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解除合同和违约金可以同时适用
作者：李文鹏&&发布时间： 09:50:42
　　【内容提要】解除合同的法律效果向来有争议，是学者研究的热点问题。部分学者认为合同解除具有溯及力，合同已经解除将视为对整个合同的解除，合同中的条款不再具有拘束力，违约金条款自然也就不能够适用；另一部分学者认为，合同解除仅仅只对原始性的权利义务有溯及力，救济性的权利义务并不因合同解除而归于消灭，解除合同和违约金可以同时适用。由于没有法律依据，学界中的观点不同，故在司法实务界对类似案情经常做出大相径庭的两种判决，这大大影响了当事人对裁判结果的预判，进而对司法公信力造成极其不好的影响。本文通过比较分析、法律依据分析、价值分析，旨在寻找合同解除和违约金可以同时适用的法律依据和理论依据，以期可以统一相关案件的裁判。
　　【关键词】合同解除 合同解除效力 违约金 溯及力
　　一、一则案例引发的思考
　　日，原告科旺公司与被告陵江公司签订《国有土地使用权转让合同》，约定被告将重庆市渝北区双龙湖街道观音岩村的工业用地转让给原告，转让面积为2000平方米，转让金额100万元，如任何一方违约，须赔偿另一方违约金100万元，合同签订后，原告向被告支付100万元，被告未为原告办理土地使用权转让事宜。日、日，涉案土地在另案中分别被其他法院查封。现原告科旺公司请求解除合同，并要求被告退还土地转让金100万元、赔偿违约金100万元。法院经审理认为，原、被告签订的《国有土地使用权转让合同》是双方真实意思表示，合法有效。现土地被查封不能过户，原告要求解除合同、以及被告返还土地出让金100万元，应予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金……”，故被告应向原告支付违约金。宣判后，被告陵江公司不服一审判决，提起上诉。二审法院的审理意见与一审法院一致，故判决：驳回上诉，维持原判。
　　前述案例是一则典型的在一方当事人违约的情况下守约方同时请求解除合同和违约金的案例。在前述案例中，一审法官和二审法官的判决是正确的，判决同时支持了解除合同和违约金两项请求。但是无论一审判决还是二审判决都没有对同时适用解除合同和违约金的理由进行分析，只是根据《合同法》第114条，认为一方当事人违约就应当支付违约金。而关于解除合同和违约金能否同时适用，在我国审判实务和理论界向来存在争议，各地法院判决结果也不一致，有的同时支持两项请求，有的支持解除合同后便驳回违约金的请求。
　　有着相似案情的案件却得到不同的判决无疑将会给当事人当事人带来困惑、妨碍当事人对审判结果的预判，进而将会影响法院的公信力。同时，违约方需要为自己的违约行为付出代价符合普通大众的是非价值观。因此寻找解除合同和违约金可以同时适用的依据以统一类似案件的裁判就显得尤为重要。
　 二、部分学者认为合同解除和违约金不可以同时适用的理由
　 （一）合同解除具有溯及力
　 部分学者认为合同解除具有溯及力，合同一经解除，合同本身就不存在了，正所谓“皮之不存，毛将焉附”，违约金自然也就得不到支持。这种观点是早期德国法的通说，该说认为合同因解除而溯及的归于消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权???。这种理论以合同解除的标的为合同本身为前提，既然合同解除是解除的合同本身，那么合同一经解除将视为自始没有发生过，自然也就不存在违约金的问题。
　 （二）我国法律并没有明确规定合同解除和违约金可以同时适用
　　我国《合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。可见我国法律并没有明确规定合同解除和违约金可以同时适用，反而规定了守约方在合同解除后可以请求恢复原状。许多学者便抓住这一点，认为守约方在合同解除后仅有请求恢复原状和赔偿损失的权利，进而说明了合同解除具有溯及力，合同解除和违约金不可以同时适用。
　　三、笔者认为合同解除和违约金可以同时适用的理由
　 （一）救济性权利义务不因合同解除而解除
　　有一部分学者认为，合同解除的标的就是合同本身，有效的合同一经解除，整个合同下的一切权利义务都将不复存在。
　　笔者认为这种理解有失偏颇，如果合同解除的标的就是合同本身，那么在合同生效至合同解除这段时间的权利义务的履行都将变为无源之水、无本之木。这是极其不合理的，尤其是在继续性合同中，如租赁合同，当事人之间的权利义务无法恢复到原始状态。因为租赁事实已经发生了，承租人已经切切实实地占用使用了租赁物，断无时光倒流使租赁物恢复到未被承租人使用的状态。所以现在我国理论界普遍将继续性合同和非继续性合同区别对待，认为继续性合同解除后，已经履行的部分不需要恢复至原始状态。故我国理论界已经摒除了任何合同解除都将恢复到原始状态这一观点。
　　合同解除仅仅是对原始性权利义务的解除，而非对救济性权利义务的解除。所谓原始性的权利义务就是双方在合同生效后，互付的给付义务及请求对方给付的权利。而救济性权利是指，任何一方不履行合同约定的义务，另一方得行使相应的救济。英国法有类似的规定，在英国法中，合同的义务被分为两类，一类是第一性义务，另一类是第二性义务。第一性义务是合同中规定的义务，而第二性义务则是因为违反第一性义务而产生的义务。行使解除权免除了双方在原合同中的第一性义务，同时，通过替换，使违约方负担次级义务即第二性义务，对守约方做出赔偿。 [2]可见英国法的这种义务理论和大陆法系的合同义务理论有着异曲同工之处。而关于合同中的违约金条款显然是一方当事人不履行原始性义务从而给另一方当事人带来的救济性权利，守约方请求违约方支付违约金的权利不因合同的解除而灭失。
　　我国合同法第57条规定：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力；第98条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。可见我国通过立法认可了，合同解除的标的并非是合同本身，合同解除后，合同中独立存在的解决争议的条款以及结算和清理条款仍然是有效力的。我们可以把违约金条款也理解为合同中独立存在的解决争议的条款或者结算和清理条款，违约金和合同解除是可以同时适用的。 [3]
　　（二）可以把违约金理解为损害赔偿的一种计算方法
　 即使在合同没有明确约定的情况下，我们不把违约金条款理解为独立存在的解决争议的条款或者结算和清理条款，我们也可以把违约金理解为对损害赔偿预定的一种计算方法。
　　解除合同和损害赔偿可以同时适用已经是我国法学理论界和实务界的通说。在解除合同后，根据举证责任分配原则，需要债权人举证证明自己的损失。这在通常情况下是比较困难的，尤其一些可期待利益的损失更是难以举证证明。当事人约定违约金的目的之一便是避免当事人一方不履行合同导致合同解除时产生损害赔偿难以计算或者证明困难。如果我们把违约金理解为发生损害赔偿的一种预定的计算方法，这样损害赔偿的计算就将变得简单且清晰明了。外国法中已有成文的法律规范支持这一观点。如《日本民法典》第 420 条规定，当事人就债务之不履行，得预定损害赔偿，赔偿额之预定，不妨碍履行或解除之请求，违约金推定为赔偿额之预定。
　 （三）能够更好地维护守约方的利益
　　在契约社会中，每一个人都有义务遵守自己的契约、都有权利根据契约合理的期待自己的利益。而任何违反契约的人都要弥补守约方的损失、都要付出相应的代价。虽然解除合同和损害赔偿可以同时适用，但是通过前面论述可知，损害赔偿是难以计算和举证证明的。如此一来，解除合同和违约金不可以同时适用便是对违约方的一种放纵，不利于保护守约方的利益，不利于契约社会的稳定，进而不利于社会的和谐。
　　法律是经验的，不是逻辑的。每个人的心中都有一个公平正义的理念，几乎每个人都认为违约者是要付出代价的，是要支付违约金的。正是基于这样普遍的、经验的观点，笔者才会和很多学者一样执着地探索符合大众价值的逻辑——解除合同和违约金可以同时适用。
　　综上，笔者认为要么把违约金条款理解为一种独立存在的解决争议的条款或者结算和清理条款，要么把违约金条款理解为对损害赔偿的计算方式。解除合同和违约金可以同时适用。但是笔者及众多学者做的解释都仅仅只是学理上的解释，并不具有司法上的效力，仅供司法裁判人员参考。故笔者期望，国家立法部门在合同法中增加相应的条文，或者由最高人民法院出台相应的司法解释，明确支持解除合同和违约金可以同时适用。只有这样，才会避免全国各地对类似案件裁判不一的情况，守约方的利益才能更好的得到维护。
来源：渝北法院
责任编辑：宣传处
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违约方能否提起解除合同，法院应否支持解除合同？
游戏的规则必须遵循。但有时候规则之后的结论未必正确，但基于是游戏规则之后的少数服务多数，有法律权威结果出来了。 但是，有时候少数人的理由也不一定是错的。 曾经办理一起案件，一审中，合同违约方作为原告起诉要求解除合同，守约方却坚持继续履行合同，一审法院经实地调查、综合判断支持了原告（合同违约方）请求解除合同的诉讼请求。守约方不服提出上诉，上诉理由为一审法院支持违约方解除合同时错误的，违约方不能解除合同，只有守约方才能解除合同。 二审审理中，作为主办人经过必要的法律检索后，认为违约方可以解除合同，无奈另外两人认为违约方不可以解除合同。我仍然坚持自己的观点，最后经过审判委员会讨论表决，违约方不能提起解除合同，故撤销原判，驳回了原审原告的诉讼请求。 今天偶然利用零碎时间学习中，发现违约方可以解除合同的案例曾经在最高人民法院公报上登载过，日，中华人民共和国最高人民法院公报[2006第6期]《新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案〉，这对于经办过的、曾坚持过观点的、最后按照现有规则得出结论的该案的我多少有些刺激，当时怎么就没把公报拿出来呢？不免遗憾，还是遗憾，可还是要遵守规则。 下面将两案判决书全文摘出，供各位比对学习。 现将最高院公报该案的裁判要旨、该案判决全文整理如下：《新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案》 【裁判要旨】 《合同法》第一百一十条规定，有违约行为的一方当事人请求解除合同，没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同，当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为衡平双方当事人利益，可以允许违约方解除合同，但必须由违约方向对方承担赔偿责任，以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少。 【延伸阅读】 《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从本条规定看，当违约情况发生时，继续履行是令违约方承担责任的首选方式。法律之所以这样规定，是由于继续履行比采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金，更有利于实现合同目的。但是，当继续履行也不能实现合同目的时，就不应再将其作为判令违约方承担责任的方式。《合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”此条规定了不适用继续履行的几种情形，其中第（二）项规定的“履行费用过高”，可以根据履约成本是否超过各方所获利益来进行判断。当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益时，人民法院应从衡平双方当事人利益受损状况和长远利益考虑，遵循公平和诚实信用原则，允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行。同时，就判决赔偿损失而言，虽然不是应非违约方的请求作出的，但此举有利于公平合理地解决纠纷，也使当事人避免了讼累，故不应认定为超出了当事人的诉讼请求。 【判决全文】
原告：江苏省南京新宇房产开发有限公司，住所地：江苏省南京市中山路。　　法定代表人：周秋隆，该公司总经理。　　被告：冯玉梅，女，40岁，住安徽省马鞍山市金家庄区。　　原告江苏省南京新宇房产开发有限公司（以下简称新宇公司）因与被告冯玉梅发生商铺买卖合同纠纷，向江苏省南京市玄武区人民法院提起诉讼。 原告诉称：被告与原告签订商铺买卖合同一份，购买原告开发建设的时代广场第二层一间商铺。被告付清了购房款，原告也已将该商铺交付被告使用。1999年6月 18日，在时代广场租房的江苏嘉和百货有限公司（以下简称嘉和公司）因经营不善，遭到哄抢后倒闭，各小业主经营的商铺也随之关门停业。当年12月，购物中心又在时代广场开业。由于经营成本过高，各小业主不服从物业管理，不交纳物业管理费，购物中心也于2002年1月停业。时代广场的两度停业，引起大部分业主不满，纷纷要求退掉购买的商铺，还与原嘉和公司的债权人一起到处集体上访。为维护社会稳定，政府出面协调，要求原告回收已售出的商铺。其间，原告的股权经历二次调整。新的股东认为，前两次停业，是经营者选择的经营方向与方式不对造成的，因此决定将原经营衣帽箱包等项目，改变为经营高档消闲娱乐等综合性项目；将原来的市场铺位式经营，改变为统一经营。为此，原告开始回收已售出的商铺，对时代广场重新布局。目前时代广场中150余家商铺，回收得只剩下被告和另一户邵姓业主，时代广场开始按重新布局施工，原小业主经营的精品商铺区不复存在，今后也不可能恢复。由于这两家业主不退商铺，时代广场不能全面竣工。上述情形构成情势变更。请求判令解除被告与原告签订的商铺买卖合同，被告将所购商铺返还给原告，以便原告能够完成对时代广场的重新调整。原告除向被告退还购房款外，愿意给予合理的经济补偿。　　原告提交以下证据：　　1．商铺买卖合同，用以证明双方当事人之间存在着商铺买卖关系；　　2．物业交接记录，用以证明原告已将商铺交付给被告；　　3．新街口公安派出所告示，用以证明时代广场前两次开业后秩序混乱，无法正常经营；　　4．新宇公司会议纪要，用以证明原告始终在努力处理各位业主反映的问题；　　5．情况说明及统计，用以证明大部分业主因不满时代广场的混乱经营状况，提出退商铺的要求；　　6．玄武区人民政府会议纪要，用以证明时代广场存在的问题已经引起当地政府重视，政府部门参与协调；　　7．关于商铺商业氛围的改善意见和建议，用以证明时代广场内商铺经营状况不佳的原因，以及进行重新调整的必要性；　　8．南京市外经委通知，用以证明原告的股东已作过调整；　　9．原告致被告的函件，用以证明原告向被告提出过解除合同的请求及理由；　　10．时代广场现状照片，用以证明时代广场已全面停业，原分割各商铺的幕墙均已拆除，正在对全面布局重新调整；　　11．物品清单及公证书，用以证明原告将被告商铺内的物品进行清点后，拆除了该商铺的玻璃幕墙。　　被告辩称：被告与原告签订的商铺买卖合同合法有效，应当对双方当事人具有法律约束力。合同签订后，被告按约交清全部购商铺款，原告也向被告交付了商铺。原告的股东变更，不应影响被告行使自己的合法权益；时代广场经营不善，也不能成为原告不履行合同的理由。原告请求解除商铺买卖合同，没有法律依据，该诉讼请求应当驳回。　　被告未提交证据。 南京市玄武区人民法院经审理查明：　　新街口地区是南京市最繁华、最集中的商业区域。位于新街口东北角中山路18号以南的时代广场，是原告新宇公司开发建设的商业用房。该建筑物为地下一层、地上六层，总面积6万余平方米。地上第一、二、三层约6000平方米的部分区域，被分割成商铺对外销售给150余家业主，其他建筑面积归新宇公司自有。1998年10月 19日，新宇公司与被告冯玉梅签订了一份商铺买卖合同，约定：新宇公司向冯玉梅出。售时代广场第二层编号为2B050的商铺，建筑面积22.50平方米，每平方米售价 16 363.73元，总价款368 184元，10月22日前交付，交付后三个月内双方共同办理商铺权属过户手续。日，上述合同在南京市房地产市场管理处登记。合同签订后，冯玉梅按约支付了全部价款。日，新宇公司将2B050号商铺交付冯玉梅使用，但一直未办理产权过户手续。　　1998年，原告新宇公司将时代广场内的自有建筑面积租赁给嘉和公司经营。 1999年6月，嘉和公司因经营不善停业。同年12月，购物中心又在时代广场原址开业。2002年1月，购物中心也停业。这两次停业，使购买商铺的小业主无法在时代广场内正常经营，部分小业主以及嘉和公司的债权人集体上访，要求退房及偿还债务。在此期间，新宇公司也两次变更出资股东。新宇公司的新股东为盘活资产、重新开业，拟对时代广场的全部经营面积进行调整，重新规划布局，为此陆续与大部分小业主解除了商铺买卖合同，并开始在时代广场内施工。日，新宇公司致函被告冯玉梅，通知其解除双方签订的商铺买卖合同。3月27日，新宇公司拆除了冯玉梅所购商铺的玻璃幕墙及部分管线设施。6月30日，新宇公司再次向冯玉梅致函，冯玉梅不同意解除合同。由于冯玉梅与另一户购买商铺的邵姓业主坚持不退商铺，新宇公司不能继续施工，6万平方米建筑闲置，同时冯、邵两家业主也不能在他们约70平方米的商铺内经营。新宇公司为此提起诉讼。　　根据原告新宇公司的申请，法院委托南京大陆房地产估价师事务所有限责任公司对被告冯玉梅所购商铺的现行市场价值进行评估。评估报告确认，该商铺在日的价值为531 700元。　　审理中，法院主持了调解。原告新宇公司认为，为使时代广场真正发挥效益，经营方向和方式必须改变，不可能保留商铺式经营。如果被告冯玉梅与案外人邵家再在时代广场内经营商铺，将影响时代广场内新格局下的整体经营。为此，新宇公司不仅愿意给冯玉梅退还全额购商铺款，还愿意以承担逾期办理产权登记过户手续违约金的名义，给冯玉梅补款48万元，用于补偿冯玉梅的经济损失。冯玉梅认为，时代广场走到今天这一步，责任全在新宇公司，与己无关；新宇公司愿意给付的款项，不够弥补自己的损失；新宇公司如果真愿意解除商铺买卖合同，应当按每平方米30万元的价格给予赔偿。新宇公司认为，全南京市任何一处房产均无30万元一平方米的价格，冯玉梅提出难以令新宇公司接受的赔偿价格，表明其根本不想解决纠纷；这个纠纷不解决，时代广场固然不能竣工，冯玉梅也别想经营。由于双方当事人各执己见，调解未果。　　本案应解决的争议焦点是：商铺买卖合同应当继续履行还是应当解除?如果解除，应当在什么条件下解除? 南京市玄武区人民法院认为：　　《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”“依法成立的合同，受法律保护。”原告新宇公司与被告冯玉梅签订的商铺买卖合同，是双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效，依法对双方当事人都有约束力。合同签订后，冯玉梅履行了给付价款的义务，新宇公司也将商铺交付给冯玉梅使用。后由于他人经营不善，致使时代广场两次停业，该广场内的整体经营秩序一直不能建立，双方当事人通过签订合同想达到的营利目的无法实现，这是在签订合同时双方当事人没有预料也不希望出现的结局。　　合同法第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”原告新宇公司在回收了大部分业主的商铺后，拟对时代广场重新进行规划布局，争取再次开业。被告冯玉梅坚持新宇公司必须按每平方米30万元的高价回收其商铺，否则就要求继续履行商铺买卖合同。虽经调解，由于双方当事人互不信任，不能达成调解协议，以至新宇公司的6万平方米建筑和冯玉梅的22.50平方米商铺均处于闲置状态。考虑到冯玉梅所购商铺，只是新宇公司在时代广场里分割出售的150余间商铺中的一间。在以分割商铺为标的物的买卖合同中，买方对商铺享有的权利，不能等同于独立商铺。为有利于物业整体功能的发挥，买方行使权利必须符合其他商铺业主的整体意志。现在时代广场的大部分业主已经退回商铺，支持新宇公司对时代广场重新规划布局的工作，今后的时代广场内不再具有商铺经营的氛围条件。冯玉梅以其在时代广场中只占很小比例的商铺，要求新宇公司继续履行本案合同，不仅违背大多数商铺业主的意愿，影响时代广场物业整体功能的发挥，且由于时代广场内失去了精品商铺的经营条件，再难以通过经营商铺营利，继续履行实非其本意。考虑到时代广场位于闹市区，现在仅因双方当事人之间的互不信任而被闲置，这种状况不仅使双方当事人的利益受损，且造成社会财富的极大浪费，不利于社会经济发展。从衡平双方当事人目前利益受损状况和今后长远利益出发，依照公平和诚实信用原则，尽管双方当事人之间存在的商铺买卖合同关系合法有效，尽管冯玉梅在履行合同过程中没有任何违约行为，本案的商铺买卖合同也应当解除。　　鉴于被告冯玉梅在履行商铺买卖合同中没有任何过错，在商铺买卖合同解除后，其因商铺买卖合同而获得的利益必须得到合理充分的补偿，补偿标准是保证冯玉梅能在与时代广场同类的地区购得面积相同的类似商铺。原告新宇公司同意在商铺买卖合同解除后，除返还冯玉梅原付的购房价款、赔偿该商铺的增值款外，还给冯玉梅补款48万元，这一数额足以使冯玉梅的现实既得利益不因合同解除而减少，应予确认。 据此，南京市玄武区人民法院于日判决：　　一、原告新宇公司与被告冯玉梅签订的商铺买卖合同予以解除；　　二、被告冯玉梅给原告新宇公司返还时代广场内编号2B050的商铺，于本判决生效之日起10日内交付；　　三、原告新宇公司返还被告冯玉梅的商铺价款368 184元，赔偿冯玉梅商铺的增值额163 516元，合计531700元，于本判决生效之日起10日内付清；　　四、原告新宇公司赔偿被告冯玉梅逾期办理房屋权属登记过户手续的违约金及其他经济损失48万元，于本判决生效之日起10日内付清。　　本案案件受理费7867元、评估费2650元，由原告新宇公司负担。 一审宣判后，冯玉梅不服，向南京市中级人民法院提起上诉。理由是：一、一审已经认定双方之间的商铺买卖合同合法有效，但却在既不是当事人协商一致解除、也不存在法定解除条件的情况下，仅凭被上诉人提出的履行合同会对其重新规划布局造成影响为由，就判决解除合法有效的合同，于法无据。二、情势变更原则是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情况变更，致使合同的基础丧失或动摇，或继续维持合同原有效力则显失公平，从而允许变更或解除合同。本案不存在这种情况。首先，时代广场整体长期歇业、巨额资金闲置，是被上诉人经营、管理不善，经营策略错误等自身过错造成的。其次，在开发、销售和出租商铺时，对因经营管理不善而导致资产闲置的风险，被上诉人应当预见，不属于情势变更原则所指的情势。如果将这种商业风险归类于变更的情势，那么购房后房价下跌，上诉人也就可以以房价下跌、情势变更为由要求被上诉人退房，那么契约的稳定性及合同的诚实信用则无从谈起。再次，即使继续履行合同会给被上诉人带来不利，这也是经济交往中的正常损失，是被上诉人在订约时应当预见的、且应当由其自己承担的商业风险。继续履行合同，不会出现显失公平的后果。因此，本案不适用情势变更原则。三、因被上诉人经营不善造成的后果，与上诉人之间没有任何关系。即使为了维护被上诉人的利益，使其避免损失，也应当由被上诉人与上诉人自愿协商，通过公平买卖的办法来解决，不能借助国家强制力来实现。一审为维护被上诉人的商业利益、公司利益，通过司法程序强制解除合同，是错误的。四、商铺是上诉人的私有财产，不经上诉人许可，被上诉人无权对上诉人的私有财产进行估价。一审根据被上诉人的申请，委托估价师事务所对上诉人的商铺进行估价，估价的结果令上诉人无法接受。被上诉人的48万元，不能补偿上诉人因此蒙受的损失。况且上诉人并未对一审法院提出退还房款、赔偿增值款、追究违约责任等请求，一审法院在没有当事人请求的情况下作出的判决，违背了法律规定。综上，一审判决适用法律不当，请求撤销一审判决，改判被上诉人实际履行合同，为上诉人办理产权过户手续，并负担本案全部诉讼费用。　　被上诉人新宇公司答辩称：一审依照合同法第五条、第六条作出解除双方合同的判决是正确的。本案讼争房屋已被拆除，事实上无法继续履行合同。一审并未适用情势变更原则，也未维护被上诉人的商业风险和公司利益。在本案中，被上诉人同意向上诉人支付的违约金和赔偿金，足以保证上诉人的利益不受侵害。二审应当维持原判。　　南京市中级人民法院经审理，确认一审查明的事实属实。另查明，被上诉人新宇公司已取得本市中山路18号的土地使用权证及房屋所有权证，现正在对时代广场进行整体布局调整的施工。　　二审审理中，南京市中级人民法院主持双方当事人进行调解。被上诉人新宇公司表示，可以在本市同类地区为上诉人冯玉梅购买同等面积的门面房；冯玉梅要求，新宇公司应当在原地点给其安置同等面积的门面房，并给予经济补偿，或者在本市同类地区给其补偿80平方米的门面房。因双方各执己见，致调解不成。后新宇公司表示，愿意在一审基础上再给冯玉梅补偿各种经济损失20万元。　　二审应解决的争议焦点是：1．一审判决解除合同是否正确?2．在权利人没有提出请求的情况下，一审在解除合同的判决中一并判决义务人给权利人赔偿，是否符合程序? 南京市中级人民法院认为：　　上诉人冯玉梅与被上诉人新宇公司签订的商铺买卖合同合法有效。新宇公司在合同约定的期限内未办理产权过户手续，已构成违约，又在合同未依法解除的情况下，将2B050商铺的玻璃幕墙及部分管线设施拆除，亦属不当。合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从这条规定看，当违约情况发生时，继续履行是令违约方承担责任的首选方式。法律之所以这样规定，是由于继续履行比采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金，更有利于实现合同目的。但是，当继续履行也不能实现合同目的时，就不应再将其作为判令违约方承担责任的方式。合同法第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”此条规定了不适用继续履行的几种情形，其中第（二）项规定的“履行费用过高”，可以根据履约成本是否超过各方所获利益来进行判断。当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益时，应该允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行。在本案中，如果让新宇公司继续履行合同，则新宇公司必须以其6万余平方米的建筑面积来为冯玉梅的22.50平方米商铺提供服务，支付的履行费用过高；而在6万余平方米已失去经商环境和氛围的建筑中经营22.50平方米的商铺，事实上也达不到冯玉梅要求继续履行合同的目的。一审衡平双方当事人利益，判决解除商铺买卖合同，符合法律规定，是正确的。冯玉梅关于继续履行合同的上诉理由，不能成立。　　考虑到上诉人冯玉梅在商铺买卖合同的履行过程中没有任何违约行为，一审在判决解除商铺买卖合同后，一并判决被上诉人新宇公司向冯玉梅返还商铺价款、赔偿商铺增值款，并向冯玉梅给付违约金及赔偿其他经济损失。这虽然不是应冯玉梅请求作出的判决，但此举有利于公平合理地解决纠纷，也使当事人避免了讼累，并无不当。在二审中，新宇公司表示其愿给冯玉梅增加20万元赔偿款，应当允许。 据此，南京市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，于日判决：　　一、维持南京市玄武区人民法院的一审民事判决第一、二、三项；　　二、变更南京市玄武区人民法院的一审民事判决第四项为：被上诉人新宇公司赔偿上诉人冯玉梅逾期办理房屋权属登记过户手续的违约金及其他经济损失68万元，于本判决生效之日起10日内付清。　　二审案件诉讼费7867元，由被上诉人新宇公司负担。　　本判决为终审判决。上诉人宁夏西星银光机砖厂（有限公司）与被上诉人姜万永企业承包经营合同纠纷一案宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书 （2015）银民商终字第78号 上诉人（原审被告）宁夏西星银光机砖厂（有限公司），住所地宁夏回族自治区贺兰县金贵镇银光村。法定代表人王海，该公司总经理。委托代理人莫吉珏，宁夏合天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）姜万永，男，汉族，1962年5月出生，个体工商户，住宁夏回族自治区永宁县。上诉人宁夏西星银光机砖厂（有限公司）（以下简称西星砖厂）与被上诉人姜万永企业承包经营合同纠纷一案，上诉人西星砖厂不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2014）贺民商初字第284号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于日公开开庭进行了审理。上诉人西星砖厂的委托代理人莫吉珏，被上诉人姜万永均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，日，原告姜万永和被告西星砖厂签订《承包经营合同》一份，被告将位于贺兰县金贵镇银光村砖厂承包给原告经营，承包期限自日至日止，承包金为每一年原告姜万永向被告供应多孔砖1200000块。原告姜万永须在本协议签订之日向被告公司一次性交纳承包经营保证金5万元。同时，合同第四条第一款约定：”本协议一经签订，各方不得中途违约解除合同，但允许各方本着公平公正、诚信为本的原则相互协商解决。”合同签订后，原告姜万永按照约定向被告公司支付了保证金5万元，并按时支付了2011年、2012年的承包费（多孔砖），2013年原告姜万永向被告提供机砖961250块，2014年提供569210块，2013年和2014年的承包费（多孔砖）原告姜万永尚未结清。2012年因贺兰县金贵镇修路占用了被告砖厂的场地，原告多次要求被告变更承包费用，但双方至今协商未果。现原告诉至法院请求：1、依法判令解除原、被告双方签订的《承包经营合同》；2、本案诉讼费由被告承担。原审法院认为，原告姜万永和被告西星砖厂就承包砖厂的事宜达成了《承包经营合同》一份，双方应按照合同约定的内容履行各自的义务，原告姜万永承包砖厂的期限为日至日，在承包期内原告姜万永按照约定交付了2011年和2012年的承包费，但2013年和2014年的承包费原告姜万永至今都未履行完毕，2012年因贺兰县金贵镇修路占用了被告砖厂的场地，影响了原告的生产经营，原告多次与被告公司协商变更合同事宜，但至今未达成一致意见，按照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定：”在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的可以解除合同。”原告姜万永至今未按照合同约定将2013年和2014年的承包费履行完毕，且原告姜万永起诉至法院要求解除双方签订的承包合同，因原告姜万永明确表明不履行主要债务的行为符合《中华人民共和国合同法》第九十四条关于解除合同的规定，故原、被告签订的《承包经营合同》应依法予以解除。依照《中华人民共和国合同法》第九十四之规定，判决：解除原告姜万永和被告宁夏西星银光机砖厂（有限公司）签订的《承包经营合同》。宣判后，上诉人西星砖厂不服，上诉称：在合同履行过程中，上诉人无任何违约行为，而被上诉人拖欠上诉人两年承包费未支付。上诉人作为守约方，被上诉人作为违约方，本案中作为守约方上诉人并未要求解除合同，原审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款判处解除合同显然错误。涉案砖厂虽有征地情形，但所征用土地面积较小，不涉及砖窑，不足以影响被上诉人的经营，双方合同仍可以继续履行。本案所涉合同尚未达到法定解除条件。综上，要求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人姜万永认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。二审中，双方均无新证据提交。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：”在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的可以解除合同”，该法条赋予守约方法定解除权，而非违约方。本案中被上诉人姜万永未能按照合同约定完成供应砖块义务，构成违约，其并不享有法定解除权，且双方合同约定的解除条件尚不成就，被上诉人姜万永提出解除合同的诉讼请求，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律错误，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2014）贺民商初字第284号民事判决；二、驳回被上诉人姜万永的诉讼请求。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，共计200元均由被上诉人姜万永负担。本判决为终审判决。
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