如何认定合伙承揽人执行合伙事务的行政行为的效力包括效力

来源：蜘蛛抓取(WebSpider) 时间：2017-09-29 08:25 标签： 行政行为的效力包括
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名为独资实为合伙 合伙人如何承担法律责任
作者：段友斌
发布时间： 09:24:13
　　裁判摘要：
　　　　对于工商登记为个人独资企业，但实质合伙企业，且使用个人独资企业营业执照进行经营活动的，应当认定为合伙企业。工商登记依法应进行变更而未进行变更，依照法律规定应给予行政处罚，但合伙企业以个人独资企业名义进行正常经营行为的效力不受影响，依然合法有效。
合伙企业债务的承担，分为两个层次：第一顺序是合伙企业，第二顺序是全体合伙人。合伙企业法第三十九条所谓的“连带责任”，是指合伙人在第二顺序的责任承担中相互之间所负的连带责任，而非合伙人与合伙企业之间的连带责任。合伙企业的债务，应先以合伙企业的财产进行清偿，在合伙企业财产不能清偿债务的，各合伙人应承担无限连带责任。
　　　　基本案情：
　　　　日，某水电站经有关部门批准立项。日，被告某水电站作为发包人，某水电公司作为承包人，签订建设工程施工合同，主要载明：1、工程概况：工程名称为某水电站，工程地点为炎陵县，工程内容为拦河坝工程、回堰工程、压力通道工程、发电机编程、变压站工程、压力安装、厂房安装升压站电机安装及设施便道，工程立项批准文号为株发改[2005]13号、炎发改发[2005]15号文件；2、工程承包范围：实行包工、包料包单价，工程量按实结算；3、合同工期：545天；4、质量标准：确保工程质量按工程设计达标，力争达到优良的目标；5、合同价款：3100万元；合同经双方签字生效。被告某水电站、某水电公司分别加盖公章，被告彭某、原告刘某分别在合同书签字。日，市某水电公司任命原告刘某为项目经理部经理，组织工程施工。原告刘某依约组织肖某、熊某、刘某青等人进行工程施工。日，被告某水电站确认收方工程款1314260元，在庭审时双方确定未收方工程款13万元，合计1444260元。日至8月31日，被告某水电站分别收取肖某、熊某、刘某青工程保证金66万元。
　　　　工商登记机关企业注册登记资料载明：某水电站是工商机关登记的个人独资企业，成立日期为日，投资人为胡某。日，被告胡某作为甲方，被告彭某作为乙方，签订某水电站合作建设协议、补充协议。合作建设协议第二条、补充协议第一条均明确约定，甲方胡某占有永久性股份12%，乙方占有股份88%。日，被告胡某、彭某签订某水电站项目权分配协议，第四条约定：日所签订合作建设电站协议（含补充协议）继续有效。
　　　　裁判结果：
　　　　法院经审理后认为，市某水电公司任命原告刘某为项目经理，组织肖某、熊某、刘某青等人进行施工，故原告刘某作为实际施工人，在某水电公司怠于向被告某水电站主张权利的情况下，有权要求被告某水电站清偿债务。被告某水电站虽然在工商机关登记为被告胡某投资的个人独资企业，但被告胡某、彭某签订的合作建设某水电站协议、补充协议、项目权分配协议均明确约定“胡某占12%股权、彭某占88%股权”，故被告某水电站实质系被告胡某、彭某合伙经营的企业。被告某水电站应当给付的工程款、工程保证金，发生于合伙期间，为合伙企业的债务。《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”，第三十九条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”，故被告某水电站应当先以其全部财产清偿原告刘灿涛的工程款、工程保证金，被告胡某、彭某作为合伙人应当对被告某水电站不能清偿的债务承担无限连带清偿责任。依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条、第三十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决如下：一、被告某水电站于本判决生效后10日内给付原告刘某工程款1444260元、工程保证金660000元、利息306326元；二、被告胡某、彭某对被告某水电站不能清偿的债务承担无限连带清偿责任。
　　　　解析：
　　　　本案处理的关键在于，被告胡某、彭某对被告某水电站的债务，承担无限连带清偿责任的顺序问题。合议庭对被告某水电站应清偿合伙企业债务，合伙人应承担无限连带责任均无异议，但对合伙人承担无限连带责任的顺序形成两种意见：第一种意见是，各合伙人与合伙企业对合伙债务承担连带责任；第二种意见是，合伙企业应先以其财产清偿债务，合伙企业财产不能清偿的债务部分，则由合伙人承担无限连带责任。
　　　　被告某水电站虽然在工商登记为被告胡某的个人独资企业，但双方签订的合作建设新开电站协议、补充协议、项目权分配协议均以“胡某占12%股权、彭某占88%股权”的约定，对内部比例进行明确约定，故被告某电站实质系被告胡某、彭某合伙经营的企业。被告新开电站应当给付的工程款、工程保证金，发生于合伙经营期间，为合伙企业的债务。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”、第三十九条“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”的规定，合伙企业债务的承担分为两个层次：第一顺序的债务承担人是合伙企业，第二顺序的债务承担人是全体合伙人。由于债权人的交易对象是合伙企业而非合伙人，合伙企业作为与债权人有直接法律关系的主体，应先以其全部财产进行清偿。因合伙企业不具备法人资格，普通合伙人不享受有限责任的保护，合伙企业的财产不足清偿债务的，全体普通合伙人应对合伙企业未能清偿的债务部分承担无限连带清偿责任。因而，合伙企业法第三十九条所谓的“连带”责任，是指合伙人在第二顺序的责任承担中相互之间所负的连带责任，而非合伙人与合伙企业之间的连带责任。本案中，对于被告某水电站的债务，被告某水电站应先以其全部财产进行清偿。被告某水电站的财产不足清偿该债务的，被告胡某、彭某作为合伙人，对不能清偿的部分承担无限连带清偿责任。
来源：株洲市炎陵县人民法院
责任编辑：李燕
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关于有限合伙企业有限合伙人承担无限连带责任的特别规定的解读
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《中华人民共和国合伙企业法》第七十六条规定：“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。
有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。”
在有限合伙企业中，有限合伙人仅以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担有限责任，这是有限合伙制度的一项基本原则。但是，这一原则的前提是有限合伙人不执行合伙事务，如果有限合伙人参与了合伙的经营管理，执行了合伙事务，从理论上讲该有限合伙人就不应再享有有限责任的保护，而应当与普通合伙人一样对合伙企业债务承担无限连带责任。这也是多数国家和地区对于这一问题的处理原则。如：美国统一有限合伙法第三条第三款规定，有限合伙人不得参与对合伙的控制，否则就不受有限责任的保护；法国商事公司法第二十八条规定，两合公司的有限责任股东不得从事任何对外经营活动，否则就要和全体无限责任股东一起，对公司债务和义务负连带责任；我国香港地区有限责任合伙条例第五条规定，如有限合伙人参与管理合伙业务，其必须对参与管理期内所招致的一切债务及义务负法律责任，犹如他是普通合伙人一样。
本法在这一问题上也采取了国际上的普遍做法。同时考虑到，让有限合伙人在特定情况下对合伙企业债务承担无限责任，主要目的在于对合伙企业债权人的保护，因此，应当从合伙企业债权人的角度进行判断。只有在企业债权人误认为有限合伙人是作为合伙企业的普通合伙人执行合伙事务，并与该有限合伙人进行交易的，才可以让该有限合伙人对因此产生的合伙企业债务承担无限连带责任。因此本条第一款明确规定，第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与之交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。
对该款规定的理解，应注意两点：
(1)第三人要求有限合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的，应当负有举证责任。即第三人应当证明：有理由相信有限合伙人为普通合伙人；相信该有限合伙人是在代表合伙企业同自己进行交易；基于这一判断同执行合伙事务的有限合伙人发生了交易。对于使第三人产生误认的理由，应当是合理的，并且应当有证
(2)有限合伙人仅对因误认产生的合伙企业债务承担无限连带责任，即第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与之交易的。该有限合伙人对该笔交易承担无限连带责任。对于有限合伙企业的其他债务，有限合伙人仍然以其认缴的出资额为限承担有限责任。
有限合伙人不代表合伙企业，不执行合伙事务，这既是法律规定的原则，也是设立有限合伙企业时，有限合伙人对其他合伙人的承诺。当有限合伙人违反了这一承诺时，除了要对因此产生的合伙企业债务承担无限责任，给企业或者其他合伙人造成损失的，还要承担赔偿责任。本条第二款明确规定，有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该合伙人应当承担赔偿责任。
如果有限合伙人以有限合伙企业名义与他人进行交易，是经过其他合伙人授权的，则表明其他合伙人对有限合伙人违反承诺的行为予以同意，即使给合伙企业或者其他合伙人造成了损失，该有限合伙人也不承担赔偿责任。但其他合伙人的授权并不能免除有限合伙人对合伙企业债权人的责任，即使有限合伙人以有限合伙企业名义与他人进行交易是经过授权的，如果第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与之交易的，该有限合伙人仍然要对因此产生的合伙企业债务承担无限连带责任。

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