肖钢：严格执法惩治市场失信行为 及时弥补投资者损失_网易财经
肖钢：严格执法惩治市场失信行为 及时弥补投资者损失
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　　积极探索监管执法的行政和解新模式
　　——肖钢主席在《行政管理改革》杂志发表署名文章
有效保护投资者合法权益，一方面，需要通过，严肃查处和惩治各类市场违法，实现对全体投资者利益的整体保护；另一方面，需要及时弥补因违法违规行为给投资者造成的经济损失，实现对单一投资者的个体保护。按照现有执法体制，上述法律目标主要是通过执法的公权制裁方式以及民事赔偿的私权救济方式实现的。由于公权制裁与私权救济是两种不同的法律程序，行政执法无法解决投资者最为关心的赔偿问题，而民事诉讼实践中投资者往往面临维权成本高、举证难等问题，获得救济的效果也不理想。面对投资者保护的现实难题，境外很多国家和地区采取的行政和解执法模式，较好地兼顾了监管机构行政执法和赔偿两方面的需要。这一制度的特殊机制在于，监管机构在执法过程中可以按照法律规定的条件与程序，通过与案件当事人协商达成和解，使其主动交出不当所得甚至付出更大代价，并将该资金直接用于补偿投资者所受损失。
一、行政和解制度符合现代行政法治的基本价值取向
基于行政职权法定、行政权力不得自由处分的原理，行政法的理论和实践一直对行政和解制度秉持较为审慎的态度。事实上，由于法律无法对所有的细节作出具体规定，行政机关在权力运行过程中的自由裁量广泛存在，反映出行政执法并不能完全排除对于行政权力的自由处分。特别是随着市场经济和科技的发展，现代行政法治的价值追求，出现了从规范和限制行政权力这一相对单一的目标，向效率行政、民主行政、程序行政、和谐行政等多元目标转变的趋势。与此相适应，除了“命令—服从”的强制行政管理方式，现代行政开始出现了行政合同、行政指导、行政协商等多样化行政管理方式。行政和解执法模式体现了自由裁量行政和行政法治价值追求的变化趋势，逐渐成为许多国家和地区行政法治的重要制度安排和实践形式。现代证券监管正由传统的消极行政拓展为积极行政，从对抗行政转向合作行政。证券监管执法方式的单一性、强制性等特征正在向多样性、互动性、协商性转换，并与日益兴起的多元化纠纷解决机制相配套。在资本市场监管执法领域，行政和解执法模式的应用更为广泛。无论是英美法系的美国、英国及我国香港地区，还是大陆法系的德国及我国台湾地区，均在其行政程序法律中，对行政和解制度作出了统一、明确的规定。一些国家和地区的监管机构以行政和解方式处理的案件，甚至已占其全部执法案件的80%以上，其中不乏数额高、影响广的重大案件。可见，资本市场监管执法更多采用行政和解执法模式，不仅符合现代行政法治的基本价值取向，而且更加适应资本市场监管的特殊规律要求。
(一)有利于及时弥补投资者所受经济损失
按照传统的行政执法模式，对于侵害投资者权益的违法违规行为，监管机构只能采取罚款等行政处罚措施了事。这对于保护投资者的目标来说，充其量只是实现了一半，即让侵害者承担了法律上的不利后果，付出了必要的代价，但却未能让受害者得到补偿。2006年至2012年间，证监会正式处理的虚假陈述案件122起，但据不完全统计，这期间，仅有部分受到损害的投资者对46家上市公司提起虚假陈述民事赔偿诉讼，涉及索赔金额约3.84亿元人民币，最终获赔约6700万人民币。至于投资者因内幕交易、提起民事损害赔偿诉讼并获得相应赔偿的，至今尚无案例。如果能够使用和解金及其他罚没款补偿受损投资者，就可以开辟行政监管直接为投资者提供有效救济的渠道。行政和解制度一方面使涉案当事人以交纳“和解金”的形式，在实质上承担财产处罚的法律后果，另一方面使受害投资者通过涉案当事人所交纳的“和解金”及时获得实实在在的经济补偿，兼顾了行政执法的惩治功能与救济功能，更加有利于保护投资者尤其是中小投资者的合法权益。
(二)有利于尽快明确和稳定市场预期
一定意义上，资本市场是基于预期判断进行交易的市场。对于各种可能影响证券价格的事实和事件信息，都需要依法尽快予以明确和公开，行政效率在资本市场具有不同于其他社会领域的特殊重要性。虚假陈述、内幕交易或者操纵市场等违法违规行为，对相关证券交易的价格具有重要影响，一旦发现涉案线索，投资者基于自身利益考虑，普遍对监管机构查明事实、依法处理的执法活动的时效性具有强烈的期待和关注。如果不能及时作出处理，市场风险可能蔓延扩大，不仅不利于及时稳定市场预期，而且最终会影响到投资者对于市场的信心，影响资本市场功能作用的正常发挥。
资本市场对于案件“查处快”的要求，始终面临着“查处难”的现实矛盾。由于资本市场交易关系复杂，涉及利益巨大，违法违规行为多呈现高智能、涉众广、跨区域的特点，取证难度大，查办案件需要较长时间。如果向公安机关移送案件，经过检察机关审查起诉，到法院作出一审判决，需要的时间就更长。还有一些特殊案件，违法嫌疑很大，但由于案情复杂，难以获取关键证据，致使案件长期不能查清。而实行行政和解制度，调查处理结案的时间则相对要短得多。这也是境外监管机构大量适用行政和解程序的原因之一。按照行政和解制度的做法，对于存在事实状态不明确，且这种不明确的状态在客观上难以排除，或者彻底查清需要大量资源，短期内难以及时作出处罚决定的，监管机构即可以与当事人进行协商，双方各做适当让步，以当事人支付必要数额和解金为代价，以和解金补偿受损投资者为条件，达成监管机构不再另行作出处罚决定的和解协议。可以看出，这种执法模式能够在特定情形下，更加快速有效地实现惩治违法、保护受害投资者、及时恢复市场秩序的监管执法目的，更为符合资本市场的特点要求。
(三)有利于根本减少和平息行政争议
资本市场监管执法是监管机构实施的一种单方行为，但执法的结果却涉及到包括行政相对人、投资者等在内的双边乃至多边关系。现代行政要求行政机关在履行行政职能时，既要实现法律规范的目标，也要追求定纷止争、化解矛盾、实现和谐的效果。简单秉持传统单方行政、强制行政的方式，拒绝与行政相对人协商，忽视行政相对人的过程参与，所做的行政决定往往得不到行政相对人的内心认同，转而通过行政复议或行政诉讼寻求法律救济。为了从根本上减少行政争议，需要更加强调民主协商、过程参与。
行政和解制度通过当事人过程参与的协商机制，尽可能地听取当事人及投资者等利害关系人的意见，将原来监管机构的单方行为，转变为双方乃至多方的共同行为；将原来一方意思对另一方的强制，转变为双方甚至多方意思在自愿基础上的共识，使相应执法决定更容易为当事人接受，从而更有利于做到案结事了，化解矛盾，迅速恢复市场秩序，促进社会和谐。
(四)有利于破解制度供给不足或缺陷的现实难题
金融创新是资本市场永恒的主题。同时，为了获取不法利益，违法主体往往想方设法，翻新手法，变化手段，逃避监管，特别是我国资本市场处于新兴加转轨的发展阶段，法律制度正在逐步完善的过程中，实践变动性与法律稳定性的矛盾在资本市场显得尤为突出。以操纵市场为例，现行《证券法》仅规定了联合买卖、连续买卖、自买自卖、串通交易等几种典型手法，但实践中已经出现了“抢帽子”、蛊惑交易、虚假申报等多种新型手法，虽然法律规定了兜底条款，但适用缺乏明确标准，在行政执法及司法审判中对上述新型违法行为的认定难度很大。监管机构在处理新型的涉嫌违法违规行为时，经常会遇到法律规定不明、违法性判断模糊、执法依据不足等困难，因而陷于两难的尴尬境地。一方面，如果不及时进行执法处理，可能会招致行政不作为的诟病，面临很大的市场和社会压力；另一方面，如果进行执法处理，又会面临职权依据不足的质疑，引发越权行政的不当行为。
面对市场发展变化的新情况、新问题，为了维护执法的严肃性和有效性，必须更新执法理念，创新执法机制。采取行政和解，在缺少专门法律规定，或者法律规定不明确，客观上确实难以认定当事人行为法律性质的情况下，可以不必强行作出当事人行为是合法或违法的明确认定结论，但可以根据当事人行为的社会危害后果，通过协商，以当事人交纳相应数额的和解金的形式进行结案处理。应当说，这是一种比较实事求是的做法，既破解了现实的执法难题，顺应了市场的发展变化，同时也从另一个方面体现了以法律为准绳的依法行政原则，实现了监管执法的目的。
二、证券期货行政和解制度核心在于投资者救济及和解权力制约
行政和解执法模式在制度设计、执法机制和工作方法等方面，与以行政处罚为主的传统执法模式有很大差别。在制度设计上，不仅关注对涉嫌违法违规的相对人的经济制裁，还要尽可能兼顾对利益受损投资者的补偿，力争实现行政处罚执法和民事赔偿的有效融合。在机制上，和解采用协商行政的执法机制，监管机构及其工作人员在案件裁量方面，当事人在表达意见、诉求利益方面，都有较大空间，容易引发道德风险和利益冲突。因此，在证券期货监管中实行行政和解制度，必须对监管机构严格执法的能力水平、权力运行的制约监督、案件处理的公平公正等提出更高的要求。
(一)严格限定适用范围，切实防止滥用行政和解
监管机构实施行政和解必须符合特定的条件，并非所有的涉嫌违法违规案件都可以适用行政和解。在德国和我国台湾地区，只有案件事实基础或法律依据在客观上不够明确，这种不明确状态不能排除或者需要花费巨大的行政成本才可能排除的情况，才能适用行政和解制度。在美国，行政和解程序不适用于可能涉及行政先例的确立、公共政策、信息公开的必要性等因素的行政争议案件。行政和解制度适用范围的有限性，一方面强调了监管机构不能随心所欲的使用和解制度，必须按照法律规定的条件范围确定适合的案件。另一方面要求行政和解的行使必须基于立法本意，有正当的动机，有利于实现执法资源的合理配置、执法效率的提高和投资者权益的维护等和解制度追求的价值目标。
从我国的市场环境和社会条件出发，推行行政和解制度，更要从严掌握适用案件的条件，从严控制适用案件的范围。一方面，可以行政和解的案件应当具有明确的社会危害性，但由于违法手法翻新、手段隐蔽，行为构成和因果关系等认定缺少明确具体规定，或者案件关键证据难以获取，案件的调查处理存在实际困难。另一方面，可以行政和解的应当是当事人能够通过交纳和解金对投资者遭受损失做出有效补偿，并且能够主动纠正涉嫌违法违规行为，积极消除、减轻涉嫌违法违规行为危害后果的案件。对于能够查清认定的案件，或者仅是违反行政管理秩序而并不涉及投资者补偿的案件，或者当事人不对补偿投资者损失作出承诺的案件，一律不能纳入行政和解案件范围。基于上述考虑，可以从以下两类案件入手，尝试采取行政和解的处理方式：一是市场机构涉嫌内幕交易、操纵市场的案件；二是证券公司、基金公司、期货公司涉嫌欺诈销售、误导投资者的案件。
(二)严格管理和解金，最大限度弥补投资者损失
和解金是行政和解制度的核心，不同国家和地区对于和解金收取和使用安排不尽相同。有的将和解金直接归入国库，有的将和解金专门用于补偿受损投资者以及投资者教育等公益目的。由于我国现阶段投资者通过民事诉讼求偿存在着时间长、举证难、成本高等情况，相关诉讼制度处在逐步完善的过程之中，将和解金直接用于补偿投资者受损权益，既可提高投资者获得补偿的效率，又可降低投资者求偿的难度，具有很强的现实意义。
具体说来，可以从和解金收取、管理、补偿机制等方面对和解金制度作出整体安排。一是在依法合规，充分协商的基础上，综合考虑涉嫌违法违规行为所造成的投资者损失，涉嫌违法违规行为一旦查实所对应的处罚金额、处罚种类，相对人因涉嫌违法违规所获收益等因素，合理确定和解金的额度，尽可能强化和解金的补偿能力。二是将和解金交由独立的第三方公益机构实行专户管理，专门用于补偿投资者损失、开展投资者教育等目的，不得挪作他用。三是合理安排投资者申请补偿的制度机制，发挥证券交易所、证券登记结算机构等的专业优势，降低适格投资者申请补偿的举证义务，简化申请程序，缩短申请时间。四是通过听取利害关系人意见、公示分配方案等制度，加强投资者对和解金分配的监督，确保和解金补偿分配方案公开、公平、公正。五是做好和解赔偿与相关民事损害赔偿诉讼的衔接，一方面不因行政和解程序的启动而影响投资者民事诉讼的提起；另一方面要防止出现利用行政和解与民事诉讼获得优于其他投资者的重复救济、显失公平问题。
(三)严格规范和解程序，确保和解执法的严肃与公正
行政和解在程序上虽然需要监管机构和案件当事人进行双方乃至多方的协商，并签署和解协议，但不等同于纯粹的经济合同等民事法律行为，仍然是一种涉及公权力行使的行政执法行为，在程序上必须作到公平公正、严谨规范。行政和解的程序包括监管机构与当事人之间的直接协商谈判、必要时的公开听证、利害关系人等第三方的参与等。这样做，可以避免和解过程中监管机构利用职权压制或强制当事人的意愿，有效保护当事人的合法权益，也可以使受害者等第三方的权益在和解中得到较为充分的体现与维护，从而使行政和解建立在兼顾各方利益、更为公平合理的基础之上。
在我国资本市场实施行政和解制度的程序上，一是明确监管机构不能主动提出和解，只有在对案件进行了一定的调查，且当事人主动提出和解的情况下，才可以进行行政和解。二是要求监管机构受理当事人的和解申请后，应当继续进行调查，相应的证据收集工作不能停止，防止因启动和解而丧失调查取证的时机或者证据被毁损、灭失、转移、隐匿，直至双方达成和解协议方可中止调查。三是对行政和解的期限要有明确规定，对超过期限而仍未达成和解协议的，要终止和解程序，不能“久和不结”，以免出现有损投资者权益的不良变故。四是在涉及各方的意见表达和利益诉求方面，要建立包括受害投资者投诉、听证、专家咨询等在内的程序机制，保证广泛听取各方意见。
(四)严格坚持公益目的，务必保持监管强度和效果
行政和解协议虽然是监管机构与案件当事人所达成的，但监管机构进行行政和解的目的却并非是为了案件当事人的个体利益或者监管机构自身的利益，而是从维护投资者权益等市场的整体利益出发的一项公益行为。因此，无论在是否同意和解、收取多大数额的和解金，还是在和解协议的履行、和解金的管理使用等问题上，都应当坚持公益性的原则，不得利用行政和解为监管机构放松执法提供空间，甚至“花钱买平安”，更不能使行政和解成为相对人降低违法成本的渠道。
由于和解成功后行政调查终止，相对人不会再因涉嫌违法违规行为受到处罚，因此，必须通过有效的机制安排防止监管机构和相对人滥用这种制度空间。一是采用行政和解方式结案要有利于及时纠正涉嫌违法违规行为，减少涉案行为对资本市场的不良影响，并不得损害社会公共利益和他人合法权益。对于当事人的涉嫌违法行为情节严重、影响恶劣，或者当事人对监管机构的调查、检查拒不配合的，不得进行和解。二是行政和解中当事人必须承诺对涉嫌违法违规行为进行整改，主动消除、减轻涉嫌违法违规行为危害后果，并承诺不以行政和解作为其涉嫌违法违规行为所涉民事赔偿诉讼的免责或抗辩理由。三是行政和解具有行政处罚的替代功能，当事人交纳和解金在一定程度上也是为其涉嫌违法违规行为付出的成本与代价，当事人不得就其所交纳和解金寻求保险赔偿、税款抵扣或者其他补偿，不能将其自身应承担的法律后果转嫁给他人或社会。四是对于当事人未按照行政和解协议约定履行承诺的，监管机构应当继续进行调查，依法决定是否进行行政处罚，并将当事人对和解协议的履行情况记入诚信档案。
三、稳妥推进证券期货行政和解试点工作
目前我国法律没有明确规定统一的行政和解制度，但行政和解在许多方面已经得到了关注和认同。2006年，中央办公厅、国务院办公厅联合发布的《关于预防和化解行政争议 健全行政争议解决机制的意见》(中办发[2006]27号)明确提出要“增强运用协商、调解的办法解决行政争议的意识”，“积极探索和完善行政和解制度”。近年来，有关法律也从各自的角度对行政机关在一定条件下与当事人进行协商处理的制度，作出了相应的具体规定。如《行政强制法》规定了执行和解制度，《反垄断法》规定了涉嫌垄断经营者承诺放弃垄断制度，《条例》规定了境外出口商作出改变价格或者停止以倾销价格出口的价格承诺制度，《行政复议法实施条例》则规定了复议过程中被申请复议的行政机关可以与申请人达成和解协议等。这些制度规定虽然与典型、完备的行政和解制度相比还存在差异，但体现了行政和解制度内在的法治精神和理念。立足我国证券期货监管所面临的现实，借鉴境外市场的经验，在证券期货监管领域引入行政和解制度，既符合中央的政策要求，也有相关的实践参考，符合现代行政执法改革的方向。考虑到我国现阶段的立法基础、执法环境和公众的接受程度，可以抓紧研究论证行政和解的相关制度安排，在条件成熟的时候，本着务实审慎、稳健周密、逐步推进、不断完善的原则，稳妥推进相关试点工作。
(一)积极推动完善行政和解执法模式的法律基础
目前，《证券法》的修订和《期货法》的制定已经纳入十二届全国人大的立法工作规划。在缺乏统一的行政和解法律制度规定情况下，可以借此机会，争取在《证券法》和《期货法》中先行确立我国证券期货执法中的行政和解制度，为在资本市场监管领域实施行政和解执法模式提供充分的法律依据，并为今后制定统一而完备的行政和解法律制度提供立法经验。
(二)稳妥推进行政和解执法模式的试点工作
考虑到行政和解制度比较集中地体现了资本市场的特点要求，对于维护广大中小投资者的合法权益具有重要意义，同时也有比较丰富的国际市场经验可供借鉴，因此，在有关行政和解制度的法律规定正式出台之前，可以经过必要的批准程序，先行试点。要制定在证券期货行政执法工作中试行行政和解的专门规定，立足于行政和解的功能定位，系统规范适用行政和解案件范围、工作程序、和解赔偿、和解协议、和解效力以及和解监督等内容，作为监管机构开展行政和解试点工作的基本依据。
(三)切实加强对行政和解试点工作的监督和制约
监管机构开展行政和解，是一项新型执法活动，必须切实加强监督，保障各项工作的平稳推进。一是要强化公开监督。监管机构与当事人达成的和解协议，在不涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私和不影响执法工作的情况下，原则上应当向社会公开，接受投资者、市场、社会和新闻舆论的监督。二是要强化内部制约。负责实施行政和解的部门要保持相对独立，与案件的调查处罚部门之间实行分工负责，既相互配合，又相互制约，加强制衡。要建立专门的决策制度，防止和减少对和解决策的不当干扰与影响。三是要建立行政和解执法试点报告制度，对于试点期间的情况和问题，及时总结报告，适当作出调整，确保行政和解试点顺利进行。
(编辑：余飞)
本文来源：财经网
责任编辑：王晓易_NE0011
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历史上的今天
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2006]行他字第12号 新疆维吾尔族自治区高级人民法院生产建设兵团分院： 　　你院《关于因第三人造成工伤死亡的亲属在获得高于工伤保险待遇的民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的请示报告》收悉。经研究，答复如下：
　　原则同意你院审判委员会的倾向性意见。即根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。',
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济源市轵城镇人民政府因与汤登福诉确认行政行为违法并赔偿损失一案二审行政判决书
上诉人（一审被告）济源市轵城镇人民政府。住所地：济源市沁园南路。法定代表人王笑非，镇长。委托代理人张官中，济源市轵城法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）汤登福，男，1956年出生。一审第三人王文，又名王福奎，男，1955年出生。委托代理人张广升，男，1952年出生。济源市轵城镇人民政府（以下简称轵城镇政府）因与汤登福诉确认行政行为违法并赔偿损失一案，不服济源市人民法院（2010）济行初字第19号行政判决，向本院提出上诉。本院日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人轵城镇政府委托代理人张官中、被上诉人汤登福、一审第三人王文委托代理人张广升，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审中汤登福诉称：2004年元月，其购买了济源市坡头镇柳玉沟村村民王文承包地里的一批树木，并办理砍伐证。同年11月17日，其以每台每天30元的价格租赁吕廷祥三台油锯，先支付租金3500元，次日，其带人开始砍伐树木。日，有人不让其伐树，进行阻止，并将其租赁的三台油锯拿走。多年来，其为主张自己的合法权益，打了多次官司。经济源市人民法院（2008）济民一初字第1048号民事判决书确认，才知道是轵城镇政府派人阻止其伐树，并将其租赁的三台油锯拿走。其认为轵城镇政府无权阻止其伐树，无权扣留其油锯，扣留油锯的行为是违法的。因其不能交还租赁物，租赁权人不断索要租金，日至日，其支付吕廷祥租金五次，数额为14500元。日，吕廷祥为主张租金，将其起诉到孟州市法院，经调解双方达成协议，约定其欠吕廷祥的租金3000元，定于日前付清。2006年12月，其支付吕廷祥租金3105元。故请求：1、确认轵城镇政府扣押其油锯的行为违法；2、判令轵城镇政府返还其三台油锯；3、判令轵城镇政府按每天90元赔偿其日至油锯返还之日期间的经济损失。轵城镇政府辩称：汤登福于日在其辖区无证砍伐天然林，被群众举报，护林执法工作人员许定有带领护林员前去制止，在制止无效的情况下，为了给国家和集体减少损失，采取强制措施，扣留了汤登福的作案工具，是正当执法行为，根本不存在赔偿。许定有的执法证系国家林业局颁发，执法种类为林业行政执法，执法范围为济源境内。根据《中华人民共和国森林法》第十条规定，林业的主管部门为济源市林业局。许定有是代表林业主管部门在执法，并不是代表其镇政府，并且本纠纷已经济源市公安局森林分局立案，故汤登福将其作为被告，诉讼主体错误。汤登福2004年购买坡头镇柳玉沟村村民王文承包的林木，在采伐时越境到轵城镇丁斗村第四居民组集体林地采伐，因区域界限引起纠纷，根据《中华人民共和国森林法》第十七条规定，应先进行林地确权，再要求赔偿，故汤登福提起诉讼，程序错误。汤登福的非法采伐工具于日被扣留，五年以后才提起行政诉讼，超过起诉期间。请求驳回汤登福的诉讼请求。第三人王文述称：其把树卖给原告，口头约定由原告办理采伐证，原告也办理了采伐证，砍伐没有越界。轵城镇政府人员去执法时没有带执法证件是非法执法。一审法院认定：2004年1月，汤登福购买了王文位于济源市坡头镇柳玉沟村承包地的树木，双方约定由汤登福负责办理采伐许可证。同年4月5日，汤登福取得了由济源市林业局填发、加盖有河南省林业厅采伐许可和采伐管理专用章的（2004）济采字第33号、第34号河南省林木采伐许可证，后交给王文。该两份采伐许可证的期限均为日至日。日，济源市林业局工作人员马义军在该两份采伐许可证上均批注“有效期延至11月30日”。同年11月22日，汤登福雇人砍伐树木。当天，济源市轵城镇丁斗村村民认为汤登福砍伐的树木是该村的树木，村民打电话通知济源市轵城镇农业服务中心，该中心主管林业的负责人许定有带领三名护林员到达现场，认为汤登福虽然办理了采伐证，但该批树木系天然保护林，不允许任何人进行采伐，遂对伐树行为进行制止，并将汤登福的一台“林华牌”油锯、两台“泰林牌”油锯拿走，放在丁斗村第四组的仓库里，至今未作处理。日，汤登福以李兴华为被告向本院提起民事诉讼，要求李兴华返还三台油锯并赔偿损失。日，该院作出（2008）济民一初字第1048号民事判决书，认定济源市轵城镇农业服务中心主管林业的负责人许定有带领护林员，以汤登福砍伐天然保护林为由，在轵城镇丁斗村干部和村民协助下拿走了汤登福的油锯，认为拿走油锯的行为系有关部门工作人员为制止汤登福的砍伐行为所采取的管理措施，李兴华及村民只是协助管理，汤登福的诉讼理由不能成立，判决驳回了汤登福要求李兴华返还三台油锯并赔偿损失的诉讼请求。另查，日，汤登福与吕廷祥签订了租赁合同。双方约定：吕廷祥现有油锯三台，以每台每天30元的价格租赁给汤登福使用，期限从日算起；汤登福在签订合同时预交吕廷祥押金3500元，归还时抵作租金；汤登福在使用油锯期间，应妥善使用，并承担其正常的维修费用；租赁期限为汤登福归还油锯之日止，期限满后，汤登福应将油锯完整归还吕廷祥。协议签订当天，汤登福支付了吕廷祥押金3500元，接收了吕廷祥三台油锯。因租用的油锯未返还，从日到日，汤登福支付吕廷祥租金五次，金额为14500元。日吕廷祥向河南省孟州市人民法院提起诉讼称：汤登福在支付其18000元租金后于2005年底以油锯被他人抢走为由，要求解除租赁协议，并保证三个月内再支付租金3000元并返还油锯，其表示同意后，汤登福却未返还油锯，也未支付租金，故要求汤登福返还三台油锯并给付租金3000元，汤登福在该案诉讼中对吕廷祥所主张的事实无异议，双方协商达成如下协议：1、汤登福欠吕廷祥油锯租金3000元，定于日前付清；2、汤登福于日前返还吕廷祥三台油锯。孟州市人民法院于日作出（2006）孟民初字第1295号民事调解书对该协议予以确认。该民事调解书生效后，汤登福支付了吕廷祥租金3000元，以上原告汤登福支出的租金共计21000元。一审法院认为：济源市轵城镇政府农业服务中心主管林业的负责人许定有带领三名护林员为制止汤登福采伐林木，将汤登福租用的三台油锯扣押，是职务行为，该行为应视为轵城镇政府的行为。本案被告轵城镇政府辩称汤登福将其作为被告属诉讼主体错误，理由不能成立。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”被告轵城镇政府没有提供其有权扣押的证据和所依据的规范性文件，况且在扣押油锯时没有出具扣押手续，被告轵城镇政府扣押汤登福租用的三台油锯的具体行政行为是违法的，故原告要求确认被告扣押行为违法的请求，该院予以支持。原告汤登福请求判令被告轵城镇政府返还三台油锯并按每天90元赔偿日至油锯返还之日期间的经济损失，《中华人民共和国国家赔偿法》规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时存在违法行为并给当事人造成损失的，应予赔偿；赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状；对财产权造成其他损害的，按照直接损失予以赔偿。轵城镇政府在无法律授权的情况下扣押了汤登福三台油锯并给其实际造成了财产损害，故汤登福在油锯被扣押后向出租人支付21000元租金，属于直接损失，轵城镇政府应支付汤登福赔偿金21000元；至于汤登福请求的其余部分损失，河南省孟州市人民法院作出的（2006）孟民初字第1295号民事调解书中已明确双方同意于2005年底解除租赁协议，自此之后，汤登福应当采取措施防止损失进一步扩大，故汤登福该项要求没有事实和法律依据，不应支持。关于轵城镇政府辩称汤登福的起诉已超过起诉期限，根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条第一款规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”本案中，轵城镇政府当时并没有告知汤登福是其镇政府扣押了汤登福的三台油锯，汤登福是在接到本院日作出的（2008）济民一初字第1048号民事判决书后，才知道是轵城镇政府扣押了其油锯的，轵城镇政府在扣押油锯时并没有告知汤登福诉权或起诉期限，汤登福于日提起诉讼，并未超过法定起诉期限，故轵城镇政府辩称汤登福的起诉已超过起诉期限，理由不能成立；对于轵城镇政府辩称林木采伐许可证有瑕疵从而属于无效文书以及在采伐区域存在界限纠纷应先进行林地确权，该院认为林木采伐许可证有效与否和采伐区域存在界限纠纷与否均不影响对被告扣押油锯的具体行政行为合法性的审查，其辩称理由不能成立。另轵城镇政府主张扣押油锯之后向济源市森林公安分局报案要求处理且该分局已经立案，但其没有提供相关证据予以证明，该院对其主张不予采信。综上所述，根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第一款第（二）项、第二十五条、第二十八条第一款第（七）项之规定，经该院审判委员会研究决定，判决：一、确认被告济源市轵城镇人民政府扣押原告汤登福三台油锯的行为违法。二、被告济源市轵城镇人民政府在本判决生效后三日内返还原告汤登福三台油锯（一台“林华牌”油锯、两台“泰林牌”油锯）。三、被告济源市轵城镇人民政府在本判决生效后三日内支付原告汤登福赔偿金21000元。案件受理费50元，由被告济源市轵城镇人民政府负担。上诉人轵城镇政府不服一审判决，上诉请求撤销一审判决、驳回被上诉人汤登福的诉讼请求。主要理由：1、一审程序违法。（2004）济采字第34号采伐许可证内容有篡改，是否合法对案件事实的认定有关联，该证件持有人王黑旦应追加为当事人参加诉讼。2、一审认定事实不清楚。两份采伐许可证批准采伐杨树77棵，现场被伐倒的树木却有300余棵，大部分树种为槐树，并且超出采伐证规定的范围越界采伐，对汤登福的违法采伐行为，林业执法人员扣押作案工具并已向公安机关报案，符合法律规定，一审法院不到现场勘查、不查清事实，即认定执法错误，属认定事实不清。现济源市检察院已向公安机关提出检察建议，公安机关也开始调查，本案应中止审理，待刑事案件结束后继续审理。3、一审判决理由、适用法律不当。一审认为“采伐许可证有效与否和采伐区域存在界限纠纷与否均不影响对被告扣押油锯的具体行政行为合法性的审查”，该理由与法律法规以及社会公德相悖，每个公民都有制止违法犯罪行为的权利和义务，法律保护的是公民的合法权益，汤登福的违法犯罪行为应受到追究。根据法律规定，如扣押财物损坏、灭失的，应作价赔偿，不应对其他作出赔偿，一审适用法律错误，而且，民事调解书确定的标的是3000元，一审却判决为21000元。被上诉人汤登福答辩：其办理有采伐证，在采伐过程中树主王文、王黑旦在现场指挥，指一棵伐一棵，不可能越界采伐，上诉人扣押油锯的行为是严重违反法定程序的，一审法院认定事实清楚、适用法律适当，请求予以维持。王黑旦是否参加诉讼关系不大，只要把事情弄清楚就行了。一审第三人王文陈述：采伐的树木是在其家承包的林地范围内，采伐期间市林业局也去有人，没有说证件是假的，赔偿的话只赔3台油锯就可以了。本案让王文、王黑旦参加诉讼不正确，因为承包人是王文、王黑旦的父亲，老汉已不在，树木应归王文、王黑旦的母亲。二审查明的事实与一审一致。本院认为：（2004）济采字第34号采伐许可证虽有涂改，但未被有关部门撤销或宣布无效，其法律效力不能否认。轵城镇政府未提供汤登福存在越界采伐、滥伐林木的确凿证据，也未提供公安机关已立案侦查汤登福涉嫌刑事犯罪的依据，所以，轵城镇政府中止案件审理及一审认定事实不清的上诉理由，本院不予采纳。一审法院为了查明案件事实，追加王文为案件当事人参加诉讼，现案件事实清楚，没有必要再追加王黑旦为当事人，轵城镇政府关于一审程序违法的上诉理由本院不予支持。轵城镇政府不能提供证据证明扣押油锯的具体行政行为合法，也未提供证据证明汤登福存在非法采伐林木的事实，一审法院判决确认扣押油锯行政行为违法并赔偿经济损失，不违反法律规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人济源市轵城镇人民政府负担。本判决为终审判决。审&&判&&长&& 卢新伟审&&判&&员&& 任秀娥代理审判员&& 聂文峰二0一0年十二月十七日书&&记&&员&& 王&&涛
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