&& 苏黎世国际保险股份有限公司与中波轮船股份公司
苏黎世国际保险股份有限公司与中波轮船股份公司
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广　州　海　事　法　院
民　事　判　决　书
(1998)广海法商字第96号
　　原告：苏黎世国际保险股份有限公司[Zurich International (Deutschland) Versicherungs AG]。住所地：德国法兰克福60252邮区。
　　法定代表人：Mr. Bernhard Roell and Mr. Hans-Burkhard von Ahlefeld，常务董事。
　　委托代理人：汪淮江、徐疆华，均为上海市海翔律师事务所律师。
　　被告：中波轮船股份公司(Chinese-Polish Joint stock Shipping Co.)。住所地：上海市延安东路55号工商联大厦。
　　法定代表人：赵继德、耶日·柯莱茨基，总经理。
　　委托代理人：黄亚泉，广东海事律师事务所律师。
　　委托代理人：陈龙杰，广东海事律师事务所律师助理。
　　原告苏黎世国际保险股份有限公司诉被告中波轮船股份公司海上货物运输合同货损纠纷一案，于日向本院起诉，本院于日受理后，依法组成合议庭，于日和6月1日公开开庭进行了审理，并于6月1日当庭裁定驳回原告的起诉。原告不服，提出上诉。日，广东省高级人民法院以(1999)粤法经二终字第320号裁定撤销(1998)广海法商字第96号民事裁定，指令本院对本案继续审理。本院于4月13日公开开庭进行了审理。原告委托代理人汪淮江、徐疆华，被告委托代理人黄亚泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告诉称：广东省机械进出口集团公司(GMG)向德国联合广州地铁(GCGM)订购的地铁运营车厢，由被告经营的“泰兴”(TAIXING)轮自汉堡承运，日运抵黄埔港。次日，收货人广东省机械进出口集团公司履行了提货换单手续。26日，在港区卸载作业前，收货人发现被告承运的两节地铁车厢损坏严重，经会同有关各方对损坏状况就地实施检验后，运返德国委托制造商进一步检验、修复和测试，共支出修理费、检验费等费用共250，000美元。原告承担了上述费用后，使得修复后的地铁车厢及时运返广州投入了地铁运营。对货物损坏状况和发生的期间被告未曾提出异议，但被告认为货损原因是可以免责的海上风险，以推卸其责任。原告认为证据表明货损是由于被告的过失责任所致，请求法院判令被告赔偿原告H02、H03提单项下货物(两列地铁车厢)的实际修理等相关费用250，000美元。日，原告将其诉讼请求变更为100，000德国马克。
　　原告提供了以下证据：1.H02和H03号正本提单；2.香港联合海事咨询公司的检验报告；3.COVERNOTE(保险单)；4.比斯开湾的《航路指南》；5.广东省机械进出口集团公司于日签发《权益转让书》；6.日由广东省机械进出口集团公司和广州市地下铁道总公司(GMC)共同出具的“情况证明”；7.日广州地铁运营有限公司车辆部出具的修复费用说明；8.两份《海运保险单》；9.日的赔偿款收据；10.日Adtranz Daimler Chysler铁路系统公司的收据；11.原告职员Klaus Wolf的证词；12.原告于日和日分别签发的法定代表人身份证明书；13.原告于日和日分别向其诉讼代理人签发的授权委托书。原告的证据1、3、4、6和7均为复印件，并未提供原件予以核对；证据8至13经公证认证。
　　被告辩称：一、原告没有诉权。(一)原告的《海运保险单》没有记载被保险人，没有背书，也没有载明保险期间、保险责任、除外责任、保险费等合同的主要内容，显然是编造出来的、无效的证据，不能作为证明事实的根据。(二)原告未能证明其合法取得了代位求偿权。1.原告在诉状中称“车厢运返德国检验、修复和测试”，但在原告提供的“情况证明”中却载明：“由保险人出资聘请原制造商的工程技术人员赴广州进行修复和重新测试”，受损车厢根本没有运返德国检验和测试。原告若要证明车厢进行了检验、修复和测试，必须提供检验报告、检验发票、聘请技术人员费用的付款凭证及支出其他费用的单证，仅仅提供权益转让书和“情况证明”是不够的。2.涉案买卖合同是按CIF价格条件成交的，卖方投保，保险单上的被保险人应为托运人。《海运保险单》没有经过背书转让，保险合同下的权利义务不能转让给收货人，收货人与原告之间不存在保险合同关系。原告主张其代位求偿权来自广东省机械进出口集团公司和广州市地下铁道总公司，由于广东省机械进出口集团公司和广州市地下铁道总公司没有获得保险单下的权利，无权向原告转让代位求偿权，即使原告已向权益转让人作出了赔付，该赔付也是错误的。原告没有真正取得代位求偿权，原告代位广东省机械进出口集团公司和广州市地下铁道总公司起诉，不能对被告产生求偿的效力。二、广东省机械进出口集团公司于日向原告转让求偿权，原告起诉之日(日)尚未取得代位求偿权。因此，起诉当日原告还没有取得起诉被告的权利。三、原告起诉时已经超过了诉讼时效，丧失了胜诉权。(一)H02和H03号提单条款约定：除非在交付货物或者应当交付之日起9个月内起诉，承运人将解除一切责任，即因提单项下的纠纷向承运人索赔的时效为9个月。从收货人提取本案货物到原告起诉之日，已过9个月，超过了时效。(二)即使是一年时效，自收货人办妥提货手续之日(日)至原告起诉之日，也超过了一年。四、“泰兴”轮在装货港汉堡开航前和开航当时货舱适货，妥善地配备了船员，处于适航状态，并已妥善地、谨慎地装载、积载、运输、保管、照料和卸载了本案货物。在途经比斯开湾时，该轮遇到了狂风、狂浪，船舶横摇、纵摇剧烈，本案货物遇碰压受损，被告对货损不负赔偿责任。五、受损车厢根本没有运返德国修理，车厢仅仅是外表受损，无非是重新油漆，根本不需要250，000美元的费用。原告未能提供证据证明其损失的合理性，其主张的损失明显不合理。
　　综上，被告请求法院驳回原告的起诉，并判令原告承担被告为本案诉讼支出的交通、电信、差旅费和翻译费等有关费用。
　　被告提供了以下证据：1.船长于日在意大利热那亚向热那亚港港口当局提交的《海事声明》；2.意大利热那亚民事法院作出的关于确认“泰兴”轮船长及船员陈述的“在航行中遇到8至9级大风和狂浪，船舶横摇、纵摇剧烈，巨浪打上甲板和船舱”的航次报告；3.中国船级社颁发的有效期至日的“泰兴”轮《临时轮机入级证书》、《临时船体入级证书》和《货船安全结构证书》；4.船长杨伟青等6位高级船员的《中华人民共和国海船船员适任证书》；5.S&P检验公司于日在汉堡出具的，“泰兴”轮于日至17日在汉堡港装载货物的《装载作业证书》和《货物运输、绑扎和仓储装载作业证书》；6.中波轮船股份公司的营业执照。被告的证据3和4为复印件，并未提供原件予以核对。
　　原告提交的证据COVER NOTE，被告提交的证据“泰兴”轮《临时轮机入级证书》、《临时船体入级证书》和《货船安全结构证书》，以及6位高级船员的《中华人民共和国海船船员适任证书》均为复印件。原、被告均对对方提交的复印件证据的真实性不予确认，并对复印件证据所证明的事实予以否定。合议庭认为：由于上述证据均未提供原件予以核对，对该证据的真实性无法核实，原、被告又对对方的复印件证据所要证明的事实予以否认，且复印件所要证明的事实又没有其他证据予以印证。根据《最高人民法院关于适用&中华人民共和国民事诉讼法&若干问题的意见》第78条关于“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据”的规定，对原、被告的上述证据不作为认定本案事实的根据。
　　经审理查明：已发生法律效力的(1999)粤法经二终字第320号民事裁定书认定：本案所涉12节裸装车厢由被告经营的“泰兴”轮承运，并由被告于日签发了H02、H03号提单。该两份提单载明：托运人为德国联合广州地铁，收货人为广东省机械进出口公司，通知方为广州市地下铁道总公司。该批货物于日运抵广州黄埔港，11月25日收货人广东省机械进出口集团公司提货时，发现两列地铁车厢损坏严重，经会同有关各方对损坏状况实施检验，委托制造商进一步检验、修复和测试，支出了修理费、检验费等费用。原告对该损失作了赔偿。此后，原告于日(注：二审裁定书中的日期为日，属笔误)取得了由广东省机械进出口集团出具的权益转让证书。原告的《海运保险单》载明：保险金额为15，664，518.49德国马克(110％)，签发地点为法兰克福，签发日期为日，份数为2/2，预约保单编号为7873160，单证编号为5910，并注明预约保单项下的保险权益已经给予德国联合广州地铁和/或西门子公司(柏林和慕尼黑)和/或AEG轨道机动车辆有限公司(柏林和Henningsdorf)和/或广州市地下铁道总公司和/或中国机械进出口公司(CMC)和/或广东省机械进出口集团公司，并由可能的涉及人承担责任；该保险单载明货物为6节裸装车厢，编号为A11、A12、B11、B12、C11、C12；运输方式为铁路/船舶，运输船名为“泰兴”轮，装运地点为德国Henningsdorf，目的地为中国广州；根据1973年德国海上保险通则(ADS)货物保险条款(1984年版)第5条/承保自仓至仓。另一份《海运保险单》除了载明单证编号为5906，所承保的货物为6节裸装车厢，编号为A05、A06、B05、B06、C05、C06外，其余内容与前一份《海运保险单》的内容基本一致。广东省机械进出口集团公司和广州市地下铁道总公司均是保险合同的被保险人之一，原告对本案货损作出了保险赔偿，广东省机械进出口集团公司也将其所享有的索赔权转让给原告。因此，依照《中华人民共和国海商法》的规定，原告取得了代位求偿权。
　　原、被告双方对货损发生在承运人掌管货物期间没有争议，合议庭予以认定。
　　对原、被告争议的事实，合议庭认定如下：关于承运人交货日期的争议。原告认为，日收货人到承运人的代理人处办理换单，不能视为承运人向收货人交付货物，主张本案所涉货物的承运人交货日期(收货人提货日期)为日。但原告对该交货日期未提供证据予以证明。被告认为，收货人到承运人代理人处办理换单手续，就是承运人向收货人交货。合议庭认为：收货人到承运人的代理人处换单，即持提单换小提单，承运人收回收货人出示的提单并将小提单交给收货人，就是承运人确认提单交货的行为，收货人获取了小提单就意味着收货人已从承运人处提货，即承运人已经向收货人交付了货物，而后续收货人依小提单报关和到港口经营人仓库办理提货均与承运人交货行为无关。原告主张的承运人交货日期，没有证据证明。因此，认定承运人交货日期为收货人向承运人的代理人换单之日，即日。关于保险赔偿的争议。原告提交其职员KlausWolf的证词、日的赔偿款收据和日Adtranz Daimler Chysler铁路系统公司的收据，主张其于日向供货厂支付了保险赔偿100，000德国马克。原告职员的证词记载：“在处理受损的车厢时……，经过较长时间的谈判，最后，我们达成了协议，即关于车厢损失的索赔以100，000德国马克的总价予以了结。在达成协议的基础上，从我方帐户划出100，000德国马克到供货厂帐户，接着供货厂于日开出一份德文索赔金收据”。日的赔偿款收据记载：“地铁车厢3和6，我们表示同意上述货物按100，000德国马克赔偿额予以解决。支付以后，我方在该项业务中的权利即已获得赔偿。在该货损项下对于具有赔偿义务的第三方所享有的一切权利转为贵司所有”。日Adtranz Daimler Chysler铁路系统公司的收据记载：“根据日的赔偿款收据，现收取6节车厢货损赔偿款共计100，000德国马克，同时，我方日的发票(金额为136，598.54德国马克)作废。我方银行：Dredner银行股份公司，帐号”。被告认为，原告提交的证据---日的赔偿款收据，不是“赔偿款收据”，而是“请求付款通知单”，该通知单也没有发函单位的名称；由于收款方告知原告汇款的银行和帐号，原告提交的证据---日Adtranz Daimler Chysler铁路系统公司的收据，也不是收据。据此，不能认定原告作出了100，000德国马克的保险赔偿。合议庭认为，鉴于已发生法律效力的二审裁定已经认定原告作出了保险赔偿，同时根据原告前述的有关证据，认定原告于日向Adtranz Daimler Chysler铁路系统公司作出了100，000德国马克的保险赔偿。
　　关于本案货损损失的争议。原告主张车厢损坏实际产生的检验、修复和测试的总费用为136，598.54德国马克，经协商后原告仅作出100，000德国马克的赔偿。但原告未提供发生136，598.54德国马克检验、修复和测试费用的收费单据。就本案货损引致实际发生的费用，原告仅提供一份由广州地铁运营有限公司车辆部出具的证明。该证明记载“Adtranz：第六列车厢由于在运输过程中发生意外，列车到达车辆段后，OCGM应Adtranz的要求，配合进行了大量修复工作，故要求Adtranz支付人民币27，400元作为补偿……”。被告认为，原告对检验、修复、测试车厢支付的费用必须提供相应的付款凭证才能予以证明。合议庭认为：原告主张车厢损坏而导致需要重新检验、修复、测试，故产生了相应的费用，即本案的损失。该费用的支付凭证是被保险人向原告索赔的必要证据，原告代位收货人向承运人索赔，同样必须提供该凭证以证明本案货损损失。保险赔偿数额体现原告与被保险人协商解决双方争议的结果，它不是本案货损损失的真实反映，原告支付保险赔偿金的证据，不能作为确定本案货损损失的证据，原告支付的保险赔偿金不能替代本案受损货物的实际损失。由于原告仅提供广州地铁运营有限公司车辆部出具的证明作为货损损失的证据，故以该证据为据，认定本案的损失为人民币27，400元。原告所主张的货损损失没有充分的证据予以证明，不予认定。
　　关于“泰兴”轮航行途中气象情况的争议。被告提交《海事声明》和意大利热那亚民事法院对“泰兴”轮船员航次报告中陈述的确认，以证明“泰兴”轮于日至21日在比斯开湾遇到8至9级东南风、偏南风和西南风。据此主张不可抗力。原告对被告提交的该两份证据的证明力予以否定，但没有提供反证。同时，原告提交比斯开湾的《航路指南》，对被告不可抗力的主张予以反驳。原告认为，根据《航路指南》的记载，8至9级风在比斯开湾是常见的。因此，该天气状况不能认定为不可抗力。合议庭认为：被告的《海事声明》经过了适当的程序，其中的内容经意大利热那亚民事法院确认，因此，对被告主张的事实“‘泰兴’轮于日至21日在比斯开湾遇到8至9级东南风、偏南风和西南风”，应予认定。
　　被告提交《装载作业证书》和《货物运输、绑扎和仓储装载作业证书》以证明其已谨慎地装载、绑扎货物。该两份证据由有关部门根据被告对货物的装载和绑扎情况而签发，证实被告适当地装载和绑扎了货物。原告以该证据没有经公证、认证为由否定其证明力，但原告没有提供反证。合议庭认为：在原告没有提供相反证据的情况下，被告提交的《装载作业证书》和《货物运输、绑扎和仓储装载作业证书》，证明其已谨慎地履行了承运人装载和绑扎货物的义务。
　　关于徐疆华律师是否得到原告“代为起诉”授权的争议。原告的两份授权委托书均载明：原告委托上海市海翔律师事务所律师在中国的海事法院就“泰兴”轮所载货物的海上货物运输合同纠纷作为原告的诉讼代理人；代理权限为提起诉讼、变更诉讼请求、达成和解、提起上诉等。前一份授权委托书的委托代理人为杨召南和徐疆华律师，该授权委托书及其公证书盖具公证印章后共同漆封，公证书有认证机关的骑缝章；后一份授权委托书将杨召南律师变更为汪淮江律师，并经公证认证。原告的前一份法定代表人身份证明书证明，其法定代表人是Mrs.IreneWeitz和Mr.BernhardRoell；后一份法定代表人身份证明书证明，其法定代表人变更为Mr.BernhardRoell和Mr.Hans-BurkhardvonAhlefeld。被告认为，原告的前一份授权委托书没有公证、认证的印章和骑缝章，并且授权委托书上没有原告法定代表人的签字。因此，该授权委托书依法无效，徐疆华无权代理原告起诉。合议庭认为：原告的前一份授权委托书的公证、认证手续是完备的，该授权委托书的公证书证明，该授权委托书是由原告当时的法定代表人Mrs.IreneWeitz和Mr.BernhardRoell签字的。原告的后一份授权委托书的公证书证明，该授权委托书是由原告变更后的法定代表人Mr.BernhardRoell和Mr.Hans-BurkhardvonAhlefeld签字的。两份授权委托书中，原告均明确授权徐疆华律师“代为起诉”。因此，认定徐疆华律师得到了原告“代为起诉”的授权。
　　关于起诉日期的争议。根据《起诉材料清单》的记载：原告提交诉讼材料的签字日期是日；法院立案法官签收诉讼材料的日期是日。根据起诉状和《立案审批表》的记载：法院立案收文签收日期都是日。原告认为其于日下午临近下班时到法院立案，并填写《起诉材料清单》，《起诉材料清单》记载的原告提交诉讼材料的签字日期为日，次日法院签收起诉材料清单。据此，原告主张其于日向法院提起诉讼。被告认为原告于日提起诉讼。合议庭认为：由于原告律师直接递交本案起诉材料给立案法官，本案起诉日期应以法院立案法官收到诉讼材料、起诉状日期为准，即在起诉状中的收文章记载的日期为准。因此，认定原告于日向本院提起本案诉讼。
　　合议庭成员一致认为：本案是一宗涉外海上货物运输合同货损纠纷。原、被告双方同意适用中华人民共和国法律，故适用中华人民共和国法律处理本案双方的实体争议。　　原告作为保险人已向被保险人(同时也是提单持有人)广东省机械进出口集团公司作出保险赔偿，取得了代位求偿权，有权代位提单持有人对作为承运人的被告行使起诉权。徐疆华律师已得到原告“代为起诉”的授权，其有权代理原告在本院对被告提起诉讼。本案货损发生在承运责任期间，被告以不可抗力为由请求免责。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。但“泰兴”轮所遇8至9级风的气象情况是可以预见的，也是航行国际航线的船舶通常能够抵御的，不属于不可抗力。因此，被告对本案的货损应承担赔偿责任，赔偿车厢损坏造成的损失人民币27，400元。　　根据《中华人民共和国海商法》第二百五十七条关于“就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算”的规定，本案的诉讼时效期间为一年。收货人或者其代位求偿人，应当自承运人交付或者应当交付货物之日起一年内提起诉讼，否则就超过诉讼时效。本案没有证据证明存在中止或中断诉讼时效的法定事由。被告(承运人)于日交付货物，根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十四条第二款关于“按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算”的规定，本案诉讼时效应从日起算，至日届满。根据《中华人民共和国海商法》第二百五十二条关于“被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人”的规定，原告于日向西门子公司支付保险赔偿，该日原告才取得代位求偿权，才有权对被告提起诉讼，故从日货物交付之日起至原告取得诉权之日，超过了诉讼时效。因此，本案已过了诉讼时效，原告丧失了胜诉权。　　由于被告没有提出反诉，对被告在答辩时提出的判令原告赔偿其损失的请求不予审理。　　综上，依照《中华人民共和国海商法》第二百五十七条第一款的规定，判决如下：　　驳回原告的诉讼请求。　　案件受理费人民币51，958元，由原告负担。　　如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，被告可在十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审　判　长　陈　斌　&
审　判　员　黄伟青　&
代理审判员　黄青男　&
二○○○年十一月六日&
书　记　员　薛　磊
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北京市博颢律师事务所与王华明、周芽仙诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一审民事判决书
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来源：首都政法综治网
北京市东城区人民法院民事判决书（2014）东民初字第04017号原告北京市博颢律师事务所，住所地北京市东城区光明路11号天玉大厦608室。法定代表人张德春，主任。委托代理人杨诩，北京市博颢律师事务所律师。委托代理人彭召林，北京市博颢律师事务所律师。被告王华明，男，19xx年x月x日出生，泸西县老元凹煤矿矿主。委托代理人王亚东（王华明之侄子），男，19xx年x月x日出生。被告周芽仙，女，19xx年x月x日出生。原告北京市博颢律师事务所与被告王华明、被告周芽仙诉讼代理合同纠纷一案，本院于日立案受理，依法由代理审判员张率视眉蛞壮绦蚬ソ辛松罄怼Ｔ姹本┦胁墒κ挛袼姆ǘù砣苏诺麓杭捌湮写砣搜钰肌⑴碚倭值酵ゲ渭恿怂咚稀１桓嫱趸鳌⒈桓嬷苎肯晌淳ㄍバ砜芍型就送ァ１景赶忠焉罄碇战帷原告诉称：日，原告与被告王华明签订相对风险委托代理协议，协议约定，原告接受被告王华明的委托，代理其与王文明之间标的3000万元的占有物返还纠纷一案。协议并就原告与被告王华明间的权利义务关系作出了明确约定。协议签订后，原告依约履行合同义务，指派律师代理了相关诉讼。在原告方代理律师的积极努力下，被告王华明与王文明、曾葵锋及泸西县顺鸿煤业有限公司达成调解协议，法院出具了民事调解书。至此，原告履行了协议的全部合同义务，被告王华明应依约支付代理费500万元。但被告王华明只向原告支付了代理费150万元，对剩余代理费350万元一直以种种理由拖延支付。因被告周芽仙以书面方式承诺对被告王华明的上述债务承担连带责任，故原告起诉要求被告王华明向原告支付代理费350万元并支付逾期付款赔偿金（自日起至实际给付之日止，以350万元为基数，按每日万分之三计算），要求被告周芽仙对被告王华明的上述债务承担连带清偿责任。诉讼费由二被告负担。被告王华明辩称：被告王华明确实曾委托原告代理诉讼案件，但原告利用被告王华明缺乏法律知识的弱点，夸大诉讼案件的疑难复杂程度，对协议中的格式条款亦未解释告知，从而使得被告王华明接受了对其明显不利的条款，与原告签订了相对风险代理协议。原告在诉讼调解过程中未到场，未从专业角度帮助被告王华明权衡利弊，在代理过程中未尽到应尽的责任。协议约定如被告王华明愿意继续经营煤矿，原告应当在5年经营期限内无偿提供相关法律服务，但诉讼结束后被告王华明的煤矿与争议人之间争议不断，被告王华明的合法权益不断受到侵害，被告王华明多次打电话要求原告来帮助解决争议，原告均没有出现。综上，被告王华明不同意原告的诉讼请求。被告周芽仙辩称：被告周芽仙不是相对风险代理协议的合同当事人，不应承担相应责任，故不同意原告的诉讼请求。经审理查明：日，被告王华明（甲方）与原告（乙方）签订相对风险委托代理协议。协议约定，乙方接受甲方的委托，指派张德春律师为甲方与王文明（或其担任负责人的企业）之间发生的3000万元投资款纠纷一案的诉讼代理人；乙方代理甲方的上述委托事项实行相对风险代理，甲方应当按时、足额向乙方支付律师代理费和工作费用；双方达成调解或和解协议的，视为胜诉，甲方支付乙方代理费500万元。上述代理协议签订后，二被告分别于日、日、日支付原告代理费10万元、50万元、40万元。原告指派张德春律师、陈镘聿律师代理被告王华明参与了诉讼。日，云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院作出（2012）红中民二初字第188号民事调解书，被告王华明与王文明、曾葵锋、泸西县顺鸿煤业有限公司达成调解协议。
[供稿单位：北京法院审判信息网]
[责任编辑：王萍]
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&&& 委托代理人：范琦，广西海盟律师事务所律师。
&&& 委托代理人：李蓓，广西海盟律师事务所实习人员。
&&& 原告邓小玲诉被告北海市万国都物业管理有限责任公司劳动争议纠纷一案，本院于2015年12月8日受理后，依法由审判员王薇适用简易程序，于2016年3月1日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人赵成民、被告的委托代理人范琦、李蓓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
&&& 原告邓小玲诉称：原告于2007年5月27日应聘到被告公司工作，双方未签订劳动合同，也未缴纳社保。2014年8月1 0日被告让原告结算工资并交接工作后离开公司，原告认为被告的上述行为违反劳动法，双方因此产生纠纷，原告为此诉至本院，请求判决：1、被告支付给原告2007年6月27日至2008年5月27日期间未签订劳动合同11个月双倍工资差额30800元（月工资2800元×11月）；2、被告支付给原告2008年5月28日至2014年8月10日期间未签订无固定期限劳动合同75个月双倍工资差额21万元（月工资2800元×75月）；3、被告支付给原告因其违法解除劳动合同经济补偿金33600元(7. 5X2800×2)以及未按时支付经济补偿金的额外赔偿金16800元(33600×50%)；4、北海市劳动人事争议仲裁委员会裁决44600元为社会保险费错误，实际因应为工资；5、本案诉讼费由被告承担。
&&& 被告北海市万国都物业管理有限责任公司辩称：1、原告的二倍工资的诉讼请求没有法律依据；2、原告属于自动离职，双方签订了解除劳动合同协议书，因此不需要支付经济补偿；3、被告每月以现金形式发放社保费，原告没有缴纳社保是其本人的责任。
&&& 经审理查明：原告于2007年5月27日到被告单位上班担任物业销售部经理一职，双方未签订劳动合同。2013年7月至2014年7月期间，原告的月平均工资为2800元，工资表显示工资构成为基本工资、加班工资、生活补贴、医疗补贴、三金社保费、电话费。被告未为原告申报缴纳社保，被告主张在2007年6月至20 14年7月期间共支付三金社保费44600元给原告，原告对争议款项的金额没有异议，但认为该笔款项应为工资。原告在被告处正常工作至2014年8月13日，离职时原告领取了17天的工资和8400元的补偿金。原、被告因二倍工资、经济赔偿金、社保费等问题引发劳动争议，原告向北海市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉。北海市劳动人事争议仲裁委员会据此作出北劳人仲字（2015）第298号仲裁裁决书，裁决：1、被告应在原告返还被告发放的社保费44600元的同时为原告申报缴纳2007年5月至2014年8月的养老保险费和医疗保险费，个人部分由原告承担，其他部分由被告承担，具体数额以市社保经办机构核定为准；2、自裁定书生效之曰起十五日内被告支付原告违法解除劳动合同经济补偿金差额33600元；3、驳回原告的其他仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服，遂诉至本院。
&&& 以上事实，有《仲裁裁决书》、工作证、《股东会决议》、通知行政值班记录表、沈国汉给原告等人开会录音文字、《企业变更咨询单》、《股权转让框架协议》、& 《邓小玲8年的工资及社保》、《工资表》、《补发三险一金表》及庭审笔录等在卷证实。
&&& 本院认为：原告于2007年5月27日至2014年8月13日在被告处工作，担任物业销售部经理一职，双方未签订劳动合同，被告未为原告购买社保。原、被告对前述事实均无异议，本院对此予以确认。棍据被告提交的2007年6月至2014年7月《工资表》载明原告离职前十二个月的平均工资为2800元，且双方对每月工资总额无异议，故本院对此事实予以确认。鉴于双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条和第八十二条的规定，原告享有主张被告支付2007年6月27日至2008年4月27日双倍工资差额的权利，但原告于2015年12月8日才向被告主张前述权利，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，原告的申请已超过仲裁时效，故本院对原告主张被告支付其2007年6月27日至2008年4月27日双倍工资差额的诉讼请求依法不予支持。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，满一年不签书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，因此，原告主张被告支付2008年5月28日至2014年8月10日期间未签劳动合同二倍工资，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。
&&& 另外，在2007年6月至2014年8月期间，被告主张通过每月随工资发放及补发的形式共计向原告支付社会保险费44600元，双方对于金额没有异议，但是对该笔款项的性质有异议。鉴于双方之间存在事实上的劳动关系，故被告应对其主张承担举证责任。被告提供的的工资条显示，原告的月工资中包含“社保费”这一项，工资条上有原告的签字确认；年底补发三险一金，原告也予以签领。本院认为上述证据，再结合原告在长达七年的时间里没有对末缴纳社保费事宜提出异议的情况，足以证实原、被告已经保险金的发放事宜达成一致意见，即被告随每月工资发放保险金，并在年底补发保险金给原告。故此本院对被告主张在2007年6月至20 14年8月期间共计向原告支付社会保险费44600元的事实予以确认。
&&& 关于被告是否应当支付违法解除劳动合同经济补偿金及未按时支付经济补偿金的额外赔偿金的问题，本院认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，被告应对离职原因负举证责任，鉴于被告未能提供证据予以证实，本院依法采信原告的主张，即被告违反劳动合同法规定与原告解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七的规定以及被告已支付经济补偿8400元给原告的事实，被告还应支付违法解除劳动合同经济赔偿金差额33600元给原告。如上所述，被告依法应支付违法解除劳动合同的经济赔偿金而非补偿金给原告，故此，原告主张被告支付未按时支付经济补偿金的额外赔偿金没有事实和法律依据，本院依法不予支持。
&&& 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、第八十七、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律
若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下：
&&& 一、被告北海市万国都物业管理有限责任公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金差额33600元给原告邓小玲；
&&& 二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费5元，由原告邓小玲负担。
上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区北海市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院，并于递交上诉状之日起至上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费10元（收款单位广西壮族自治区北海市中级人民法院，帐号：，开户银行：交通银行北海分行北部湾东路支行）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。
审& 判& 员&&& 王& 薇
二O一六年五月十九日
书& 记& 员&&& 黄素莹
&&广西壮族自治区北海市中级人民法院
& & & & &民 事 判 决 书
( 2016)桂05民终688号
上诉人（原审被告）：北海市万国都物业管理有限责任公司，住所地北海市海城区北部湾中路5 8号凯旋国际商住大厦二楼。
法定代表人：王锡廷，董事长。
委托诉讼代理人：范琦，广西海盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李蓓，广西海盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邓小玲，女，汉族，1970年12月15日出生，住所地北海市海城区海角路53号5幢602室，公民身份号码：150XXX。
委托诉讼代理人：赵成民，广西旷源律师事务所律师。
上诉人北海市万国都物业管理有限责任公司（以下简称万国都公司）因与被上诉人邓小玲劳动争议一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2 015)海民二初字第1108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
万国都公司上诉请求：1、撤销( 2015)海民二初字第1108号民事判决第一项；2、维持( 2015)海民二初字第1108号民事判决第二项；3、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、审法院对本案的事实认定错误。2007年5月27日，被上诉人到上诉人处工作，岗位是物业主管，月工资是906元。入职后，由于被上诉人的反复要求，上诉人与被上诉人经过协商同意在其每月工资中，将企业应缴纳的养老、医疗、失业三项社会保险费支付给被上诉人自行缴纳，于是上诉人就每月支付其100元，后由于被上诉人的工资逐年上涨，上诉人支付给被上诉人的社保费也逐年增加，直到2014年6月止，上诉人支付给被上诉人的社保费共计44600元，然而被上诉人从未自行缴纳社保费，一审法院也认定了此事实。后由于上诉人公司由中外合资企业变更为外资独资企业，上诉人公司的原总经理沈国汉于2014年6月辞职离开公司，被上诉人也自愿辞职跟随沈国汉离开公司，上诉人支付了三个月的工资共8400元经济补偿金给被上诉人，被上诉人也同意就此就与上诉人解除劳动合同关系。而一审法院却认定“上诉人违反劳动合同法规定与原告解除劳动合同”是错误的。二、一审法院在判决上存在明显错误。被上诉人的第三项诉讼请求是“上诉人支付被上诉人因违法解除劳动合同经济补偿金33600元(7.5×2800X2)”，而一审法院却以“上诉人依法应支付违法解除劳动合同的经济赔偿金而非补偿金给被上诉人”为由判决“被上诉人支付违法解除劳动合同经济补偿金差额33600元给上诉人”，根据民事诉讼法“不告不理”原则，一审法院的判决已超出了被上诉人的诉讼请求范围。综上，一审法院以上诉人违法与被上诉人解除劳动合同为由判决上诉人支付经济赔偿金，存在事实认定和判决上的明显错误，请求依法支持上诉人的上诉人请求。
被上诉人邓小玲辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
&&邓小玲向一审法院起诉请求：l、被告支付给原告2007年6月27日至2008年5月27日期间未签订劳动合同11个月双倍工资差额30800元（月工资2800元×11月）；2、被告支付给原告2008年5月28日至2014年8月10日期间未签订无固定期限劳动合同75个月双倍工资差额21万元（月工资2800元×75月）；3、被告支付给原告因其违法解除劳动合同经济补偿金33600元(7.5×2800×2)以及未按时支付经济补偿金的额外赔偿金16800元(33600×50%)；4、北海市劳动人事争议仲裁委员会裁决44600元为社会保险费错误，实际因应为工资；5、本案诉讼费由被告承担。
以下为“一审法院认定的事实”，省略4页。
本院二审查明的事实与一审法院查明的一致，对一审法院确认的事实，本院予以确认。
综合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点归纳为：1、上诉人是否存在违法解除劳动合同的情形？2、上诉人应否向被上诉人支付经济补偿金或者赔偿金，数额是多少？
上诉人万国都公司认为其不存在违法解除劳动合同的情形，因为邓小玲是因万国都公司股东发生变化而自愿离开公司，并经公司原总经理沈国汉向公司提交了辞职报告，其亦向邓小玲支付了工资与8 4 0 0元补偿金，邓小玲应当知道已与其解除了劳动关系。经双方当事人共同确认，辞职报告上“邓小玲”的签名并非邓小玲本人所签，对于万国都公司主张的邓小玲自愿辞职的事实本院不予采信。另外，万国都公司主张已向邓小玲支付了1个月的工资及8400元的补偿金，按照其公司与员工解除劳动合同的一贯做法，应视为邓小玲知晓与其公司解除劳动合同，但万国都公司未能提供相关的公司规定或者章程依据予以证实。邓小玲在万国都公司工作至2014年8月13日，离职时的工资亦发放至2014年8月，故万国都公司主张向邓小玲额外支付了1个月的工资没有事实依据，本院亦不予采信。本院认为，万国都公司在未与邓小玲协商一致，又未进行书面通知的情况下解除与邓小玲的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条关于用人单位可以单方解除劳动合同的相关规定，也不符合其所主张的《中华人民共和国劳动合同法》第四十条关于“用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同”的相关情形，应属违法解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法））第四十八条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”及第八十七条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，万国都公司应向邓小玲支付相应的赔偿金。
万国都公司上诉认为邓小玲主张经济补偿金，而一审法院判决万国都公司支付经济赔偿金，超出了邓小玲一审的诉讼请求。本院认为，邓小玲一审时起诉主张“万国都公司支付因其违法解除劳动合同经济补偿金33600元(7.5×2800×2)以及未按时支付经济补偿金的额外赔偿金16800元(33600×50 %)”，该诉讼请求中包含了要求万国都公司支付违法解除劳动合同的相关赔偿的意思表示，故一审法院根据万国都公司违法解除与邓小玲之间的劳动合同及邓小玲已领取8400元补偿金的事实，适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定判决万国都公司向邓小玲支付赔偿金（2800×7.5×2-0元）是正确的，亦未超出当事人的诉讼请求，万国都公司上诉认为其应向邓小玲支付经济补偿金而非赔偿金，没有相应的事实和法律依据，本院不予支持。但一审法院在一审判决中将万国都公司向邓小玲支付的赔偿金表述为“经济赔偿金”不妥，本院予以纠正。
综上所述，上诉人万国都公司的上诉理由不成立，不予支持一审判决适用法律及实体处理正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法））第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人北海市万国都物业管理有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审& 判& 长&&& 邱& 愉& 茜
审& 判& 员&&& 王&&&&& 华
审& 判& 员&&& 除& 邕& 凌
二0一六年十二月八日
书& 记& 员&&& 林&&&&& 雪
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