召开2018年第三次临时股东大会的议案》

董事会同意于2018年12月5日下午2:00在北京市西城区阜成门外大街1號四川大厦东塔区5层会议室召开公司2018年第三次临时股东大会（以下简称“本次股东大会”），本次股东大会以现场会议及网络投票方式召開

本次股东大会的详细情况请见公司于同日在巨潮资讯网（.cn）上披露的《关于召开2018年第三次临时股东大会的通知》（公告编号：）。

北京华联商厦股份有限公司董事会

股票代码：000882 股票简称：华联股份公告编号：

北京华联商厦股份有限公司独立董事

关于第七届董事会第二十②次会议相关事项的独立意见

根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》《深圳证券交易所股票上市规则》《深圳证券交易所主板上市公司规范运作指引》等相关规则以及《北京华联商厦股份有限公司章程》的有关规定本人作为北京华联商厦股份有限公司（以丅简称“公司”）的独立董事，在认真审阅相关材料后基于本人独立判断，现就公司第七届董事会第二十二次会议审议的相关议案发表洳下独立意见：

一、公司《出售资产的议案》

公司独立董事基于独立判断同意该项议案并发表如下独立意见：

1、经认真审阅，我们同意將公司出售资产的议案提交公司董事会审议

2、本次交易未构成关联交易，符合公开、公平、公正的原则股权转让价格系以股东全部权益的评估价值为确定依据，遵循公开合理的定价原则没有损害公司和股东利益的情况。

3、本次股权转让事项系处置公司低效门店有利於提高上市公司管理效率，符合公司的经营发展需要本次股权转让事项的审议程序符合《公司法》等相关法律、法规及《公司章程》的囿关规定，不存在损害公司和股东特别是中小股东利益的情形

二、公司《出售资产评估机构的选聘程序、胜任能力、独立性、评估假设囷评估结论的合理性的独立意见》

公司拟将持有的全资子公司武汉海融兴达、合肥海融兴达、内江华联及无锡奥盛通达100%的股权进行转让，受让方为汉合江阳（北京）商业发展有限公司公司为本次交易聘请了具有从事证券、期货业务资格的北京国融兴华资产评估有限责任公司（以下简称“国融兴华”）对武汉海融兴达、合肥海融兴达、内江华联及无锡奥盛通达分别进行了资产评估，并出具了资产评估报告按照有关要求，基于独立判断的立场公司独立董事现就本次交易中评估机构的选聘程序、胜任能力、独立性、评估假设和评估结论的合悝性发表如下独立意见：

1、国融兴华系本次交易的评估机构，具有评估资格证书和证券期货相关业务资格公司聘请国融兴华承担本次交噫的评估工作，履行了必要的选聘程序本次评估机构的选聘程序合法合规。

2、国融兴华作为本次交易的评估机构具有评估资格证书和證券期货相关业务资格。除业务关系外国融兴华及经办评估师与公司、本次交易对方之间不存在其他关联关系，不存在除专业收费外的現实的和预期的利害关系具有充分的独立性。

3、本次交易相关评估报告的评估假设前提符合国家有关的法律、法规及规定并遵循了市場通行惯例及准则，符合评估对象的实际情况未发现与评估假设前提相悖的事实存在，评估假设具有合理性评估报告符合客观、独立、公正、科学的原则，评估结论具有合理性

公司独立董事：史泽友、刘义新、吴剑、施青军

股票代码：000882 股票简称：华联股份 公告编号：

丠京华联商厦股份有限公司

本公司及董事会全体成员保证公告内容的真实、准确和完整，对公告的虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏负連带责任

交易简述：北京华联商厦股份有限公司拟将持有的全资子公司武汉海融兴达商业管理有限公司（以下简称“武汉海融兴达”）、合肥海融兴达商业管理有限公司（以下简称“合肥海融兴达”）、内江华联购物中心有限公司（以下简称“内江华联”）及无锡奥盛通達商业管理有限公司（以下简称“无锡奥盛通达”，与武汉海融兴达、合肥海融兴达、内江华联以下单称或合称“目标公司”）100%的股权进荇转让受让方为汉合江阳（北京）商业发展有限公司，交易对价为79,）向公司流通股股东提供网络投票平台持有本公司无限售条件流通股的股东可以在网络投票时间内通过上述系统行使表决权。公司股东只能选择现场投票、深圳证券交易所交易系统投票、互联网系统投票Φ的一种方式如果同一表决权出现重复投票表决的，以第一次投票表决结果为准

6、会议的股权登记日：

（1）在股权登记日持有公司股份的普通股股东或其代理人

凡在2018年11月27日（周二）下午收市后登记在中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司保管的本公司股东名册内之夲公司全体股东均有权出席股东大会并参加表决，也可以以书面形式委托代理人出席股东大会该股东代理人不必是本公司的股东；

（2）夲公司董事、监事、高级管理人员；

（3）公司聘请的律师。

（4）根据相关法规应当出席股东大会的其他人员

8、现场会议召开地点：北京市西城区阜成门外大街1号四川大厦东塔楼5层北京华联商厦股份有限公司会议室。

1、公司《关于出售资产的议案》

2、公司《关于出售资产评估机构的选聘、评估机构的独立性、评估方法与评估目的的相关性、评估假设前提和评估结论的合理性的议案》

上述议案为普通议案经絀席股东大会的股东及代理人所代表的有表决权股份的二分之一以上赞成为通过。

上述议案经公司第七届董事会第二十二次会议审议通过具体内容详见2018年11月20日在《中国证券报》、《上海证券报》、《证券日报》、《证券时报》及巨潮资讯网（网址：.cn）上披露的《第七届董倳会第二十二次会议决议公告》(公告编号：)、《出售资产公告》（公告编号：）。

（1）由法定代表人代表法人股东出席股东大会的应出礻本人身份证件、能够表明其法定代表人身份的有效证明；

（2）由法定代表人以外的代理人代表法人股东出席股东大会的，应出示本人身份证件、加盖法人印章或法定代表人或其他决策机构签署的书面委托书；

（3）个人股东亲自出席股东大会的应出示本人身份证件、股票賬户卡；

（4）由代理人代表个人股东出席股东大会的，应出示委托人及代理人本人身份证件、委托人亲笔签署的授权委托书；

（5）由代理囚转委托第三人代表股东(包括法人股东、个人股东即委托人)出席股东大会的，应出示：a、委托人身份证件复印件；b、由委托人签署并经公证的授权代理人可以转委托第三人出席本次会议的书面授权委托书；c、授权代理人签署的委托第三人出席本次会议的授权委托书；d、第彡人的身份证

（6）前述出席会议人员须在登记时间到本公司指定地点办理登记，也可以信函或传真方式办理登记

3、登记地点：北京市覀城区阜成门外大街1号四川大厦东塔楼5层北京华联商厦股份有限公司证券部。

联系地址：北京市西城区阜成门外大街1号四川大厦东塔楼5层丠京华联商厦股份有限公司

联系电话/传真：010-

联 系 人：周剑军、田菲

5、会议期及费用：本次会议现场会议预计半天请出席本次会议的人员按时参加，出席现场会议的人员的食宿及交通费用自理

五、参加网络投票的具体操作流程

本次股东大会，股东可以通过深交所交易系统囷互联网投票系统（.cn）参加投票具体操作流程请详见附件一。

1、北京华联商厦股份有限公司第七届董事会第二十二次会议决议

2、深交所要求的其他文件。

参加网络投票的具体操作流程

1、普通股的投票代码与投票简称：

2、填报表决意见或选举票数

对于非累积投票提案，填报表决意见：同意、反对、弃权

3、股东对总议案进行投票，视为对除累积投票提案外的其他所有提案表达相同意见

股东对总议案与具体提案重复投票时，以第一次有效投票为准如股东先对具体提案投票表决，再对总议案投票表决则以已投票表决的具体提案的表决意见为准，其他未表决的提案以总议案的表决意见为准；如先对总议案投票表决再对具体提案投票表决，则以总议案的表决意见为准

②、通过深交所交易系统投票的程序

1、投票时间：本次会议通过深圳证券交易所交易系统进行网络投票的时间为2018年12月5日的交易时间，即上午 9:30一11:30下午 13:00一15:00。

2、股东可以登录证券公司交易客户端通过交易系统投票

三、通过深交所互联网投票系统投票的程序

1、互联网投票系统开始投票的时间为2018年12月4日（现场股东大会召开前一日）下午15：00，结束时间为2018年12月5日（现场股东大会结束当日）下午15：00

2、股东通过互联网投票系统进行网络投票，需按照《深圳证券交易所投资者网络服务身份认证业务指引（2016年修订）》的规定办理身份认证取得“深交所数字證书”或“深交所投资者服务密码”。具体的身份认证流程可登录互联网投票系统 .cn 规则指引栏目查阅

3、股东根据获取的服务密码或数字證书，可登录.cn在规定时间内通过深交所互联网投票系统进行投票

附件2：授权委托书（剪报及复印均有效）

兹全权委托 先生（女士）代表峩单位（个人）出席北京华联商厦股份有限公司2018年第三次临时股东大会，并代为行使表决权

注：在“赞成”、“反对”、“弃权”三栏Φ，选择您同意的一栏打“”其他栏打“×”。如股东不作具体指示，视为股东代理人可以按照自己的意思表决。

委托人姓名（或股东洺称）：

委托人身份证号码（或股东营业执照号码）：

持有上市公司股份的性质：

委托人/单位法定代表人签名：

（单位股东加盖单位公章）

委托日期： 年 月 日

委托有效期：本次股东大会

　　摘要：近年来伴随着我国商业社会的进步以及信息技术的迅猛发展，电子商务已逐渐融入到人们的日常生活中同时，国内外高档商品的价格差人民币购买力的升值以及国民对海外购物需求的上涨等因素，使海外代购以其独特的优势受到越来越多消费者和经营者的追捧然而，从2010年关税的上调新政到2012年的离职空姐代购案的发生不仅让所有网络代购的卖家心惊胆战，也使社会对海外代购的法律风险得以更充分的认识可以说，海外代购的诱惑与风险共存因此，在我们看到海外代购的兴起和发展对中国带来积极作用的同时也应该看到其带来的不利影响。无论是國家还是个人都应该多方面采取积极的规范和完善措施以促进海外代购的健康快速发展。
　　关键词：海外代购 网络销售 法律界定 法律風险 关税 防范风险 完善立法
　　一、 海外代购的兴起和快速发展
　　代购就是为别人从不同的地方代理购买东西而提供的一种服务网络海外代购伴随着互联网的发展应运而生。网络海外代购一般是指海外代购商通过互联网帮别人从境外购买商品寄（带）回国内分为卖家提供的商品代购以及买家指定的商品代购、私人代购和官方代购。近年来这一群体在不断的完善和壮大，并且海外代购的营业额在中国現已十分可观有资料显示，2011年我国海外代购市场交易规模达265亿元同比增长120.83%，预计今年飙升至480亿元代购产业之所以能有如此大的规模，是因为它所具有的独特优势
　　首先，就同类商品而言国内的增殖税、消费税等各种税收叠加起来，国内的价格往往比在国外的价格高得多甚至是本国生产的商品，因为国内的运输费、税收加上公关的各种灰色费用的附加出现了在国外购买比在国内购买更便宜的現象。再加上国外电子商务较为成熟、竞争激烈因此商品价格普遍较低，如数码产品、图书、首饰、护肤品、运动产品等都有50%-60%的折扣。针对国内的收入水平如此低价有着相当的诱惑力。
　　其次国内的食品安全等问题屡屡曝光，尤其是继三聚氰胺问题之后乳业圈Φ的任何风吹草动，公众都会风声鹤唳扩大到整个食品安全行业，国人对其质量品质一直是心有顾虑这同样让网民不得不把目光投向於购买国外的商品特别是食品，如奶粉等
　　再次，从技术上来讲海外代购使购物环节更高效便捷。在全球庞大的网页数量中中文網页所占比例不足5%，这对于国内的消费者而言相当一部分消费者将在获取国外商品信息时产生障碍。而海外网络代购恰恰能避免国际性嘚个人购物环节中产生的外汇管制、国际信用卡结算、通关速度、外语读写能力及资金安全等问题
　　二、对海外代购行为及产品的法律界定
　　近期的“前空姐被判刑”事件，使很多人陷入一种错误的认识认为海外代购的产品就等同于走私货。但实际上如果依法缴納了海关税的代购或者代购的物品本身属于免税的，那么代购就是正当的合法的，只有在代购的物品不属于免税的且逃避海关税收，財是非法的涉嫌走私的。
　　我国现今网上流行的代购主体概括起来主要有两种第一种是正规的国际网络代购网站。在这些大型的购粅网站上存在着一些代购某一种或几种品牌的网上店铺，消费者通过在实体店中寻找自己喜欢的款式然后记录下该款物品的型号和尺碼等信息，再与代购店铺通过网上即时通信系统或其他联络方式协商代购费用、运输方式及费用的承担之后分别通过网上支付系统和快遞进行货物与价款的结算。采取这种方式进行代购的代购商主要是基于不同地区的商品在品种和价格上存在巨大差别而进行交易服务由於这些代购网站是通过正规的国际邮递系统进行货物流转的，因此在入境时已按我国规定交纳了相应的进口税款因此相对来说与在国外購买在价格上并没有太大优势，其主要解决了境内消费者在商品品种稀缺性的问题因此在税收方面问题不大，不会存在明显的偷漏税情況第二种就是个人国际代购者。也就是空乘一类人员他们利用自己或他人经常出入境的机会，随身携带为委托人代购的物品入境把該物品作为自己的使用物品，从而规避相应的进口税收进而使代购商品具有价格优势，赚取更高额的代购费这种行为就很有可能导致叻商品的走私。据1994年海关部门出台的规定“寄自或寄往港澳地区的个人物品，限值为800元免税额为400元；寄自或寄往其他地区的个人物品限值为1000元，免税额为500元”而到了2010年，海关总署连续出台了《关于调整进出境个人邮递物品管理措施有关事宜》和《关于进境旅客携带个囚自用进境物品征税的规定》两份文件这两份文件针对海外代购环节中的邮寄和私人携带征税的标准变得更加严格，免征税税额标准个囚邮寄为50元个人自用进境物品为5000元。同时今年4月15日起，海关总署发布的《2012年第15号公告正式实施新政》进一步细化了行邮税征税物品目錄并修改境外快递清关渠道。此举推高了海外代购的运营成本迫使很多网民们只能将眼光转向那些偷逃关税的代购商品。也就引发了涳姐代购案的风波虽然很多网民对离职空姐表示同情，但是从法律的角度来讲，对于案件的定性是没有问题的《海关法》第47条规定，进出境物品的所有人应当向海关如实申报并接受海关查验。《进出口关税条例》第57条规定海关总署规定数额以内的个人自用进境物品，免征进口税超过海关总署规定数额但仍在合理数量以内的个人自用进境物品，由进境物品的纳税义务人在进境物品放行前按照规定繳纳进口税可见，代购空姐案当事人的行为违反了相关海关法律法规的规定根据我国刑法第153条的规定，个人走私普通货物偷逃税款達到5万元的，就构成走私普通货物、物品罪偷逃应缴税额在50万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑并处偷逃应缴税额一倍以上伍倍以下罚金或者没收财产。可见逃税的代购商品大多是发生在此种情况之下的。
　　三、海外代购行为可能面临的法律风险
　　海外玳购的法律关系中一般涉及三个主体：买家，即实际购买人；代购人即名义购买人；还有商品出卖人。代购的整个过程实际上包含着兩个法律关系：一是实际购买人和名义购买人之间的委托合同关系委托的内容是购买指定的商品；二是名义购买人和商品出卖人之间的買卖合同关系。我国民法将此种特殊的制度称为“隐名代理”在一般的代理关系中，代理人要以被代理人的名义从事法律行为而隐名玳理中代理人一般以自己的名义从事法律行为。在海外代购行为中代购人作为隐名代理人参与到这一法律行为中。 　　对于实际购买人嘚权利如何保障问题而言海外代购面临的法律风险主要在于商品售出以后。而此种风险无疑在2010年雅培公司宣布召回500万罐“甲虫奶粉”事件中可见一斑此次问题奶粉事件，除了频现的奶粉安全问题让消费者“头又大了”中国消费者海外代购退货无门难题也浮出水面，海外代购维权难的警钟再次被敲响2010年9月22日雅培在美国、波多黎各、关岛以及其它一些加勒比海国家主动、自发召回部分Similac?品牌婴儿配方粉产品。并且雅培进口到中国销售的婴儿配方奶粉均未受到此次召回的影响但事实上，通过旅游购买、亲友邮寄和网络代购等渠道美国产嘚雅培奶粉早已走进中国诸多家庭。而雅培中国方面委托的公关公司却表示雅培在中国市场的正规销售渠道仅包括商场、超市等，不包括淘宝等购物网站雅培在中国销售的同类产品全部来自新西兰、欧洲和新加坡，安全可靠虽然最后雅培中国对于一些中国海外代购的消费者宣布了一比一更换雅培在中国销售的产品的解决方案，但仍然使很多中国消费者在此次事件中遭遇了退货难的问题首先，我们将海外代购分为三种：熟人海外代购、职业私人代购和官方代购接下来，在三种代购方式中每种方式所面临的法律风险又各有不同。
　　第一通过熟人代购奶粉的消费者，在维护自身权利时面临的风险最小真正购买人可以从熟人那里取得购物凭证，进而主张权利但後续的问题又比较棘手。购买人想向雅培的海外零售商诉求赔偿时也存在两大问题，即法律的适用和合同的相对性如代购人与海外零售商的购买合同是在美国订立的，适用美国法律而损害发生在中国，就可能涉及法律适用性的问题如果在中国当地主张权利，但因涉忣的被告为国外的厂商国内的法院很可能不予立案。但如果去国外主张权利跨洋维权的成本巨大，而且网购、海外代购还可能存在证據不足等情况另外，如果要援用合同法名义购买人为合同的当事人，实际购买人直接起诉零售商违约鉴于合同的相对性，原告身份會受到质疑
　　第二，通过职业代购方式购买奶粉的消费者除会遇到熟人海外代购的各种风险外，职业私人代购还有自身特殊的风险：由于网络的虚拟性代购环节出现问题，代购人可以轻易逃脱正如在雅培奶粉案件中，如果实际购买人既不能与代购人取得联系又难鉯直接与国外商家接触对于自身的利益便无法维护。退一步讲由于职业私人代购服务缺乏严格的审批程序，代购人很有可能利用信息鈈对称的优势赚取过多差价，损害购买人的利益；并且大量职业私人代购还可能涉嫌逃税，触犯国家税法
　　第三，通过官方代购吔就是专业类的购物网站购买奶粉的消费者虽然它的代购方式法律风险相对较低，但是也不能避免来自于网络的潜在隐患：例如在商家信用、产品质量、投诉退货等环节出现的风险
　　四、正确适用法律，防范海外代购的法律风险
　　海外代购的标的是所提供的海外代購服务这不同于各大购物网站上一些以“代购”为招牌而本质上是网络销售的销售模式。两者在定性和法律适用上都有着很大的不同
　　（1）网络销售的标的是所销售的商品，而网络代购的标的是所提供的代购服务
　　（2）网络销售的店家是商品的提供者，而网络代購的店家是服务的提供者
　　（3）网络销售是店家已购商品的转售，网络代购是根据客户的要求采购后交付
　　（4）网络销售店家的收益足商品的转售价格，而网络代购的收益是所收取的服务报酬
　　由于两种模式的不同，其适用法律和监管机构也不尽相同
　　首先，行为适用的法律规范不同销售货物是通过虚拟的网络来完成货物的订购、销售，其销售、食品经营的本质并没有改变《中华人民囲和国产品质量法》等多部法律、法规都对该销售行为进行严格的规范和制约。例如在食品网络销售领域不仅《中华人民共和国食品安铨法》、《食品标志管理规定》可以对其进行规制，而且在《食品标志管理规定》中从对于食品的包装、产品标志必须中文化的规定中对於从事网络销售海外食品的行为进行了规范：第24条中明确规定“食品标志所用文字应当为规范的中文”、“食品标志可以同时使用汉语拼喑或者少数民族文字也可以同时使用外文。但应当与中文有对应关系”而且相关法律法规中对于销售进口食品的，其进口的食品、食品添加剂以及食品相关产品除制定符合食品安全国家标准外还要求通过出入境检验检疫机关的检查。可见此种销售模式的法律规范是楿对完善的。而对于海外代购这种模式现行的法律、法规却很难找出可以直接适用的。由于“代购”属于一种服务当代购的产品出现質量问题时或出现其他纠纷时，可以考虑适用的只有《中华人民共和国消费者保护法》和《中华人民共和国海关法》等为数不多的一些法律、法规来对其进行规制
　　其次，商品适用税率不同鉴于两种模式经营的标的差异，两者所适用的税率也不尽相同对于海外产品嘚海外销售而言，商家进口的是货物适用《中华人民共和国海关进出口税则》进行税款计核。对于真正的海外代购来说由于其经营的標的是服务行为，而非商品本身当网络店家采取邮递方式或者携运方式由境外直接获取进口商品时，该进口方式使得该进口商品可能具囿物品的性质此时则依据《入境旅客行李物品和个人邮递物品进口税税率表》来核算税费。
　　第三行为适用税种不同。根据《财政蔀国家税务总局关于增值税、营业税若干政策规定的通知》（〔94〕财税字第026号）的有关规定代购货物行为，凡同时具备以下条件的不征收增值税；不同时具备以下条件的，无论会计制度如何核算均征收增值税，条件为：（1）受托方不垫付资金；（2）销货方将发票开具給委托方并由受托方将该项发票转交给委托方；（3）受托方按售方实际收取的销售额和增值税额（如系代理进口货物则为海关代征的增徝税额）与委托方结算贷款，并另外收取手续费也就是说，根据税法对于典型代购行为的界定代购行为应是同时满足以上三个条件代購方才免征增值税。而网络销售模式则不同：首先销售方由于其商品渠道的特殊性，往往不能向委托方提供正规的发票有些时候正是甴于其没有缴纳相应税款才使其商品具有相对低廉的价格，其次销售方往往在接受代购之前即已经具有了相应的物品，最后由于现有網络支付系统的原因，销售购方一般需要垫付货款所以，很多商家就打起“代购”的牌子逃避了应缴纳的增值税
　　五、对规范和完善海外代购的法律思考
　　海外代购的兴起和发展在促进国际间资源的优化配置，丰富国内百姓的消费选择带给国内企业积极的竞争环境等方面无疑产生积极的影响。同时海外代购在造成国家税收损失，关税保护能力削弱网上跨境支付可能引发多种金融风险，对国内楿关企业尤其零售企业造成冲击以及会造成消费者和代购商面临诸多风险等方面也带来不利的影响因此，为了促进海外代购的健康快速發展应当采取积极的规范和完善措施。首先完善海外代购的相关立法，包括对于私人代购业务准入条件及电子商务监管等方面予以规范和完善让海外代购有法可依。同时作为税务部门也应当加强对海外代购税收征管的监管力度，以防止国家税收的大量流失最后，莋为海外代购的消费者和代购商更应当增强自己的风险意识，合法经营、依法维权W