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员工欺诈入职，能否主张未签劳动合同二倍工资？
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员工欺诈入职，能否主张未签劳动合同二倍工资？
【裁判要旨】
未签订书面劳动合同二倍工资是对用人单位不及时与劳动者签订书面劳动合同的一种惩罚，目的是防止用人单位不及时与劳动者签订劳动合同，侵害劳动者的合法权益。二倍工资适用的前提件是用人单位与劳动者之间本应签订合法有效的劳动合同，但基于劳动者的欺诈行为，双方之间不可能签订合法有效的劳动合同，故劳动者主张二倍工资不应支持。根据劳动合同法第二十八条和第八十六条之规定，因劳动者的原因导致劳动合同无效的，劳动者提供劳动的，只能获得相同或相近岗位的劳动报酬，其主张其它劳动权益，不予支持。因用人单位的原因导致劳动合同无效的，劳动者可以要求用人单位赔偿其本应享有的劳动权益。
上诉人（原审被告）：超越百年公司
被上诉人（原审原告）：吴某
吴某于2012年5月31日持伪造爱国将领张学良系其曾祖的台属证，冒充张学良曾孙，向超越百年公司应聘办公室主任，当日即被录用。吴某工作至2013年4月2日辞职。超越百年公司未与吴某签订书面劳动合同。吴某诉请超越百年公司支付未签订书面劳动合同二倍工资15万元。
沈阳市中级人民法院生效裁判认为,第一、未签订书面劳动合同二倍工资规定在劳动合同法第七章“法律责任”项下，是对用人单位未及时和劳动者签订书面劳动合同而承担的法律责任，是种惩罚性赔偿。目的是为防止用人单位不与劳动者签订劳动合同，侵害劳动者合法权益。从该条可以得出二倍工资适用的前提条件是双方之间本应签订合法有效的劳动合同，但基于劳动者的欺诈行为，双方之间不可能签订合法有效的劳动合同,故吴某不符合要求超越百年公司支付其二倍工资的前提条件。第二，二倍工资意在保护劳动者的合法权益免遭用人单位侵害，本案如支持吴某二倍工资请求，将变相支持了吴某的非法行为，与立法宗旨不符，亦有违诚信原则。第三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十六条“劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任”和第二十八条“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”之规定，劳动合同因劳动者的原因被确认无效，劳动者已提供劳动的，可以获得相同或者相近岗位劳动报酬。本案吴某实际工作十个月，可以参照相同或者相近岗位的工资标准获得十个月劳动报酬。现吴某主张劳动报酬以外的未签订劳动合同二倍工资，没有法律依据。沈阳市中级人民法院生效判决驳回吴某的诉讼请求。
劳动者欺诈入职，劳动者主张未签订书面劳动合同二倍工资，应否支持？对此，存在不同意见。
第一种观点认为，用人单位应当支付二倍工资，理由如下：1．用人单位签订书面劳动合同是法定义务，不能因劳动者欺诈免除用人单位义务；2.劳动者的欺诈行为与用人单位不签订书面劳动合同没有因果关系，即使劳动者欺诈亦形成事实劳动关系，欺诈不会导致劳动关系无效；3.二倍工资以未签书面劳动合同为支付条件，并不以未签生效劳动合同为条件。
第二种观点认为，用人单位无需支付二倍工资。理由为根据劳动合同法第二十六条之规定，因劳动者的欺诈，导致劳动合同无效，双方之间不属于劳动关系，故用人单位无须支付二倍工资。
第三种意见认为，虽然劳动者通过欺诈手段骗得工作，但劳动者已经实际提供劳动，双方之间形成事实劳动关系，根据劳动合同法第二十八条之规定，用人单位应当“参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬”支付劳动者报酬，故应当支付未签订劳动合同二倍工资，只是二倍工资基数应当参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬作出调整。
笔者认为，劳动者欺诈入职，已经提供实际劳动的，形成事实劳动关系。本案中吴某冒充爱国将领张学良的曾孙求职，诱使超越公司作出与吴某建立劳动关系的错误意思表示，其行为已构成欺诈。根据劳动合同法第二十六条的规定，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，该劳动合同无效，即双方即使签订了劳动合同亦无效。劳动合同法第八十二条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬向劳动者支付劳动报酬。”本案中劳动者吴某实际工作十个月，故双方形成了事实劳动关系，超越公司应当参照其公司相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬支付吴某十个月的工资。劳动合同无效，但劳动者已经提供劳动的，不能适用合同无效的“双返规定”，因为劳动者已经付出的劳动不能恢复到原状，应当认定双方之间存在事实劳动关系。事实劳动关系是种客观事实，不存在有效或无效之分。故劳动合同无效，便主张劳动关系无效或不属于劳动关系之观点不可取。
未签订劳动合同二倍工资规定在劳动合同法第七章“法律责任”项下，是对用人单位未及时和劳动者签订书面劳动合同而承担的法律责任，是种惩罚性赔偿。二倍工资适用的前提件是用人单位与劳动者之间本应签订合法有效的劳动合同。本案因吴某的欺诈行为，导致双方之间不可能签订合法有效的劳动合同二倍工资成立的前提条件是依法应签订劳动合同而未签订。本案吴某的欺诈行为导致双方并不存在应签订劳动合同的前提，故其主张二倍工资不应支持。二倍工资意在保护劳动者的合法权益免遭用人单位侵害，本案如支持吴某二倍工资请求，将变相支持了吴某的非法行为，与立法宗旨不符，亦有违诚信原则。
二倍工资并不是工资，不是劳动报酬，而是法律对用人单位不及时与劳动者签订劳动合同而承担的法律责任，是种惩罚性赔偿。劳动者欺诈，重则涉嫌刑事犯罪，轻亦属于民事欺诈。任何人不能从其过错中获利，本案劳动者吴某亦不能因其欺诈获利。虽然用人单位也有过错，但未签订书面劳动合同的过错程度明显低于劳动者欺诈的故意，适用过错相抵原则，吴某也不能获得二倍工资。
劳动合同无效时，劳动者享有哪些权益。
劳动法律法规未作出明确规定，但根据劳动合同法体系解释，可以得出如下结论：劳动合同法第八十六条规定：“劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任”。第二十八条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”。根据上述法律规定，劳动合同因劳动者的原因被确认无效，劳动者已提供劳动的，可以获得相同或者相近岗位劳动报酬，同时应当赔偿给用人单位造成损失。现吴某主张劳动报酬以外的未签订劳动合同二倍工资等，没有法律依据。如果劳动合同无效，是用人单位的原因造成，那么根据劳动合同法第八十六条“劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任”之规定，用人单位应当参照有效合同赔偿劳动者的损失。
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特别说明：本文系2015年5月研讨纪要，劳动法库重新刊发，本讨论意见仅代表嘉宾个人观点，不代表嘉宾任职单位意见！
【研讨背景案例】
王某于日入职某公司，担任制造中心生产总监一职，双方未签订书面劳动合同。日，王某提出离职，公司于当日批准其离职请求，日离职交接完毕。后王某向仲裁委申请仲裁，要求公司支付日至日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额44000元，获得仲裁委支持。公司不服，认为王某入职时提供虚假学历，劳动关系无效，无需支付二倍工资。
一审法院认为，由于双方自始至终并未订立书面劳动合同，故即使王某欺诈的情形属实亦不能成为公司规避我国劳动法律规定的辩解理由，因此，公司主张劳动合同关系无效而无需支付二倍工资的理由法院不予支持。公司不服，提起上诉。
二审法院认为，劳动合同法第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。本案中，王某在其填写的入职申请表“教育培训情况”一栏中，填写了1988年9月至1992年7月，某大学应用电子专业学习，学历为本科的内容。公司招聘的职位是生产总监，为关键岗位的负责人，结合当时公司就该职位在卓博人才网上发布的招聘职位要求看，公司对该职位的应聘者是提出了学历方面的要求。现根据某大学在日出具的证明显示，该校应用电子技术专业一九九二届毕业生中并无王某。由此可以确定，王某提供了虚假的学历证明，并因此获得了待遇优厚的工作岗位。王某故意告知虚假的学历情况，诱使公司作出建立劳动关系的错误意思表示，王某行为已经构成欺诈。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条的规定，以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，该劳动合同无效。故公司主张劳动关系无效，其无需向王某支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的理由，有事实和法律的依据，本院依法予以支持。
【研讨会纪要】
研讨主持人：李迎春
研讨嘉宾：
中国劳动关系学院 沈建峰
徐州市中级人民法院 潘全民
深圳市中级人民法院 黄振东
深圳市中级人民法院 刘灵玲
四川省高级人民法院 杨丽
北京市第二中级人民法院 马卫丰
杭州市中级人民法院 盛峰
中山市中级人民法院 王小红
南京市浦口区人民法院 刘秋苏
淄博市淄川人民法院 陆通
广州市劳动人事争议仲裁院 朱滔
南宁市劳动人事争议仲裁院 邓琰
安徽省当涂县劳动人事争议仲裁院 朱家荣
东莞市东城区劳动人事争议仲裁院 叶国权
云南省广南县劳动人事争议仲裁院 何佩
李迎春（主持人）：以上这个案例是司法实践中一个非常典型的案例，在用人单位未与劳动者订立书面劳动合同情况下，用人单位能否以劳动者存在欺诈行为导致劳动合同无效为由进行抗辩，免除自己未订立书面劳动合同的二倍工资责任？为了给实务操作者提供一些参考，特邀请劳动争议实务界的专家召开这次讨论，想听听各位嘉宾的观点。
刘秋苏：用人单位签订书面劳动合同是法定义务，不能因劳动者欺诈免除用人单位义务，劳动法对用人单位订立书面合同更注重形式的要求而不是效力的要求。故只要用人单位不签订书面劳动合同，就应当支付双倍工资。
黄振东：我个人认为，劳动者是否欺诈并不能免除用人单位签订劳动合同的义务，二倍工资以未签书面劳动合同为支付条件，并不以未签生效劳动合同为条件。
邓琰：支持应考虑两个方面。第一，从法律规定来看，签订书面劳动合同是法定义务，是一条高压线，在双方建立劳动关系后的一定犹豫期后，用人单位应及时与之签订。在此期间，未有其他因劳动者的因素导致双方未能及时签定，劳动者未有阻却双方签订劳动合同的行为。如果单位严格按照法律操作，正常的秩序应当是合同已成。第二，从欺诈行为的后果来看，要考虑欺诈是否导致合同不能签订，显然二者无因果关系。第三，不管是否存在欺诈，劳动者付出劳动，单位已经支付报酬，事实劳动关系已成。欺诈不会导致劳动关系无效。综上，应支持二倍工资。
刘灵玲：用人单位与劳动者未签订书面劳动合同，应承担向劳动者支付二倍工资的责任，这个责任我理解为法定的严格责任。但是，对于劳动者采取欺诈方式而与用人单位建立劳动关系的情形，我认为相关部门应当通过立法或者司法解释明确此种情形作为用人单位未签订书面劳动合同应支付二倍工资的免责事由。因为，第一：在此种情形下，若用人单位仍须支付未签订书面劳动合同的二倍工资，则会导致劳动者因不合法不诚信行为而获利的结果。这不利于诚信健康有序和谐的劳动市场秩序的建立和维护。第二，虽然用人单位在此情形下，未因不签订书面劳动合同的行为受到惩罚，但只仅仅存在于少数劳动者欺诈的个案里。若用人单位不与作为大多数的一般劳动者签订书面劳动合同，其必将受到二倍工资的严重惩罚。因此，总体上看，立法目的仍可以实现。第三，用人单位在特殊个案里未得到惩罚，与劳动者因不合法不诚信行为获利，两者相比较，后者对健康有序的劳动市场及诚信守法的法治观念的危害性更大。但按照目前的立法，当发生用人单位未订立书面劳动合同情形时，用人单位仍应就未签书面劳动合同向劳动者支付二倍工资。
盛峰：我的个人观点，劳动者存在欺诈行为导致劳动合同无效，但不能免除用人单位签订书面劳动合同的义务，用人单位违反了该法定义务，需支付未订立书面合同的二倍工资。
朱滔：劳动者提供虚假学历证明，诱使用人单位作出与劳动者建立劳动关系的错误意思表示，其行为已构成欺诈。根据劳动合同法第二十六条的规定，以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，该劳动合同无效，因此，双方建立的劳动关系无效，用人单位无需向劳动者支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。
李迎春（主持人）：朱滔兄认为劳动合同无效，故劳动关系无效，从而得出用人单位无需向劳动者支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。其实，劳动合同无效可以有多种因素影响，比如，有劳动者原因导致的无效，也有用人单位原因导致的劳动合同无效，还有违反法律、行政法规强制性规定导致的合同无效，我们不能说合同无效就无需支付二倍工资。
潘全民：劳动者原因导致合同无效，用人单位无过错，无需支付未签订劳动合同双倍工资。如果是用人单位原因导致劳动合同无效，则用人单位应当受未签订劳动合同双倍工资罚责的约束。无效合同自始没有法律约束力，劳资双方的权利义务没有固定。劳动合同法之所以规定劳动合同书面化，目的就是为了防止劳动合同短期化，及时固定劳动合同关系，显然用人单位不能以与劳动者签订了劳动合同，就可以避免双倍工资的惩罚。劳动合同法对于用人单位与劳动者签订劳动合同，从立法目的也是要求用人单位必须与劳动者签订有效的劳动合同，而不是只要签订劳动合同就可以的，如若这样，岂不是无异于鼓励用人单位故意与劳动者签订没有法律约束力的无效合同？那和劳动合同法设计劳动合同书面化制度的初衷无疑背道而驰！实不足取。
李迎春（主持人）：潘庭从劳动合同无效的原因进行了阐述，得出了一个结论，劳动者原因导致合同无效的，无需支付二倍工资，用人单位原因导致合同无效的，则应当支付二倍工资。
王小红：两倍工资建立在依法应签订合同而未签订的前提，但劳动者欺诈导致双方并不存在应签订劳动合同前提，故两倍工资不应支持，这是我的个人观点。
马卫丰：王小红法官的观点有道理。从维护劳动合同和职业稳定性的角度讲，劳动合同成立后，在仲裁机构和法院认定无效前，是有其约束力的。劳动合同无效和签订书面劳动合同是两个不同概念，有不同的法律构造和法律责任。劳动合同无效似乎不能免除未签双倍的义务。用人单位欺诈导致无效情况下，未签订劳动合同的，应支付未签双倍没有任何问题。但对于劳动者欺诈导致的无效，现在个人认为，不支持未签双倍更加公平、合理。第一，考虑到未签双倍的惩罚性质和立法目的，未签双倍是不是绝对的无过错责任？我觉得还是要适当引入过错因素来进行平衡。考虑到用人单位当初是因劳动者欺诈才产生与其订立劳动合同的错误意思表示，当初实无雇佣真意。签订劳动合同的义务在当时并不实际存在，更别说采用书面劳动合同这一法定形式要件，故不应支付未签双倍。第二，退一步讲，即使有未签双倍的责任，从法律后果上来看，劳动合同因欺诈而无效的情况下，过错方要对另一方进行赔偿。因劳动者欺诈，才发生后续要签订劳动合同的情形。如劳动者无欺诈，则无后续签订合同事宜，更不用说采用书面形式及未采书面形式的惩罚。故即使产生未签双倍责任，劳动者也应赔偿用人单位该损失。第三，任何人不能从其过错中获利，劳动者不能因其欺诈而获利。虽然用人单位也有过错，但未签书面劳动合同的过错程度一般来说低于劳动者欺诈的故意，适用过错相抵原则，劳动者也不应获得未签双倍工资。
朱家荣：《劳动合同法》对不签订劳动合同的用人单位课以二倍工资处罚，目的是规范劳动力市场有序运作，惩治的是用工不签订劳动合同行为。我认为：用人单位签不签劳动合同是对《劳动合同法》这部法律执行的态度问题，法律生效了，产生劳动争议自然要适用，不签订就要接受二倍工资惩罚。至于签了劳动合同，因为必备条款不完备、具体条款甚至不符合法律规定等，造成劳动合同无效或部分无效是用人单位或单位hr工作水平问题，不惩罚二倍工资。 《劳动合同法》强调签订劳动合同，某种程度上是强调签订合同的行为，不应给用人单位找理由不签订，对于劳动者不同意签订的，可以依照《劳动合同法实施条例》规定及时行使解除权。对既不签订劳动合同又持续使用劳动者的用人单位，给予二倍工资处罚不为过分。劳动者提供虚假学历问题。首先劳动者是主体没问题，有劳动能力，是一个合格的劳动者。其提供虚假学历，一方面说明他求职心切、另一方面也说明他诚信有问题，但其有签订并履行劳动合同的能力，事实上双方已经形成了劳动关系。用人单位审查不严、管理不到位，已经违反了《劳动合同法》第82条规定。个人认为，劳动合同签订更注重签订的事实，而不是事后找理由。
何佩：我个人的观点是，如果劳动者入职时存在欺诈行为，单位也一直没签订合同。后单位以其存在欺诈为由抗辩说合同无效，用人单位需支付二倍工资。理由如下：一、根据《劳动合同法》第二十六条第一款的规定，劳动者有义务告之用人单位真实情况而不告之，使对方在违背真实意思情况下订立或变更劳动合同的，合同无效。单位可以依据《劳动合同法》第三十九条第五项的规定与劳动者解除劳动合同，且无需支付任何经济补偿金。前提是，双方签有书面劳动合同。二、依据《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；若劳动者不与单位订立书面劳动合同，则用人单位应当终止劳动关系，并支付经济补偿金。二倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。用人单位自用工之日起一个月内没有发现劳动者的欺诈行为，自身也存在过错，且不履行签订书面劳动合同的义务，在没有书面劳动合同，也未终止劳动关系的前题下，不能以劳动者的欺诈行为为由抗辩说合同无效，仍需支付二倍工资。
朱滔：法律不保护非法法益，此时劳动者欺诈获取劳动权益，劳动法律法规上已对此类欺诈行为的法律后果作出规制，在已签订劳动合同的情形下，可认定合同无效；而对于因欺诈已构成不合法法益未签订劳动合同的情形下，基于双倍工资的惩罚性原则，欺诈而获取劳动者身份时自然不能因此而获利，因此对于此双倍工资差额应不予支持。
沈建峰：欺诈行为的存在能否免除单位二倍工资责任？我觉得欺诈规则的功能、构成要件和法律效果与二倍工资的功能、构成要件和法律效果应分别存在。欺诈规则是为了维护双方的真实意思，欺诈的效果是合同无效，事实劳动关系随时可解除，欺诈方给对方带来损害应赔偿；二倍工资的功能是为了促使书面协议签订，二倍工资被定性为惩罚。欺诈不能成为免除不签约责任的理由，每个人都应承担各自不妥当行为的责任。在本案中，劳动者根据86条对用人单位进行赔偿，根据事实劳动关系规则主张工资，用人单位根据39条解除，但应根据82条第一款支付双倍工资。在方法上，我们不能从笼统的过错出发得出结论，而是要回到规范构成和规范功能上去。
杨丽：我个人觉得沈教授的观点如果体现在实务中，各归各责，处理起来就复杂了。我认为二倍工资是不签书面合同应承担的法律后果，它的前提应是合法有效的劳动关系，劳动者存在欺诈行为，由于违背双方真实意思，这种合同本身就是无效或可撤销的。即使签订合同，但这种劳动关系因欺诈无效，难道仅因有书面的，就有效吗？
李迎春（主持人）：不支持二倍工资观点都是将不签劳动合同的原因归结到了劳动者欺诈这个行为上了。其实，用人单位一开始不签合同往往是疏忽或者故意不签，和这个欺诈根本无关。刚才几位嘉宾的观点中提到劳动合同无效，故双方建立的劳动关系无效。我们是不是要思考一个问题，劳动合同无效等同于劳动关系无效吗？其实我觉得本案本质问题是劳动合同无效是否等于劳动关系无效？劳动关系存在效力问题吗？我个人认为劳动关系作为一种客观存在的事实状态，应该不存在效力问题，只能说有劳动关系还是无劳动关系，不能说劳动关系有效或无效。
潘全民：劳动关系不存在有效或无效问题。是一种客观状态。劳同无效应是自始无效，但已经发生的劳动关系依照劳动合同法第28条的规定，有效力。
沈建峰：如果现行法能把书面形式仅仅定位为证据，而不具有效力功能，好多问题都好解决了。但从未签书面形式的合同效力规则和补签规则来看，没有书面形式的劳动合意在我国法上约束力极低。另外，没有合意时，我国法律也例外认可事实劳动关系。这些都是劳动合同法不同于合同法的地方。合同法中合同的本质是合意，第七条恰好不谈合意，只谈用工。这样一来，一方面即使你定了合同，没有开始用工，也没有劳动关系。另一方面，特定情况下，没有合意也有劳动关系。
马卫丰：劳动者存在因欺诈行为而导致劳动合同无效，那么之前的关系怎么定性？首先需要区分定为事实劳动关系和非法用工。事实劳动关系严格解释为未签书面合同的劳动关系比较好，以和非法用工区分。劳动合同建立需要有合意。因为劳动者欺诈，导致用人单位为错误意思表示。实际上用人单位无建立劳动关系合意。既然是劳务关系，自然无需签订书面劳动合同。而用人单位产生签订合同的意思表示，是劳动者导致的。换句话说，没有一开始的欺诈，就没有签订书面合同的法定义务。应该注意的是，严格认定劳动合同法上的欺诈，慎重认定无效。而不是对欺诈者给未签双倍的保护。咱们讨论的前提是欺诈存在，那么劳动者的恶意成分较重，不能让其从中获取本不应得的利益。毕竟回到开始，其不欺诈的话，就不会有签订书面劳动合同的义务。
叶国权：根据合同法的概念。合同无效后，应恢复到合同履行前的原始状态，取得的财物应彼此返还，不能返还的折价。由于用人单位已收取了劳动者付出的劳动，劳动是无法返还，因此予以折价，支付适当的报酬。合同无效后，个人认为非劳动关系，而是属于劳务关系或雇佣关系，不能适用劳动法的特殊保护。
李迎春（主持人）：国权兄发表了一种新观点了，劳动合同无效，双方建立的关系不是劳动关系而是劳务关系。但我们都知道，劳动合同是重实际履行、具有人身属性的合同，已经发生的人身从属关系不能和普通民事法律关系一样恢复到发生前的状态，因此，解除前这段关系，我认为应属事实劳动关系，并非劳务关系。
黄振东：无效劳动合同在解除之前不可能形成劳务关系。首先，劳动合同无效可以解除合同，如是用人单位导致无效，用人单位还须支付经济补偿金，这肯定不是劳务关系的后果。第二，劳动者欺诈而向用人单位承担的赔偿责任不应包括二倍工资。因为欺诈与单位不订劳动合同没有因果关系。第三，劳动合同的无效并非自始无效，而是将来无效，解除前实际属有效状态，在解除前，用人单位的购买社保，劳动保护，安排休息休假等义务一样不能少。这一点与合同法极为不同，可能有点难以理解。
陆通：我的观点是用人单位应当支付双倍工资。理由是：《劳动合同法》第10条 要求用人单位签订书面劳动合同，这是一条管理性强制规定。该规定的目的是用书 面形式固定用人单位和劳动者双方的权利义务关系，进而规范劳动秩序。这种管理 性强制规定不以劳动合同的效力为前提。也就是说，合同效力如何对管理性规定不 应产生影响。该案中，用人单位以劳动合同欺诈无效来抗辩订立书面劳动合同的管 理性义务，当属文不对题。劳动者欺诈导致合同无效的法律后果如何，用人单位可 用其他条款保障自己的合法权益。一个类似的例子是：企业从事非法买卖交易，该 买卖合同无效，但该交易金额仍应纳税。如果企业以该笔交易无效来抗辩纳税义务 ，显然是比较荒唐的。如果再引申一点，双倍工资罚则的本质是用人单位违反管理 性规定的制裁后果，这种制裁金额可以是监管部门罚款，也可以引入私人博弈机制 把用人单位的违法成本转化为劳动者的一种可得利益。通俗一点，似乎可以理解为 政府把自己应该收缴的罚款送给劳动者了。这种新型的管治手段并无不可，也是一种趋势。补充一点，既然是一种管治手段，在技术上就不要沿用民商法的思维，即采用“工资”这种名义，而可以改为“未签订书面劳动合同的迟延金”。同时，计算标准也不要以工资为参照，因为核对工资数额会产生一定的工作量，管理成本可以进一步压缩，以上年度统筹地区的在岗职工平均工资为基数。总之，既然这一条罚则的目的是减少违法行为，那么对于违法成本的规定，无需拘泥于工资数额，应采用简便管理的原则。实际上，劳动法上还有其他类似的违法成本的规定，也是比较繁琐，也可以简便化处理一下。
根据侵权法第35条，单位与个人之间不可能是劳动关系或者劳务合同。单位与个人之间要么是劳动关系，要么是承揽关系，不能再存在所谓劳务关系。这种认识已经成为破坏劳动法的一个漏洞，成为单位逃避灵活用工劳动法义务的一个借口。实践中，还在用人身损害解释中的雇主责任，但案由中已经没有这个案由了，只能用提供劳务者受害责任纠纷。而这一案由的法律依据是侵权法第35条，而35条又将主体限定为个人之间。所以，我认为单位与个人之间不能用劳务关系来解决其赔偿，要么是承揽，要么是劳动。我认为，现有法律规则----劳动合同法第7条之所以承认事实劳动关系，真是尊重了合同法理论的合意前提。
沈建峰：马法官是想以你不欺诈我我就不签约，因此就不会有双倍工资，来说明欺欺诈和赔偿之间具有因果关系。但其实欺诈并不与你的赔偿责任之间具有因果关系，因为赔不赔取决于你是否订立书面，而不是我骗没骗你。赔偿不是来自于缔约义务，而是来自于违反书面形式。欺诈导致缔约，但缔约并不必然会赔偿。所以，欺诈和赔偿之间没相当因果关系。
李迎春（主持人）：根据大家讨论，存在有两种截然不同的观点，就如本案中一审和二审一样，针锋相对，冰火两重天。不支持二倍工资的观点实际上将一个刚性法律责任改成了可变法律责任。二倍工资是未签合同的法律责任，审查的是雇佣时是否按照法律要求订立书面契约，未订立则需承担责任，这个法律责任是刚性的。劳动者存在欺诈行为并不会直接导致无效后果，合同效力主动权操持在用人单位手中，当用人单位事后觉得这种欺诈能够接受，谅解劳动者，就算欺诈行为客观存在，也不会产生劳动合同无效及解雇后果，劳动关系维持，但因双方建立劳动关系时未订立书面合同，是否支付二倍工资大家都知道，无需解释。当用人单位觉得劳动者这种欺诈不能接受，启动解雇程序，则劳动关系解除，但在劳动关系解除时是否同时也免除单位未订立书面契约的刚性法律责任？如果是，则这个二倍工资责任随用人单位的行为而摇摆。其实这种案件在司法实践中，用人单位在劳动者入职时根本不可能知道劳动者存在欺诈行为，用人单位这时不订书面合同并无任何抗辩事由，纯粹的就是违法行为。事后解雇多数情况下都是为了解雇而找理由，正好找到劳动者入职时的不诚信行为，顺势而为，同时以此抗辩想免除单位自己不签合同的法律责任。在某种意义上说，用人单位这时的抗辩同样也是不诚信的。劳动合同无效属事后法律判断，不能免除单位事前的法定义务。
刘秋苏：我觉得应当明确劳动法和劳动合同法为什么规定建立劳动关系应当订立劳动合同。它是为了督促用人单位与劳动者签订劳动合同，规范用工，二倍工资就是对用人单位违反法律规定的一种惩戒。 未签合同是事前判断，欺诈是事后判断，不能以欺诈免除用人单位未签合同的责任。
李迎春（主持人）：裁判者往往用事后发现的对劳动者不利的证据去免除用人单位一开始的违法责任，单位一开始不订书面合同是否违法？开始需订书面合同的时候劳动关系是正常存在的，这时单位不订，什么理由呢，难道单位预测到了事后会有证据对劳动者不利？显然不是，用人单位不订书面劳动合同和劳动者欺诈无因果关系。用人单位一开始不订书面合同，按照法律强制性规定，就已经违法，单位不缔约的原因并不是劳动者欺诈。沈教授说的对，二者没有因果关系。用人单位一开始订了合同，并不会影响事后解除。但用人不能因为事后有解除事由，来倒推一开始不用履行订立书面合同义务。劳动合同更多是证据上的要求，单位需以书面形式订立，至于是否有效，是另外一个问题。
我们的讨论结果，一个是基于法律得出的结果，一个是基于平衡得出的结论，看你所处立场了。
马卫丰：理论上我赞成沈教授观点，但裁判时需仔细考量。
李迎春（主持人）：今天讨论很精彩，大家虽然没有达成共识，但是在实务中，我相信本讨论能给劳动争议裁判者带来极具价值的参考，不管裁判者所处哪方立场，都能在这个讨论中找到自己所需的答案。再次感谢各位嘉宾的精彩发言！
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