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HR须知 ! 几大不得不防的用工风险
发表于： 16:25:18
人才“选用育留”工作中贯穿着一条重要的原则：防范用工风险。对“用工风险”做到心中有数，提前把握、准确规避，不仅是HR工作中重要的职能，更能帮助企业避免法律、法规纠纷，节省成本、及时止损。下文便提出了企业任用员工过程中容易出现的几大用工风险，并给出了有效的应对措施。
一、& &试用期管理的法律风险防范
首先，入职审查需严格。用人单位在招聘员工时，切莫夸大其词，招聘广告避免涉嫌就业岐视，应符合实际情况。同时要充分运用对入职者的知情权，做好应聘人员的背景调查，把好面试关，对劳动者的身份、学历、职业资格、工作经历、健康状况、与原单位是否解除劳动关系等进行严格核查，要求入职人员如实填写、签名，并保证所提供的信息属实，同时做好保留、掌握和管理好劳动者提供的相关书面证明材料，防止应聘人员存在弄虚作假的情形。特别要注意的是《劳动合同法》第91条规定，用人单位一旦未经核实就招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同关系的劳动者，就可能面临给其他用人单位造成损失而应当承担的连带赔偿责任。
其次，录用设计需用心。用人单位在试用期内辞退员工，除应符合《劳动合同法》第39条规定的法定情形外，还应当向劳动者书面告知辞退的理由，并将解除劳动关系的理由通知工会。这就要求用人单位在设计录用条件时，应有量化的考核标准，具有可操作性，注重对劳动者能力的考察，明确试用期的绩效评估制度，明确考核标准、考核方式和方法，并将考核鉴定结果作为该员工是否符合录用条件的证明。切忌一刀切或将录用条件空泛化，抽象化。要特别注重对试用期内劳动者不符合录用条件的证据收集。
再次，告知证据需留存。《劳动合同法》第8条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。如果用人单位招用劳动者时未向劳动者履行告知义务，或履行了告知义务但无法举证，则可能承担相应的不利后果。因此用人单位要做好《应聘登记》、《录用通知》、《入职需知》和《岗位职责》等相关程序，由劳动者阅读和填写，留下其签收的证据，表明入职员工已经知晓相关内容，以便日后用人单位举证。最后，劳动合同需签订。根据《劳动合同法》第10条规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位要树立“劳动合同先行”的观念，最好建立先订合同后用工的习惯，先与劳动者签订劳动合同，并对劳动合同生效的条件进行约定后，再办理入职手续，让合同签订时间在前，合同期限开始时间在后。用人单位最迟也必须在一个月内与劳动者订立劳动合同，超过一个月即为违法，需要承担法律责任。对决定不录用或者不愿签订合同的劳动者，用人单位要履行书面通知义务，并在入职未满一个月内及时予以辞退，以规避用人单位未签订劳动合同的法律风险。
二、规章制度管理的法律风险防范
其一，规章制度制定要合理合法、明确具体和可操作性。《劳动合同法》只通过第25条规定两种处罚情形，即劳动者违反服务期的违约金和违反竞业限制的违约金；另外《企业职工奖惩条例》被国务院第516号令废止后，企业的任何规章制度中存在的罚款的处罚条款都是没有法律依据的。因此，建议用人单位在制定规章制度时应设立有关警告、记过、记大过、开除、除名及辞退等纪律处分的措施。如果用人单位没有及时在规章制度中确立相关纪律处分措施，而是继续沿用以前的劳动纪律处罚措施，就没有法律依据，从而导致劳动管理行为无效，甚至可能需要承担相应的法律责任；另外，劳动法规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。但法律并没有对何谓“严重违反”作出详细、具体的规定，这就需要用人单位在制定规章制度时予以界定、量化和细化。一方面在员工手册或者规章制度中对严重违规或者重大损害行为的情形要有明确的规定；另一方面，要在明确哪些行为是“严重违规”、“严重失职”、“营私舞弊”的同时，进行量化。这样在实际操作和认定中就会有充分的依据。但用人单位绝不可以籍此机会，恶意侵犯劳动者的合法权益，例如将“午餐时间超过30分钟”、“工作中上厕所时间超过10分钟”等列为“严重违反用人单位规章制度”的情形，并以此为依据惩罚劳动者。其
其二，规章制度要公示或告知，注重证据举证。根据《劳动合同法》第4条的规定，用人单位在制定和修改规章制度时，是否经过平等协商程序、规章制度内容是否合法、是否向员工公示等，都直接决定用人单位在劳动争议案件中的胜败。用人单位在制定规章制度后，应当采取有效的措施向劳动者公示或告知，务必保留好记录，保存好相关证据，如制定和修改规章制度时的会议纪要、讨论情况和经过、有员工签领确认的职工手册、内部制度考核、的签到表、公司公告栏或宣传栏内张贴公告的记录等。
其三，解除劳动关系的决定已事先告知工会的证据。《劳动合同法》第43条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。日起实施的劳动争议司法解释（四）第12条明确将用人单位事先告知工会的程序义务作为用人单位解除劳动关系合法的必备条件。也就是说，即使用人单位解除劳动关系的制度依据再充分、事实再确凿，只要其未依法履行告知工会的义务，就必然导致其解除行为违法。因此用人单位不仅负有举证明其解除劳动关系具有合法性事由的义务，还负有举证证明其解除劳动关系程序符合《劳动合同法》第43条规定的义务。即提供解除劳动合同事项已通知工会的证据。
三、劳动合同管理的法律风险防范1、劳动合同签订的证据举证。现在用人单位都比较重视劳动合同的签订和保管，但容易忽视劳动合同交付的证据留存。根据《劳动合同法》第81条规定，用人单位未将劳动合同文本交付员工，给劳动者造成损害的，应承担一定法律责任。如果用人单位单边持有劳动合同，或者虽给劳动者持有一份，但未保留送达证据，一旦劳动者投诉你没有与其签订劳动合同，则视同订立无固定期限的劳动合同、每月支付二倍工资、按经济补偿标准的二倍支付赔偿金等问题就接踵而来，此时用人单位举证就非常困难，必然陷入被动局面；另外《劳动合同法》第14条规定，符合条件的劳动者提出签订无固定期限劳动合同时，用人单位应当与劳动者订立无固定期限合同。如果用人单位不能举证是劳动者自已主动提出订立固定期限劳动合同的，就可能面临支付二倍工资的风险。因此用人单位在实际工作中，对于符合条件的劳动者，应主动提出签订无固定期限合同，以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同意或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据并保留，以免出现争议时无法举证。
2、解除或终止劳动关系证据的留存。《劳动合同法》第50、89条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。这是强制性的法定义务，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，将由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。因此当用人单位与劳动者解除或终止劳动关系时，不仅要出具相关证明文书，最主要的是要送达并妥善留存证据。假如用人单位无法举证，还可能存在这样的隐患：可以认定双方劳动合同并没有解除，劳动关系还在，甚至视同续签了无固定期限的劳动合同。因此用人单位在解除、终止劳动合同时一定要保留劳动者本人签收的证据，并及时为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
四、薪酬管理的法律风险防范
一是员工薪酬不得随意克扣。劳动报酬权是劳动者利益的集中表现。劳动合同法等相关法律法规对劳动报酬的确定、劳动报酬的发放周期、工资清单的发放等均作了详细规定，并对无故克扣或拖欠劳动报酬、超时加班等违法行为规定了相应的法律后果，用人单位对其都负有不可推卸的举证责任。因此，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
二是做好薪酬支付凭证的举证责任。用人单位要遵守法律法规要求，在劳动合同、集体合同、企业内部工资支付制度、工资集体协商中明确工资构成、工资发放程序等相关事项；在劳动合同签订以及内部薪酬制度制定时要做到同工同酬，有明确的岗位、相对应的薪酬分配以及薪酬考核评价系统；还要按规定发放工资及加班费，缴交社会保险，编制工资支付表，列明工资支付详细清单，同时留存好劳动者领取工资的签收手续
五、员工离职管理的法律风险防范。在劳动争议中，因企业提出解除劳动关系而引发的劳动争议不在少数，用人单位在离职管理中要着重加强用人单位提出解除劳动关系方面的证据管理。根据《劳动合同法》第39、40条之规定，用人单位可以解除劳动合同。但依据此条解除劳动合同时，用人单位应注重证据举证。劳动者严重失职，营私舞弊，造成重大损害，用人单位在与其解除劳动合同时，一定要注意保留该员工严重违规和重大损害的事实依据，并以书面形式通知员工。建立日常书面行文制度和档案保管制度，对于“大错不犯，小错不断”的员工的违纪行为，应注意平时记录在案。违纪员工的“检讨书”、违纪员工本人签字的违纪记录、处罚通知书、其他员工及知情者的证词、有关事件涉及的物证等相关资料都应尽量收集和保留。根据《劳动合同法》第40条之规定解除劳动合同时，用人单位一定要注意能提供相关依据。例如劳动能力鉴定表以证明劳动者在规定的医疗期后无法从事原工作和用人单位另行安排的工作；约定工作量的劳动合同，员工参加岗位培训的相关证明以证明劳动者不能胜任工作，经培训后仍然不能胜任工作；因客观情况发生重大变化导致原合同无法履行时，一定要注意与员工的沟通和协调，只有经协商无法就变更劳动合同达成一致意见，用人单位才可以解除劳动合同。这些证据的掌握将在离职争议中起到很重要的举证作用。同时及时办理员工工作财产的交接、档案转移以及工资、经济补偿金、代通知金的发放等手续，并留存好相关材料。
总之，用人单位能否举证、如何举证，用以预防劳动争议的发生是十分重要的。在劳动争议处理中，举证责任的正确运用，对迅速查清事实，及时审结案件，起着重要的决定性作用。
（文/兰富通&&原文名为《精解5类用工风险及应对措施》,Medyr Zhao,Talent Spot 上海力德，）
发表于： 10:01:29
感谢分享！非常有帮助！
发表于： 01:35:46
楼主的帖子，就好比黑暗中刺裂夜空的闪电，又好比撕开乌云的阳光，一瞬间就让我如饮甘露，让我明白了永恒的真理在这个世界上是真实存在着的。
发表于： 06:43:47
阁下字迹工整，文笔极佳
发表于： 23:52:55
能够说支持支持好ime
发表于： 10:49:18
看完了这么强的文章，我想说点什么，但是又不知道说什么好，想来想去只想
发表于： 02:43:55
好人啊，收收收走
逛了这许久，何不进去瞧瞧？
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企业劳动合同管理与规章制度的制定与技巧
企业劳动合同管理及规章制度的制定与运用技巧 暨《特殊工时管理规定》解读 （2012 年 9 月 7 日星期五） （授课人：刘 各位同仁： 你们好，很高兴今天能有机会在这里和大家一起学习交 流，我想用一天的时间和大家一起探讨有关企业劳动合同管 理及规章制度的制定与运用技巧方面的问题，并对《特殊工 时管理规定》作点粗浅解读。 首先，请允许我自我介绍一下，我是 2004 年 10 月从军 队转业进原劳动保障厅。刚进来时是在厅政策法规处，2006 年 3 月，调整到现在的劳动监察局工作的。也就是说我从事 劳动保障监察工作的时间有 7 年多，时间不长不短。说句老 实话，我做劳动保障监察员 7 年半，承办了驻邕中区直用人 单位 85%以上的劳动保障监察违法案件，虽然蛮辛苦，但自 我感觉很好，而且我是真正的爱上了这一行。做这一行让我 感觉很有成就感，每处理协调完一个案件，让我有一种畅快 淋漓的感觉。正因为如此，我非常注意学习劳动保障法律法 规，办案中遇到问题时常向相关方面的权威人士探讨请教， 向国家人社部劳动监察局的同行求教，同时还特别留意收集 了不少有关劳动保障政策法规知识内容，并做了一些分门别 类的整理。不瞒大家说，我这次讲课的大部分内容都来源这 些资料和我办案的具体实践。 瑛）闲话不扯了，转入正题。今天我在这里要给大家讲的不 是单纯讲劳动保障法律法规方面的理论，而是主要结合我做 主办监察员 7 年多的工作实际，讲一些具体的、实在的、对 大家工作管用的技巧性问题。这一期我共讲三个方面的问 题：一是企业劳动合同管理技巧；二是企业规章制度的制定 与运用技巧；三是《特殊工时管理规定》作点粗浅解读。 第一部分、企业劳动合同管理技巧 一、《劳动合同法》及其实施条例对单位用工的影响与 对策。 1.《劳动合同法》及其实施条例符合我国现实情况。 2007 年 6 月 29 日，胡锦涛主席签署第六十五号国家主 席令，自 2008 年 1 月 1 日《劳动合同法》的实施；同年的 9 月 18 日，温家宝总理签署第 535 号国务院令，从公布之日 起《劳动合同法实施条例》施行。 《劳动合同法》及其实施 条例的实施在社会上引起了很大的反响，拥护者有之，反对 者亦有之。 事实上， 社会上很多人都是误读了 《劳动合同法》 。 有些人对《劳动合同法》的法律条文研究不够，有些人可能 没有看过《劳动合同法》 ，就讲些很过头的话，这是言过其 实的说法。我认为：真正从法律角度解读《劳动合同法》及 其实施条例而反对法律的人是很少的。我认为这部法律非常 好，非常符合现实情况，在我国劳动供求关系发生转变的时 期，通过法律对劳动关系进行调整是正确的。 第一、在内容上兼顾劳资双方的利益。我国 1995 年颁布了《劳动法》 ，其核心内容是规定实施劳动合同制度。但 13 年来， 《劳动法》有关劳动合同的立法已经无法适应不断出 现的新情况、 新问题。 实施 《劳动合同法》 的目的是解决 《劳 动法》 实施中的问题， 完善劳动合同制度， 其立法宗旨与 《劳 动法》一致：保护劳动者的合法权益。这与 200 多年前现代 劳动法诞生时所确立的在劳资关系中保护劳动者的利益的 使命是一致的。 《劳动合同法》以“倾斜保护”劳动者合法 权益为基本特征，但同时把 “明确劳动合同双方当事人的 权利和义务”以及 “构建和发展和谐稳定的劳动关系”确 立为本法立法目的，兼顾了双方的利益。 《劳动合同法》的 内容并没有要损害雇主利益，法律不但保护劳动者，对资方 也给予了充分的保护。 《劳动合同法》在内容上体现了对用 人单位利益的兼顾，如对签订劳动合同一个月的宽限；对由 用人单位提供专项经费进行专业技术培训的员工可以约定 服务期和违约金；对 “两高”人员和负有保密义务的员工 可以约定竞业限制；对单位解除劳动合同条件的放松；对高 收入者经济补偿金的 “双封顶”等。 第二、法律不会造成劳动力市场僵化。有人认为， 《劳 动合同法》规定的无固定期限劳动合同将维护懒人，导致 “铁饭碗” ；实施《劳动合同法》 “把改革得大有看头的经济 搞垮了。 ”我认为这种说法言过其实。 《劳动合同法》鼓励建 立长期稳定的劳动关系，鼓励和扩大无固定期限劳动合同的 使用，但是无固定期限劳动合同不等于“铁饭碗” 。现在有劳动合同和无劳动合同的区别，并不是签了无固定期限劳动 合同就不能解除了。解除无固定期限劳动合同与解除固定期 限劳动合同并没有任何不同，用人单位拥有解除劳动合同的 充分自由度。企业并没有说解雇工人更加困难，导致养懒人 的情况并不存在。 第三、守法企业基本不会增加用工成本。实施《劳动合 同法》可能给用人单位带来的成本增加：一是裁员的经济补 偿，二是缴纳社会保险费，三是违法成本。从这三个方面的 成本来看，对守法的正规企业来说，实施《劳动合同法》不 仅不会带来用工成本增加，还会因为对高薪员工经济补偿金 的封顶而降低。对一般正规企业来说，几乎不会增加用工成 本。不仅国有企业包括一些大型的私营企业都认为《劳动合 同法》 的实施对他们的用工成本基本没有影响， 像苏宁电器、 汇源等都认为增加的成本很小。一般来说，实施 《劳动合 同法》对那些非正规的，尤其是以逃避责任来获取利益的用 人单位来说，用工成本会大大增加。缴纳各项社会保险费+ 裁员经济补偿金会使这些企业用工成本增加 30%-40%。 《劳 动合同法》的实施将大大增加企业的违法成本，对遵纪守法 的企业而言没有什么影响。所以那些认为 《劳动合同法》 极大增加用工成本、削弱劳动力市场的说法是没有道理的。 第四、 《劳动合同法》对就业的影响。 《劳动合同法》对 正规部门就业几乎没有太大的负面影响，守法的企业用工成 本增加非常有限，不会从根本上影响我国劳动力成本竞争优势。 《劳动合同法》刚刚实施的时候，有些外企宣扬要撤离 中国，其实很多企业是因为违法，比如因拖欠工人工资等原 因才撤资的。事实上， 《劳动合同法》对非正规部门的就业 影响较大，尤其那些过去以逃避对劳动者的责任为生存手段 的用人单位受冲击最大。从短期来看， 《劳动合同法》实施 也许使失业率略微升高，但长期来看， 《劳动合同法》有利 于扩大就业。为什么？《劳动合同法》有利于建立公平的竞 争环境。一直以来，有的企业遵守法律，有的企业不遵守法 律，钻法律空子的企业逃避责任而获得额外的利益，这种情 况是不利于守法企业的公平竞争的。实施《劳动合同法》也 有利于建立长期和谐稳定的劳动关系，从而有利于企业人力 资本投资。这不仅有利于企业自身的发展，长期来看，也有 利于保持国家经济增长的后劲。 第五、加大宣传澄清误解。当前社会上对《劳动合同法》 误读严重，迫切需要澄清误解，要加大宣传、统一认识。现 在不应该讨论法律怎么样，而应该考虑怎么实施法律。当前 劳动者和用人单位的守法意识都亟待加强。一些劳动者自身 守法意识很弱，不愿意签订劳动合同，认为会束缚自己。这 不利于自身权益的保护。 很多企业为了逃避责任而规避 《劳 动合同法》 ，这其实并不必然对企业有利。 2.《劳动合同法》及其实施条例对守法企业是一种保护。 自两部法律法规实施以来，全区劳动争议仲裁案件处理 出现了新情况：劳动者完全胜诉率下降了，企业胜诉率开始有所上升。全区范围内用人单位学习贯彻 《劳动合同法》 及其实施条例的势头较好。 （举北部湾银行仲裁案） 二年前，本人作为中国劳动保障报广西记者站的记者有 幸走进北京汇源饮料食品集团有限公司，据该公司常务副总 裁赵金林介绍，“汇源”的高管除了参加北京市、部里有关机 构组织的各种人力资源培训外，“汇源”的主要领导还专程到 清华大学去听教授、专家解读《劳动合同法》及其实施条例， 经过系统学习，深深感到这个 ?新法规?的实施，对守法企业 实际是一种保护。 “汇源”是家民营企业，有 570 多个品种、31 个工厂、27 个营销大区、12 家销售公司，产品占领市场份额之大、出口 30 多个国家和地区几乎无人不晓，那是因为果汁、饮料离每 个人的生活很近； 而 “汇源”的领导几次进培训班、 到高等学 府去研读《劳动合同法》 ，又是因为劳动合同与企业的发展、 职工的利益不可分割。 《劳动合同法》 及其实施条例实施以后， 并没有增加“汇 源”的用工成本，相反从某些方面看还是降低了。比如，补偿 金问题。在《劳动合同法》及其实施条例实施以前，有些企 业一旦出现 “特殊岗位”（如：高管、航空公司飞行员）职工 与企业解除劳动合同的情况，这些职工往往在补偿金上随意 要价，有的开口就是几十万、上百万，而《劳动法》中并没 有规定解除劳动合同补偿的具体标准，结果法院往往会支持 职工的诉求，所以完全胜诉的天平几乎是向职工一边倒。现在不同了， 《劳动合同法》及其实施条例中对经济补偿金的 使用范围、补偿金计算标准上有了明确的规定。 从这一方面讲，守法企业的人工成本真是降低。 《劳动合 同法》及其实施条例起码有 3 点加大了违法企业用工成本。 第一，规定用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书 面劳动合同，或者不依法与劳动者订立无固定期限劳动合 同，要向劳动者每月支付两倍的工资；第二，不按法律规定 支付劳动报酬、 加班工资或经济补偿金， 要按 50%以上 100% 以下加付赔偿金；第三，用人单位违法解除或终止劳动合同 的，要按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 从 考察“汇源”的研发中心、 开放式办公区、 PET 无菌冷 灌装线、员工俱乐部、足球场、培训学校、员工公寓一路走 过，我还有一个体会，劳动合同是 “契约”，用法律维系企业 与员工和谐的劳动关系而留住人才， 减少 “契约”的流产， 关 键是企业要倾情打造关爱员工的良好环境。这一点，“汇源” 做到了，职工有了一种企业就是家的感觉。 “汇源”有一个很能说明问题的故事。 26 岁的员工陈德霞， 2001 年 1 月她大学毕业以后来到 “汇源”。用了 5 年时间， 她从车间工人干到管理岗位的商超业务专员。由于外面世界 的吸引，合同没到期，她就离开了企业，应聘到另一家企业， 不久在那里做到了省级销售主任。按说成就感、工资高该满 足了， 可 8 个月后她还是重回 “汇源”。 为什么呢？ 面对提问，陈德霞告诉我们 “金钱、地位甚至合同都不能带给一个人所需要的归属感， ?汇源?15 年的历史营造出了亲和力、 企业胸怀、培养人才体系，这在别的地方感受不到，所以我 又回家了”。有人说，劳动合同只保佑员工，可在“汇源”你会 看到，劳动合同也保护着企业，一个有如此强的凝聚力、员 工流失率几乎为零的“汇源”， 由于企业主动承担了比 《劳动 合同法》更多内容的社会责任，他们的目光不只在 100%的 签订率上，而是在留住企业的根！ 在我们广西也有这么一家企业，就是“广西建工集团建 筑机械制造有限责任公司” 。 3.《劳动合同法》及其实施条例对劳动密集型企业影响 有多大？ 我国劳动关系市场化发端于劳动制度的改革，且与中国 经济体制改革进程密切相关。改革开放的 30 年，也是劳动 关系不断探索，逐步从计划用工转向市场化用工的 30 年。 30 年来，劳动密集型企业既是劳动合同制度实施过程中的 “试验田” ，也常常成为规范用工管理的重点对象， 《劳动合 同法》对它们的影响尤甚。 第一、 《劳动合同法》 对劳动密集企业有很强的规范作用。 1986 年的劳动制度改革标志着我国劳动关系市场化进程的 开始。1996 年全员劳动合同制实施后，这一制度在企业全面 展开。 《劳动合同法》则在总结 20 余年来的劳动用工制度实 践的基础上，对劳动合同制度全面进行了规范。劳动密集型 企业集中体现着 20 多年来劳动用工制度的种种变化，而这种类型的企业在广东规模庞大，广东省现有的产业结构以劳 动密集型企业为主，在这类企业的成本构成中，活劳动消耗 比重大，作为活劳动的成本――工资和活劳动的量――劳动 时间对于企业盈利能力有着重要影响。此外，广东省企业多 以中小企业为主， 而且很多都是 “三来一补”企业， 竞争激烈， 同业压价现象严重，利润空间小。这种产业模式所带来的用 工方式存在以下问题： 企业管理水平落后； 劳动关系不稳定； 劳动条件恶劣；企业技术升级滞后等。所以， 《劳动合同法》 所针对的问题恰恰是广东省企业用工普遍存在的问题，其对 广东省企业用工影响之大可想而知。 总体来看， 这些问题的存在不利于劳动关系的和谐稳定。 比如，因为企业的人力资源管理人员管理水平低，不能合理 运用薪酬制度及其他规章制度进行管理，缺乏与员工沟通的 能力，往往因为小事而引发大的劳资纠纷，致使劳动关系紧 张。再如，低劳动力成本和充裕的劳动力供给使得部分企业 习惯用低廉劳动力而不愿意进行机器设备更新改造和技术 开发，这会带来很多问题。如：机器设备陈旧，工伤事故发 生频繁；企业生产效率低，低工资低效率；产品附加值低， 盈利能力不强，等等。那么， 《劳动合同法》对这些企业原 有用工方式的冲击主要体现在哪些方面？这就要求企业改 变原有管理模式，依照规章制度和通过协商来管理。 《劳动 合同法》鼓励企业进行技术革新和人力资本投资，一方面规 定服务期和竞业限制协议可以约定违约金，以限制人才流动，保护企业的技术秘密和技术投资；增加规定企业转产、 重大技术革新或经营方式调整，经变更劳动合同，仍需裁员 的可以依法裁员，为企业适应新形势，调整生产模式和经营 模式提供了法律环境。但是，另一方面， 《劳动合同法》中 的一些规定对企业也提出了较高要求，比如关于规章制度的 规定就会使已经习惯了单方管理方式的企业，觉得受到了约 束而难以接受。而解雇限制规定的存在，使许多企业认为无 固定期限劳动合同会成为 “铁饭碗” ，解雇和终止劳动合同 变得更加困难等等。 第二、积极转换用工思路是企业当务之急。企业要积极 转变用工方式。除改变传统的管理理念，重视协商在企业管 理中的作用，制定合法完善的劳动规章制度以及不断提高人 力资源管理部门人员的素质外，最重要的是正确理解《劳动 合同法》条文，合理运用该法赋予企业的合法权利。这包括 以下一些内容：第一，企业要学会运用知情权。企业招聘要 谨慎，依法行使知情权，运用招聘技巧，充分了解应聘者情 况。第二，企业要学会运用试用权。依法约定试用期，制定 完善的录用条件，通过试用期选择留用合适的人员。第三， 企业要学会运用人力资本投资受益、商业秘密和知识产权相 关保密事项保护权。充分利用《劳动合同法》规定的服务期 条款和竞业限制条款，以避免人力资本投资遭受损害，以及 保护商业秘密和知识产权。第四，企业要学会运用解雇权。 运用法律许可的协商解除劳动合同、单方解除劳动合同的法定情形，灵活调整人力资源配置。当然，企业必须认识到， 解雇并非进行人力资源合理配置的最好办法，解雇过于频繁 会使劳动者对企业丧失信心以及归属感和忠诚度，企业文化 和凝聚力难以形成。第五，企业要学会运用经济补偿金最高 额限制。 《劳动合同法》对高收入劳动者的经济补偿金设定 的两个限制条件可以降低企业的人工成本，同时也可以合理 调节高收入劳动者的收入水平，促进社会公平。第六，企业 要学会运用劳动者违法解除劳动合同的拒绝权和赔偿请求 权。 《劳动法》并未规定企业对劳动者违法解除劳动合同 有赔偿请求权，但是 《劳动合同法》明确规定，企业可以 就劳动者违法解除劳动合同请求损害赔偿的权利。 《劳动 合同法》增加了劳动者预告解除的情形，除了提前 30 天外， 还规定试用期内辞职的 3 天提前预告期，一旦劳动者违反该 规定， 企业有权拒绝劳动合同解除以及请求赔偿损失。 第七， 企业要学会运用合法使用其他用工形式的权利。 《劳动合同 法》以法律形式确定了劳务派遣用工和非全日制用工的合法 性，企业可以根据本企业生产经营的需要，灵活使用这些用 工方式。同时，企业应该依据市场，积极进行技术革新，调 整经营方式，提高企业生产中技术因素对生产的贡献，降低 活劳动的消耗，增加商品的附加值；实行科学管理，降低管 理成本。此外，企业应加大对员工素质、技能的培养，并通 过企业文化的培育，增强员工对企业的归属感和忠诚度。好 的员工意味着低消耗和高产出。员工生产率的提高又可以抵消工资增长所带来的劳动力成本增加。企业管理者要牢记， 良好的管理和优厚的工资待遇是吸引和留住人才的关键。 第三、政府作用应该积极并注重实效。政府部门应该有 计划地鼓励和促使企业进行转型，促使企业进行用工方式转 变，帮助其实现平稳过渡。 首先，政府应该严格执法，为企业创造一个公平的竞争 环境。公平的竞争环境有利于保护守法企业的发展，而守法 是企业应履行的最基本的义务。 其次，地方政府应结合本地区的特点，制定地方政策， 规定一个过渡期及其办法，帮助企业平稳过渡。 再次，政府应该采取措施，逐步实现产业升级。尽管产 业升级是个必然趋势，但是，对劳动密集型企业不能 “一 刀切” 。政府应该鼓励和发展高科技产业；规范和保护基础 良好的劳动密集型企业，帮助其逐步进行技术革新、产业升 级，提高劳动生产率；对于高污染、高消耗和低附加值的企 业严格执法，迫使这类企业倒闭或外迁。 当然，政府部门还要制定相应的政策，如税收、贷款等 政策，以鼓励企业守法，减轻守法企业负担。对违法企业加 大压力，增加其违法成本。政府应建立一个企业守法情况信 息库，对于守法企业，可对其实行税收优惠和贷款优惠的政 策； 对于违法企业， 可对其实行税收加重和贷款从紧的政策。二、如何降低员工招聘中的欺诈、不正当竞争以及双重劳动关系风险？（如何给招聘安个“准星”） 和《劳动法》相比，《劳动合同法》在保护劳动合同双 方合法权益的基础上，进一步加强了用人单位的用工责任。 因此，用人单位如何有效提高人力资源使用效率，合理降低 用工成本，不仅要靠提高人力资源管理水平，更要靠把好人 员招聘录用关， 从源头抓起， 尽可能 “选准人” 、 “选对人” 。 第一、行使“知情权”需防就业歧视。《劳动合同法》 中的知情权，是指用人单位和劳动者有知晓实现劳动权利和 履行劳动义务相关信息的权利。对此，《劳动合同法》第 8 条采用了“倾斜型立法”的模式，依该条规定，劳动者对用人 单位的“知情权”是义务型的， 即无论劳动者是否行使知情权， 用人单位都有义务主动向劳动者如实陈述，而用人单位对员 工的知情权是权利型的，即只有在用人单位要求了解劳动者 与劳动合同直接相关的基本情况时，劳动者才有如实说明的 义务。 在行使知情权的过程中用人单位要注意以下几个问题： 1. 了解的信息应与工作岗位直接相关， 避免侵犯劳动者隐私 权。2. 招聘广告中的录用条件应避免出现就业歧视的条款。 根据《劳动法》及《就业促进法》等相关法律法规中关于公 平就业的规定，对妇女、少数民族、退役军人、残疾人、农 民工、传染病病原携带者不得实施就业歧视（除法律、行政 法规明令禁止从事的工作外），因此用人单位不得在其招聘 广告中含有就业歧视的录用条件，否则将承担不利的法律责任。3. 招聘广告中的录用条件应尽可能具体明确，可量化， 避免用定性化指标考核，并事先告知劳动者。实践中，用人 单位的岗位说明书中关于人员录用条件一般分为一般条件 和岗位任职资格两种，招聘广告因限于篇幅，录用条件大多 数为一般条件，而岗位特殊条件可以在面试时告知应聘者， 并要其签字确认，或者在劳动合同中约定岗位说明书为合同 附件，或在入职时要求员工签领员工手册，以达到告知劳动 者的目的。4. 完善用人单位应聘/入职登记表。在表格中应 要求员工作相关内容的真实性申明。 5. 准确了解劳动者就业 状况。为了避免与劳动者建立双重劳动关系从而陷入法律纠 纷中，在劳动者入职时务必要求其提供就业状况证明，可以 是与原单位解除/终止劳动关系证明书， 或劳动部门出具的失 业证明。《劳动合同法》第 91 条、《违反〈劳动法〉有关 劳动合同规定的赔偿办法》第 6 条、《反不正当竞争法》第 20 条等法律条文中规定： 因用人单位建立双重劳动关系给其 他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任，连带赔偿 的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的 70%。 第二、把好录用审查关。在用人单位的招用流程中，相 对于招募、 甄选环节， 录用审查往往得不到用人单位的重视， 在背景调查、人员体检等方面不能真正做到防患于未然，产 生纠纷不可避免。招聘工作的实质是“择优录用”，把好录用 审查关，在最大程度上筛选出不符合录用条件的劳动者，有 助于尽可能实现“择优录用”的目的。同时，《劳动合同法》的出台，对用人单位严格把好录用审查关提出了更高的要 求。该法规定，只有在试用期内，用人单位才可能随时解雇 不符合录用条件的劳动者，一旦过了试用期，解除劳动合同 就可能要支付经济补偿金，相应增加用人单位的管理成本。 背景调查的内容，目前并没有统一的规定，往往根据企 业自身的情况进行，包括以下一些内容：身份户口、家庭住 址、工作经历、目前职业、学历水平、健康状况、职业技能、 竞业禁止等。背景调查的时机应该安排在面试结束后与上岗 之前的间隙，或者在试用期内进行。此时，用人单位可以以 “不符合录用条件”为由直接解除劳动合同，不需要支付经济 补偿金。当然，最好将此期间的背景调查内容事先设置为录 用条件，或者劳动合同的条款或附件，以保证劳动合同单方 解除权的安全行使。同样，应该在新员工进入公司工作之前 安排体检，因为用人单位有权了解新职工的健康情况，如果 新员工的身体状况不适合公司需要，公司有权拒绝录用。 第三、及时办理入职手续。在核实劳动者相关情况之后， 应当在其正式上班的当天签订劳动合同，办理社会保险手 续，切不可先上岗，后签合同。《劳动合同法》对建立劳动 关系的时间以实际用工时间为准，不是以劳动合同签订时间 为准。该法第 10 条第 2 款规定，看似对用人单位签订合同 给予了一定的灵活性，但是，实际上用人单位是不能擅自使 用该条款的，因为这将导致其被迫承担事实劳动关系的责 任。反之，及时签订劳动合同，约定试用期，如果劳动者试用不合格，可以在试用期内经考核予以辞退，不需要支付经 济补偿金；如果没有及时签订劳动合同，则按照解除事实劳 动关系的方式处理，需要提前 30 日通知劳动者，而且要支 付经济补偿金。三、如何通过劳动合同约定解决通知送达难问题。 用人单位通知送达难的问题，我个人认为：此种送达难 面对的是个别劳动者，而不是全体职工。比如：个别劳动者 （裸辞）“自动离职”、不辞而别；还比如：劳动者涉嫌违 法犯罪被限制人身自由等等。原劳动部 《关于贯彻执行〈中 华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》 （劳部发 [ 号）第 28 条明确规定：“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收 容审查，拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由 期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。这里就有一个告知 劳动者 “与其暂时停止劳动合同的履行 ”的程序。在此情形 下，为了解决送达难问题，用人单位最好在劳动合同或规章 制度中明确：劳动者被有关机关依法限制人身自由期间，劳动合同自然暂时停止履行（中止） 。个别劳动者（裸辞） “自动离职”、不辞而别，为了解决送达难的问题，用人单位也 可以在劳动合同或规章制度中进行约定和明确。 ※拓展来讲 如何在劳动合同书上约定有关事项？ 比如：劳动合同到期顺延的问题：①法定顺延，如女职工“三期” 、医疗期等；②约定顺延，如企业在编制劳动合同时， 为防止劳动合同到期后， 用人单位因客观原因延迟、 延误与劳动者续订劳动合同， 最好在合同最后加一条款： “劳 动合同到期后，双方如无异议，劳动合同自动顺延。”以免以 后忘了，职工找麻烦。 再比如：企业在制定劳动合同时，可有如下约定条款： “如员工 XXXX，企业将与员工自动解除劳动合同” 等这些 都是合法的。比如在合同中约定员工盗窃公司财物、或在工 作时间出现酗酒、赌博等行为，企业将与员工自动解除劳动 合同。（但使用这条时注意企业要承担举证责任，要留有员 工违纪的证据）四、如何通过有效措施规避无固定期限合同订立风险。 （无固定期限合同不是洪水猛兽） 根据《劳动合同法》第 14 条之规定：有下列情形之一， 劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出 订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满 10 年的；（二）用 人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立 劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满 10 年且距法 定退休年龄不足 10 年的；（三）连续订立两次固定期限劳 动合同，且劳动者没有本法第 39 条和第 40 条第 1 项、第 2 项规定的情形，续订劳动合同的。由于一些职工在本单位工龄已经或即将达到 10 年，不少单位开始大批裁员或终止员 工合同，大有“风雨欲来风满楼”之势！其实，我个人认为： 无固定期限劳动合同并不是“洪水猛兽”，从某些方面看，这 类合同更利于企业的“长治久安”。 首先，无固定期限劳动合同也可以依法解除。无固定期 限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的 劳动合同，但是签了这类合同，并不等于又重新回到了大锅 饭、铁饭碗时代，这类合同也不能和“终生合同”划等号。无 固定期限劳动合同既然是劳动合同的一种，自然具备劳动合 同的一般特征。根据《劳动合同法》第 39 条之规定：劳动 者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一） 在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人 单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单 位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立 劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经 用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第 26 条第 1 款 第 1 项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究 刑事责任的。据此，在劳动者违纪违法达到一定程度或者试 用期内不符合录用条件时，无固定期限合同也能够解除，并 且也不需要支付经济补偿。同样，在劳动者不胜任工作、因 患病不能从事工作，或者单位因客观变化、经济性裁员的情 况下，也可以按照规定的程序与要求，解除与无固定期限员 工的劳动合同。另外，《劳动合同法实施条例》第十九条规定：有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序， 用人单位可以解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同 或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（一）用人单 位与劳动者协商一致的；（二）劳动者在试用期间被证明不 符合录用条件的；（三）劳动者严重违反用人单位的规章制 度的；（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成 重大损害的；（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关 系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单 位提出，拒不改正的；（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或 者乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变 更劳动合同的； （七）劳动者被依法追究刑事责任的； （八） 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事 原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（九） 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能 胜任工作的；（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生 重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协 商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；（十一）用人单 位依照企业破产法的规定进行重整的；（十二）用人单位生 产经营发生严重困难的；（十三）企业转产、重大技术革新 或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生 重大变化，致使劳动合同无法履行的。《实施条例》的第二 十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。其次，无固定期限劳动合同方便营造以人为本与和谐劳 动关系的氛围，并且能够潜移默化地为职工树立 “单位是我 家，发展靠大家”的思想。据不完全统计，用人单位与劳动者 的劳动合同，50%以上的为 1 年期劳动合同，甚至深圳有一 家公司与员工的劳动合同，1 年签 4 次。合同短期化的问题 不但给劳动关系带来了不和谐因素，而且在某些方面制约了 企业的发展。试问：一个劳动关系一直处于不稳定状态的员 工，一个因随时被“炒鱿鱼”而疲于奔命、找前途的员工，单 位能指望他（她）在单位兢兢业业、甘心奉献吗？ 另外，无固定期限劳动合同是劳动法律发展的大趋势。 在欧洲发达国家中，比如法国、德国，无固定期限劳动合同 是员工与单位的主合同模式，除了一些临时性的特殊岗位 外，法律要求单位必须与劳动者订立无固定期限劳动合同。 资本主义国家通过 100 多年的实践而选择的劳动合同期限模 式，自然有其合理性所在。 如何通过有效措施规避无固定期限合同订立风险？还真 不好回答！用人单位若硬是要规避无固定期限劳动合同的签 订问题，有如下技巧值得一做：（详见 PPT 课件）即：无固 定期限合同的应对技巧：◇长期合同,短期工资；◇严格考 核,多劳多得；◇变更期限,规避续签；◇续订条件,固定优 先；◇到期终止,重新入职； 具体地说就是要全面贯彻地梳理用工模式(一)：◇梳理 公司现有岗位，进行定岗定编，细化《岗位说明书》；◇针对对现有员工劳动合同的签订情况，结合岗位梳理，确定每 个岗位应签订劳动合同的期限；◇延长固定期限劳动合同的 期限，推迟签订无固定期限劳动合同条件的成就；◇项目用 工 （完成一定工作任务） ： A 无法确认工作周期的岗位； B 需较长时间进行考核试用的岗位； C 季节性、临时性用工。 梳理用工模式(二)：◇合同用工： A 短期用工：3 个月 至 1 年； B 中长期用工：2 至 6 年 。
可考虑签订 6 年： ①核心岗位员工 ②工作保密性强、技术复杂、工作需要保持人员稳定的岗位 ③中低层次通用岗位，合同到期终止， 企业可考虑招聘另一批员工。
可考虑签订 3 年：①新进员工采用签订三年固定期限劳动合同，以争取更多试用 期时间（6 个月），并在三年的时间有再选择机会。②其他 非核心岗位员工及岗位相对稳定的员工。 可考虑签订其 他期限：除上述两类岗位的其他岗位。 梳理用工模式(三)：劳务派遣：实质是人的关系外包；业 务外包：实质是业务整体分割；人事代理：实质是 HR 业 务的服务外包。五、如何界定员工的不符合录用条件行为并有效利用试 用期解除不合格员工。 试用期制度中的“录用条件”不可疏忽。用两个具体的 案例予以说明： 案例一： 2011 年 1 月， 小张参加了北京市某专场招聘会。招聘会上， 一家公司招聘销售经理， 并具体列明了岗位需求： 从事过至少 5 年的销售工作，销售经验丰富，能独立负责一 个省份的销售工作。小张经面试考察被该公司录用为销售部 经理。2011 年 1 月 21 日，双方签订了 3 年期固定期限劳动 合同，并约定了两个月的试用期。小张入职一段时间后，公 司领导认为其专业知识和业务水平与招聘时对岗位的要求 存在很大差距。2011 年 3 月 6 日，该公司以小张在试用期被 证明不符合录用条件为由，决定解除与小张的劳动关系，并 不予支付任何经济补偿金。小张认为，自己专业知识和业务 水平正在快速提高，公司领导片面地认为自己不符合录用条 件、解除劳动关系是不合法的。于是，他提出仲裁申请，要 求该公司支付经济补偿金。 案例二：某航空公司的人力资源总监王先生最近碰到一 件麻烦事，公司最近决定严格空乘人员转正，对于试用期内 考核不合格的人员，一律辞退。可是怎么辞退，却难住了王 先生。原来该航空公司 2011 年招聘了一批空乘人员，当时 公司发布的聘用条件比较苛刻：25 岁以下，未婚，大学本科 以上学历，大学英语六级以上水平，身高 165 厘米以上，无 不适合高空飞行、长途飞行的高血压病、心脏病、精神病或 家族病史，工作态度认真负责，能够较好地完成领导指派的 工作任务，试用期内没有受到旅客的投诉等。 王先生首先将试用期内的员工进行了信息分类。他把试 用期已经结婚的员工归为一类，受到旅客投诉的员工归为一类，工作态度不端正的员工归为一类，准备对上述三类员工 以 “试用期不符合录用条件”为由解除劳动合同。但是王 先生对于这样的分类是否合法并能够达到管理目的，心里却 没有底。 点评：录用条件，是指用人单位在招用劳动者时，依据 岗位要求所提出的具体标准。用人单位针对不同的工作岗位 向劳动者提出的录用条件和标准各不相同。如果劳动者在试 用期内被证明不符合用人单位提出的录用条件和标准，或不 能胜任劳动合同中约定的工作或岗位，依据 《劳动合同法》 第 39 条第 1 款规定，用人单位可以与其解除劳动合同。由 此可见，企业招聘员工的“录用条件”应该体现企业选人用 人的基本标准，也是员工评估自己能够适应企业要求的客观 依据。而一些企业之所以有滥用试用期的倾向，也往往是因 为片面理解《劳动法合同法》第 39 条的规定，企业认为在 试用期内，如果认为员工不符合要求，就能够 “轻而易举” 地辞退。岂不知，法律规定的简单表述，却要求企业管理具 备相关的条件。 （比如：劳动者被依法追究刑事责任的；可 以解除劳动关系，究竟如何操作？你能说清楚吗？） 当用人单位以劳动者 “试用期被证明不符合录用条件” 为由解除劳动合同时，如果用人单位没有制定录用条件，或 者虽制定了录用条件但没有告知劳动者，则很难或者无法证 明劳动者的表现如何不符合录用条件，从而承担不利后果。 因此，首先，企业在发布的招聘简章、招聘信息中应该明确录用条件和标准，切忌抽象化描述。除了注明对职位的 一些基本要求 （如年龄、职业技术、学历等）外，还应对 所招聘职位的具体录用条件、岗位职责进行详细描述，并在 与劳动者订立劳动合同时再次以书面形式明确告知。 企业还可以根据企业特点，制定 “共性化”和 “个性 化”的录用条件，用于不同岗位的招聘。比如，岗位技能的 基本要求，部分特殊岗位的年龄限制、性别限制以及健康要 求、岗位职责等。 其次，企业应当将录用条件在员工入职的时候明示告 知。一般来说，企业可以通过保留招聘广告来留存相应证据 或者在劳动合同中详细列明录用条件，由员工签字确认并表 示严格按照录用条件执行。 再其次，企业应当建立一套完备的试用期考核制度，并 且细化各项录用条件的考核指标， 明确考核部门、 考核时间、 考核方法，客观公正地出具录用考核记录，并由员工签字确 认，以满足相应的法律要件。 最后，建议企业对员工进行背景调查，核查员工是否提 供了虚假个人信息、是否违背诚实信用原则、隐瞒应当告知 用人单位的重要信息，如被证实员工有此类不正当行为，企 业可视其为不符合录用条件。 在第一个案例中，公司招聘时已经讲明具体录用条件， 对空缺岗位有明确的岗位需求说明，因此，公司能以小张专 业知识和业务水平与招聘时对空缺岗位的要求存在很大差距为由，解除与他的劳动关系。 而第二个案例中，王先生的三种归类虽然看似符合法律 要求，但是需要提醒企业注意的是，录用条件的设置不能与 法律相抵触，尤其不能与 《就业促进法》相违背，使企业 陷入“性别歧视、年龄歧视、健康歧视”的风波。 此外，企业对于员工是否符合录用条件的考核必须在试 用期内；若超过试用期，即便员工不能达到要求，企业也不 能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。 （举一例： 中国财产保险公司广西分公司的南宁分公司试用期延长案）六、如何依法对员工进行岗位、工作地点和劳动报酬的 调整。 在实践中，许多劳动合同中约定：用人单位可以根据生 产经营的需要调整员工的工作岗位，员工应当服从。然而实 际调整岗位时还是经常引起劳动者的不满，引发大量劳动争 议。一般情况下，劳动合同岗位作为劳动合同的内容一经约 定即具有法律效力，如果调整，原则上应当协商一致。但企 业生产经营活动又随时可能发生变化，用人单位在合同中约 定，可以根据经营情况调整劳动者岗位，是行使劳动请求权 的一种方式。对于用人单位来说，根据生产经营需要和劳动 者各方面情况，通过对劳动者的岗位调整与职薪升降来实现 自己管理自主权利，确实是必要的。 但是用人单位拥有劳动请求权，并不意味着可以随心所欲地支配劳动者，工作岗位调整必须依法。比如上海高院曾 对此问题予以明确规定，一般对于劳动合同中有关单位可随 时调整劳动者工作岗位的约定原则上可予认可，但是为了保 护劳动者利益，要求单位调整员工岗位必须具有充分合理 性，即单位应对其调整员工岗位行为的 “充分合理性”向 法庭充分举证，否则法庭将不予支持。根据该规定，员工可 以对变更岗位向单位提出异议，要求单位说明变更的理由。 如果单位说明的理由不具充分合理性，则可以向单位所在区 的劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。但是在这个问题 上还没有明确的全国性的规定予以规制。 我认为，用人单位和劳动者如因合同中的此类约定发生 争议的，应由用人单位举证证明其调职具有充分的合理性。 如果用人单位不能举证证明其调职具有充分合理性，双方仍 应按原劳动合同履行。说到底，劳动合同的变更问题必须遵 守协商一致的原则。 更明确地讲：这涉及到劳动合同中约定调整工作岗位和 劳动报酬的合法性问题。用人单位当然可以与员工约定关于 服从分配的条款，前提是这种约定不可以违法，也就是用人 单位不可以单方面随意地调岗、调薪。如果在劳动合同中这 么规定并且企业也这么做了，然后以员工不服从调岗位为由 解除劳动合同，属于无效解除。该员工可以有两个选择：第 一，坚持要求按原先的标准实行。第二，员工可以提出辞职， 但是有权要求用人单位支付经济补偿金。这是员工的合法权益。 有两种情况企业可以调岗、调薪，第一是与员工协商 一致，第二就是考核结果显示员工不胜任现任岗位。如果合 法的考核手段证明员工不胜任工作，可以调换其工作岗位 , 若其不同意，可以解除劳动合同且不用支付补偿金。因此， 劳动合同中所有调整工作岗位和薪酬的规定不都是合理的， 合同条款必须合法，用人单位的处置也应该合法，否则用人 单位将承担随之而来的风险。（重点讲一讲※事实上，有关 合理性最好的办法是：竞聘考核上岗） 就合同变更是我们人力资源管理常见的问题，我在这里 举一组案例予以重点阐述。 案例一、企业能否以内部整合为由解除劳动合同？ 【案情概要】 广西某光电技术有限公司成立于 2006 年，由于创业初 期急于扩张公司规模，部门设置凌乱，人员冗杂，甚至出现 多个部门设有相同岗位的情况。当几年后公司初具规模时， 公司高层意识到了问题的严重性和紧迫性，决定整合公司内 设部门，将市场部和商务部合并为市场拓展部，人员也作了 相应调整。 程某是公司原市场部员工，负责公司华北地区的业务。 部门合并后，原市场部和商务部在华北地区的市场开发业务 划归另一人负责，程某被公司调至其他部门。程某对公司的 决定很不满意，公司与程某对调整工作岗位的问题始终不能达成一致意见。 2009 年 4 月 10 日， 公司向程某发出一份 《解 除劳动合同通知书》 ，内容为：由于公司部门调整，程某原 有工作岗位被合并，经与程某协商后，未能就变更劳动合同 内容达成一致意见。根据 《劳动合同法》劳动合同订立时 所依据的客观情况发生重大变化，用人单位可以解除劳动合 同的规定，公司决定自 2009 年 5 月 10 日起解除与程某的劳 动合同，并按照相关法律规定支付相应的经济补偿金。程某 不服公司决定并拒绝签收通知书。他认为：虽然两个部门进 行了合并，但是市场开发业务的岗位仍然存在，部门合并的 事实并没有导致“劳动合同无法履行”，公司的意图就是要逼 自己走人。公司人力资源管理部门不知如何处理是好，于是 向我们咨询：公司可以解除与程某的劳动合同吗？ 【法律评析】 本案的实质问题是部门合并是否属于 《劳动合同法》 中的 “客观情况发生了重大变化 ”？用人单位是否可以因此 解除劳动合同？ 首先，企业内部整合能否作为解除劳动合同的正当理 由，关键在于是否足以导致劳动合同无法履行。本案中，该 公司虽然将市场部和商务部合并为市场拓展部，原市场部不 复存在，但合并后的部门仍然承续着原市场部的工作职能， 程某的工作岗位并没有被真正取消，部门合并未导致劳动合 同不能实际履行，因此，不属于 《劳动合同法》中 “客观情 况发生重大变化，导致劳动合同无法履行”的条件。其次，原劳动部 《关于〈劳动法〉若干条文的说明》 规定， “客观情况”是指： 发生不可抗力或者出现致使劳动合 同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼 并、企业资产转移等，并且排除 《劳动法》第 27 条所列的 客观情况。本案中，公司部门合并是为谋求长久发展而进行 的企业主动变革，是企业的主观行为，不属于 “客观情况” 发生变化，也未能导致劳动合同无法继续履行。公司人力资 源管理人员可以继续与程某协商，找到双方都可以接受的解 决方式；也可以与程某协商解除劳动合同。 内部整合是企业发展中不可避免的过程， 在这个阶段应当 以保持劳动关系平稳过渡、避免劳动纠纷为宗旨案例二、合同约定打埋伏 预设陷阱变岗位 【案情概要】 小张和小李同在某培训中心的商务中心工作。小张的劳 动合同中约定的工作岗位是商务中心售货员。小李的劳动合 同中没约定工作岗位。 中心装修后复工时，人力资源部通知小张、小李到地下 室娱乐部报到。理由是劳动合同中约定:“用人单位有权根据 生产经营需要和针对职工考核结果调整工作岗位。 ”人力资源 部表示，如果他们不同意调整工作岗位，就以不服从领导安 排、严重违反劳动合同约定为由解除合同。 那么，小张和小李应该如何应对这种情况呢？该劳动合同中关于调整工作岗位的约定既违法又侵权。 【法律评析】 第一， 《劳动合同法》第 17 条第 2 款第 4 项规定： 合同中应当约定职工 “工作内容和工作地点”。 劳动合同中未 与小李约定工作岗位，本身就违反 《劳动合同法》 。培训中 心最初安排小李在商务中心担任售货员工作，小李未提出异 议，并已在该岗位从事工作，说明双方就工作岗位问题已经 协商一致。培训中心欲与小李变更工作岗位，亦应双方协商 一致。 第二，单位与小张、小李在协商变更工作岗位问题时， 双方是两个平等主体，该中心领导也没有强行安排对方当事 人工作岗位的权利，因此，根本就不存在不服从领导安排和 严重违反规章制度的行为。 第三，就 “根据考核结果调整工作岗位”的约定而言， 其 约定的内容诸如什么时间考核、考什么、什么结果可考虑调 整职工的工作岗位等均为不定因素，也就是说，根据这个约 定，企业可以随意调整职工工作岗位。这具有一定的隐蔽性 和欺骗性，其关键在于，将这项内容冠以当事人双方共同约 定的帽子。 表面看来职工既然认可了这条约定， 就应当履行， 实际上是企业把违法的合同条款加以合理化包装。 因此，小张、小李应该心平气和地与培训中心协商，如 果培训中心坚持自己的错误主张，小张、小李可以考虑申请 仲裁。案例三、用人单位如何进行调岗调薪 《劳动法》第四十七条规定：用人单位根据本单位的生 产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方 式和工资水平。实践中，用人单位经常会依据此条规定，对 劳动者进行调岗或者调薪。作为企业常用的管理手段，调岗 调薪的原因和方式必须符合法律规定，否则将会增加企业的 用工管理风险。因此，合法行使调岗调薪这一用工自主权， 避免发生劳动争议，关系到每一个企业的切身利益。 【案情概要】 李某于 2007 年 2 月入职一家外资公司，担任市场开发部 经理。 双方签订劳动合同， 约定工资标准为 10000 元/月。 2007 年年底，由于该公司经营管理不善，未能达到预期的经济效 益，公司决定降低员工的工资。行政部口头通知李某，将其 工资降低为 8000 元/月，当月开始执行。对此，李某既没有 表示同意也没有提出异议。2008 年 4 月，李某在工作过程中 与上级主管意见相左，遂向公司提出辞职，并要求公司补足 工资。公司认为：首先，公司没有达到预期的经济效益，造 成生产经营困难，降低李某的工资合情合法。其次，公司通 知李某降低工资，李某未提出异议，说明其同意公司降薪。 双方对降低工资的合法性产生争议，劳动争议仲裁委员会经 审理支持了李某要求公司补发工资的申诉请求。 那么,该案中 用人单位的调岗调薪为何没有得到仲裁委员会的支持呢？【法律评析】 合法有效的调薪调岗，应当通过两种方式进行： 第一， 用人单位应当以内部规章制度的形式对调岗调薪的程序和 标准进行明确。因为法律并没有对调岗调薪的具体情形作出 明确规定，所以用人单位的内部规章制度就是重要依据。但 是应当注意的是，用人单位制定的规章制度不能违反法律的 强制性规定，并应当具备 “合理性” 。第二，用人单位没有 对调岗调薪的情形进行明确规定，或出现规章制度调岗调薪 规定外的其它情形，用人单位与劳动者可以通过协商的方 式，变更工作岗位及薪资。以协商的方式调薪调岗应当采用 书面形式。案例中，外资公司以 “经营管理不善，没有达 到预期工作效益” 为由降低李某的工资， 李某虽未提出异议， 但不能就此认定李某与公司就降薪达成一致意见。公司作出 的降薪决定既没有调岗调薪的实施依据，也没有与李某协商 一致的事实依据，因此不是合理合法的，不能得到仲裁委员 会的支持。 用人单位在实际的用工管理过程中一旦操作不慎，就很 有可能陷入被动，引起劳动争议。案例四、不同意单方调岗拒绝上班属于旷工吗？ 【案情概要】 李某在一家网络公司编辑部已经工作了 7 年，最近一次 签订的合同将于 2011 年 12 月 31 日到期。 2011 年春节过后，由于之前的平面杂志入不敷出，公司决定停刊。整个部门逐 渐转型，李某和其他同事将被陆续转岗到公司市场部。在协 商过程中，李某提出自己从事的是编辑岗位，市场部岗位与 自己的专业不对口，自己很难适应，并且即使调岗的话，也 不同意降低工资待遇。但公司以岗位设置有限、经济效益不 好为由，不同意李某所提要求，并且要求李某马上到市场部 报到。李某一气之下，拒绝到新岗位上班。 不久，李某就收到了公司下发的解除合同通知书，理由 是李某连续旷工超过 5 天，根据公司制度，从即日起解除双 方的劳动合同，并且不支付任何补偿。李某认为，自己不能 提供正常劳动的直接原因是市场变化带来的公司结构调整， 并且所在的部门已经被取消，新的部门不适合自己也不能保 证自己的工资待遇，因此自己不来上班的责任应当由公司承 担。公司认为，调整李某的工作岗位以及工资待遇，既是企 业用人自主权的体现，也是 《劳动合同法》赋予企业的权 利，李某在单位没有对其作出解除劳动合同处理的情况下就 不来上班，属旷工行为。 请问，单位对职工作出岗位、薪资调整后，职工不满， 拒绝到岗，能否构成旷工？ 【法律评析】 《劳动合同法》第 40 条第 3 款规定：劳动合同订立时所 依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经 用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前 30 日以书面形式通知劳动者本人或者额 外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。据此，因 杂志停刊、效益不好致使李某岗位取消、工资待遇也不能保 证，显然属于客观情况发生重大变化。在此情况下，公司有 权就工作岗位及工资待遇调整问题与李某协商。李某提出不 接受新的工作岗位或不能降低工资待遇，公司不同意李某所 提要求，说明双方就劳动合同的变更没有达成一致意见。据 此，公司可以根据上述规定，解除劳动合同，并支付经济补 偿金。 但问题的关键是，李某不同意变更合同，单位也不作出 解除怎么办？李某能否拒绝到新的岗位上班？根据劳办发 [ 号 《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关 问题的复函》之规定，因劳动合同订立时所依据的客观情况 发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同， 须经双方当事人协商一致。既然协商不一致，单位也不提出 解除，李某有权拒绝调动，其不到新岗位上班的行为自然也 不属于旷工。因此，公司作出的解除劳动合同的决定是错误 的，应予撤销。 本案提醒企业，在客观情况发生重大变化又不能就变更 合同达成一致意见时，靠拖延战术逃避法律责任是不现实 的，依法解除劳动合同才是上策。七、事实劳动关系的双倍工资风险与应对策略。签订劳动合同可以保证工作岗位的相对稳定，有利于维 护劳动者的合法权益，那么，劳动者为什么不愿签订劳动合 同呢？具体分析可以发现，目前劳动力市场的 “招工难” 并不是导致劳动者不愿意签订劳动合同主要诱因，而是有着 多种更深层次的原因。一是外地农民工很难融入就业地的主 流社会，流动性、临时性、趋利性倾向非常明显，过分关注 关心个人眼前利益，为了择业自由、方便跳槽和不缴纳个人 部分的社会保险费而不签订劳动合同的情况有一定的普遍 性。二是一些用人单位劳动条件差、工作时间长、工资待遇 低、随意拖欠克扣工资和处罚员工，缺乏人性化管理，导致 劳动者不愿意受劳动合同的约束，准备随时跳槽。三是一些 用人单位提供的劳动合同文本不规范甚至违法，单方合同、 生死合同、押金合同等影响了劳动合同的声誉，导致一些劳 动者产生抵触情绪。四是一些行业、领域长期以来的用工短 期化、临时化、劳务化倾向，形成了用工不签订劳动合同的 习惯观念和社会环境。五是受解除劳动合同时企业需 “支 付两倍工资”的影响，有的地方已经出现部分劳动者群体性 有意不与用人单位签订劳动合同的情况。 按照《劳动法》第 16 条规定：劳动合同是劳动者与用 人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳 动关系应当订立劳动合同。 《劳动合同法》第 10 条：建立劳 动关系，应当订立书面劳动合同。没有签订合同，以后发生 劳动纠纷需要解决就缺乏依据。在我们平时接受的投诉中，有不少投诉者没有合同， 如民工投诉， 就有些一无合同协议， 二无结算单，三无欠条，使得案件无法受理。所以合同是处 理劳动纠纷的一个重要证据。不签劳动合同主要责任在用人 单位，单位不签的主要原因是：一怕麻烦，人员流动性大； 二怕要承担社保费等。个人也有不愿签的，主要原因是怕不 能来去自由，其实签合同是有利无害的。 加强用工自律，规范劳动合同的签订与管理。用人单位 应当切实规范用工行为，建立健全招工录用登记核查、职工 名册备查等制度，及时与被录用人员按法定程序签订劳动合 同。用人单位使用的劳动合同文本内容应合法、规范，按工 作需要和特点合理确定劳动合同期限，摈弃试用期满再签劳 动合同等做法。在签订劳动合同的基础上，将约定试用期体 现在合同条款中。用工行为规范、劳动合同的内容与程序合 法能够有效减少劳动者不愿签订劳动合同的情况发生。八、职工拒绝订立合同的应对方法。 不签订劳动合同的法律责任太大了，要支付双倍工资。 所以，作为用人单位一定要按有关政策规定及时主动与劳动 者签订劳动合同。若劳动者、职工拒绝签订劳动合同，唯一 的办法，也是最好的办法：让他（她）走人。 举一个案例：某单位去年 7 月接收了 10 名中职学生， 经过考察后决定与他们签订劳动合同。令单位意外的是，他 们集体表示不愿签订劳动合同，也无需缴纳社保费，并书面承诺不会追究双倍工资。 那么，用人单位针对劳动者不签订劳动合同的行为，应 当采取哪些措施？ 《劳动合同法实施条例》第 5 条规定： “自用工之日起 一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订 立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动 关系。” 根据以上规定，用人单位针对劳动者不签订劳动合同的 行为，唯一的办法就是终止与他们的劳动关系，否则，不但 有可能引起双倍工资风险和全额支付工伤待遇的风险，同时 还会受到《社会保险法》中规定的各项处罚。 要想证明不签订劳动合同的行为是劳动者造成的，用人 单位需要保留四个书面证据： 其一，用人单位必须自与劳动者建立劳动关系起 30 天 内，以书面形式向劳动者发出 “协商签订劳动合同通知书”， 用人单位应当保留劳动者签收通知的证据。当然，用人单位 也可采取其他形式告知，比如在厂务公开栏张贴通知等，但 也应当得到劳动者的签字确认。 其二，如果劳动者不与用人单位订立书面劳动合同，用 人单位最好按照 《中华人民共和国合同法》第 94 条的规定 履行催告义务，催告书以书面形式告知，让劳动者签名作为 证据保存。 其三，向劳动者发出书面“终止劳动关系通知书”，说明履行了前两个环节程序的时间、终止理由和法律依据，作为 办理终止劳动关系的前置条件，让劳动者再次签字，作为劳 动者拒绝签订的证据。 其四，向劳动者发出书面“终止劳动关系证明书” ，证明 书应涵盖 《劳动合同法实施条例》第 24 条所规定的内容， 让劳动者在劳动合同管理台账上签收。 以上程序中，如果劳动者直接在 《协商签订劳动合同通 知书》签字确认不与用人单位签订书面劳动合同的，可省略 催告义务；如果劳动者拒绝在任何通知书上签字的，用人单 位可由两名以上相关人员签字证明；如果当面通知劳动者有 困难的，应以特快专递邮寄并妥善保留邮寄查询单。九、长期两不找人员和档案关系滞留人员应如何处理？ 劳动关系是劳动者在劳动过程中发生的社会关系，劳动 是劳动关系的内容和实质，不存在缺乏劳动要件的劳动关 系。也就是说“劳动”是劳动关系存续的要件。在实践中， 有些劳动者因各种原因离开企业后，未与企业联系，企业也 从未与职工取得联系，经历数年或数十年后劳动者以单位未 作出解除劳动关系决定为由提起诉讼，要求确认双方仍存在 劳动关系。我认为，在这种 “两不找”的情况下，因双方 不存在劳动，也就不存在劳动关系。例如，劳动者因犯罪被 羁押期间，劳动者与单位之间无劳动的事实，也即不存在劳 动关系。举一个案例， （档案关系不等同于劳动关系）案情简介： 楚先生原为某厂职工，1995 年 9 月因病回家，但档案仍 在单位。2011 年 4 月，他申请劳动争议仲裁，要求确认原单 位仍与他存在劳动关系，并要求该厂支付 1995 年 10 月至今 的生活费 6 万元。 该厂则称与楚先生的劳动关系于 1995 年 9 月终止，此后楚先生未到单位上班；由于当时单位人事管理 人员疏忽，档案未及时转出。 庭审中，该单位提交了一份署名日期为 1995 年 9 月 26 日的《关于职工楚某按自动离职处理的通报》及《养老保险 手册》 。 《通报》显示： “楚某已离岗二十天，单位领导先后 多次通知其来单位办理相关手续，但该同志一直未予理睬。 根据我厂《实行劳动合同制度的实施细则》第一章第十条， 经厂研究决定对楚某按自动离职处理。 ” 《养老保险手册》显 示，楚先生的养老保险费缴纳至 1995 年 9 月。楚先生认可 该厂提交的 《养老保险手册》 ，对 《通报》不认可，称其 本人没见过。该厂未提交其向楚先生已送达通报的证据。楚 先生未提交证据证明其在 1995 年 10 月至今与单位存在劳动 关系。经查明，楚先生自 1995 年 9 月不到单位工作后未履 行请假手续，1995 年 9 月至今未向有关部门主张过权利，该 厂已向楚先生明示 《实行劳动合同制度的实施细则》 。 焦点评析：档案关系存放在单位是否可以构成劳动关系 呢？ 第一种观点认为，楚先生的档案至今仍在某单位，1995年 9 月未将通报送达楚先生，因此，双方之间的劳动关系并 未解除，楚先生要求确认存在劳动关系，支付生活费的请求 应予支持。 第二种观点认为，劳动关系是劳动者与用人单位在实现 劳动过程中建立的权利义务关系。劳动者因病不到某单位上 班，应当履行请假手续，在休病假期间可以要求单位支付病 假工资或生活费，如果用人单位不支付，应及时向有关部门 主张权利。 经过分析，仲裁委认为第二种观点较妥。 仲裁委认为，首先，楚先生在 1995 年 9 月后不到某单 位上班，未履行请假手续，至提起仲裁申请时未向有关部门 主张过权益，现在要求确认在 1995 年 10 月至今与某单位存 在劳动关系，缺乏依据。其次，虽然楚先生的档案在某单位， 但档案关系并不等于劳动关系。用人单位与劳动者终止或解 除劳动关系后，应按有关规定及时办理档案转移手续，未及 时转移档案给员工造成损失的， 应当予以赔偿。 因此本案中， 楚先生可以要求某单位赔偿未转移档案造成的损失。楚先生 在 1995 年 10 月至今一直未为该厂提供劳动，该厂也未支付 楚先生工资。双方当事人在 1995 年 10 月至今没有发生劳动 法意义上的权利义务关系。因此，楚先生要求确认 1995 年 10 月至今存在劳动关系， 支付 1995 年 10 月至今生活费的请 求均不应支持。 仲裁结果：经调解无效，仲裁委裁决驳回楚先生的仲裁请求。 延伸思考： 本案中， 楚先生与某单位的做法均有欠妥之处。 楚先生一是未履行请假手续；二是未及时主张权益；三是犯 了一个认为档案关系就是劳动关系的错误。该厂欠妥之处 是：一是与楚先生的解除劳动关系程序存在瑕疵；二是未及 时按规定转移楚先生的档案，如果楚先生要求赔偿未及时转 移档案造成的损失，则有可能支付相关赔偿金。十、如何裁掉长期泡病号人员的劳动合同。 首先，要弄清两个概念：什么是病假、什么是医疗期？； 其次，要弄清楚病假与医疗期相关政策规定。搞明白了，就 能依法依规的处理掉长期泡病假人员。 我用一个案例说明：案情简介：李某是某公司的销售主 管，自 2005 年开始在该公司工作。自任职以来，李某工作 一直兢兢业业，个人业绩也很不错。但从 2011 年开始，李 某由于各种原因开始不停地向公司请病假。面对这样的员 工， 公司的人力资源部门想要解除同李某的劳动合同。 但 《劳 动法》、《劳动合同法》及实施条例有规定，劳动者患病或 非因工负伤在规定的医疗期内的，用人单位不能解除劳动者 的劳动合同。针对李某的这种情况，公司人力资源部门在处 理与否上存在很大的争议，有的认为病假与医疗期没有关 系，可以解除同李某的劳动合同；有的认为病假就是在休医 疗期，在规定的期间内，不能解除同李某的劳动合同。法律分析：病假与医疗期到底有什么关系？像李某这样 的员工，公司可以与他解除劳动合同吗？依据《企业职工患 病或非因工负伤医疗期规定》 的第 2 条： “医疗期是指企业职 工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合 同的时限。”再结合《劳动法》第 29 条的规定，医疗期是企 业不得因员工生病或其他法定原因而不再雇用的保护期间。 这个期间与劳动者的实际工龄以及在本企业的工龄有关。依 据工龄的长短劳动者可以享受到三个月到二十四个月的医 疗期。在本案中，李某在该公司工作已经有 5 年了，依照法 律规定，他享有三个月的医疗期。依据《企业职工患病或非 因工负伤医疗期规定》 第 4 条的规定,医疗期三个月的按六个 月内累计病休时间计算,因此李某的医疗期应在 6 个月之内 累计休完。而病假是休假的一种，它跟婚假、丧假、产假等 法定假相对应。《劳动法》第 51 条及第 62 条赋予了劳动者 休婚假、丧假、产假的权利，但不是所有的休假期间，都是 不得不雇用的期间。例如在婚假期间，劳动合同到期就可以 终止。 进入医疗期，必定是请了病假的。即医疗期本身就是在 休病假，医疗期是根据工龄计算的，有期限的不得不雇用的 期间。而病假没有期限限制，仅需要医院出具证明就可以。 依据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干 问题的意见》第 59 条规定：“职工患病或非因工负伤治疗期 间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工 资标准支付，但不能低于最低工资标准的 80％。”病假工资 和医疗期工资是一样的。因此本案中，能否解除同李某的劳 动合同，关键是看李某休病假的期间是否累计超过六个月， 且累计病假天数是否超过三个月。 如果超过， 就可以依据 《劳 动合同法》及其实施条例的相关规定解除同李某的劳动合 同。 从这个案例至少给我们两点启示： 1.《劳动法》、《劳动合同法》对医疗期的规定本身是对 劳动者权利的一种保护，是为了防止因劳动者生病或负伤而 被用人单位解雇。 因此劳动者要善用医疗期， 不要没病装病， 医疗期是“有限资源”，浪费一天就少一天； 2.用人单位可以在内部规章制度里规定， 凡是开假病假条 请病假等欺骗公司的行为，一经查实，按照严重违纪处理， 可直接解除劳动合同。这样对员工可以起到警示作用。 值得企业注意的是，“泡病假”员工的出现一定是缘于 企业规章制度不匹配，不能达到人力资源管理的目的。这就 说明企业应当再练内功， 切实通过完善制度， 实现奖勤罚懒。 《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》 中明确规定， 企业员工因身体不适，通过医院开具的病假证明，可以在规 定的医疗期内有享受病假的权利，同时在原劳动部、国务院 经贸办、卫生部、国家工商行政管理局、中华全国总工会联 合发出的 《关于加强企业伤病长休职工管理工作的通知》（劳险字 [1992]14 号）也赋予了企业审核病假证明的权利。 该《通知》中规定职工因伤病需要休假的，应凭企业医疗机 构或指定医疗机构开具的疾病诊断证明，并由企业审核批 准。但这一规定并不意味着：企业有审核批准权就可以不批 准员工休病假。由于员工拥有身体健康权，在其确实患病的 情况下应当享有休病假的权利，因此，只要员工有医院开具 的病假证明，企业就应该允许员工休病假。 有些企业员工为达到从事兼职、挂靠劳动关系等目的， 利用人情关系开具病假条， “无病休养，小病大养”。如果此 种风气一开，既影响了企业的工作效率，也影响了企业正常 的劳动用工管理。 企业为杜绝 “泡病假”现象， 往往在规章制 度中规定了看病必须到公司定点医院就诊并开具病假证明。 如果单位的规章制度是依法制定的，并且定点医院不存在违 反公平性、合理性及便利性的原则，应当是有效的。 其实，除了采用定点医院的措施外，要杜绝 “泡病假”的 现象，企业还可以在规章制度中增加复核病假证明、陪同复 诊并对弄虚作假者进行处理的制度设计。首先，企业可以要 求员工提交病历本、化验分析单、出入院报告单、病假证明、 医药费单据等各种材料原件，对病假的真实性进行形式上的 审查。其次，可以持该类材料到医院医政科进行调查核实。 再次，可以陪同员工到定点医院复诊，复诊的费用可根据诊 断结果予以报销。经过以上三种逐步递进的审核措施，并在 合法有效的规章制度保障下， 困扰企业的 “泡病假”问题将会得到有效解决。十一、处理违纪职工的主要法律依据。 涉及处理违纪职工的主要法律依据主要包括： 《劳动法》 、 《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》和劳动合同、集 体合同及用人单位的规章制度。比如：《劳动法》第二十五 条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动 合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二） 严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失 职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被 依法追究刑事责任的。 又比如：《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形 之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被 证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制 度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损 害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对 完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提 出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规 定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任 的。 再比如：《劳动合同法实施条例》第十九条赋予用人单 位 14 种情形下可以解除与劳动者劳动合同，其中有 5 种属 于劳动者违纪违法解除。十二、违纪职工处理应把握的基本原则及注意事项。 1.处理违纪职工的三个半原则：第一原则：事实清楚--证 据；第二个原则：法律准确--依据；第三个原则：程序合法 ----流程；另外半个原则：看对象。 2.违纪职工处理的常见误区：①混淆了开除与除名的区 别；②将辞职等同于自动或擅自离职；③使用不规范的方式 处理违纪职工；④不按规定履行送达程序；⑤过分强调严格 管理；⑥劳动合同解除与开除、除名并用；⑦秋后算帐问题 经常发生 ；⑧面子哲学导致执行不力。 3. 处理违纪职工应注意的问题 ：①用人单位负举证责 任 ；②处理职工切莫”恶搞”； ③对违纪职工的处理也要 体现人性化；④适用条款要明确 ；⑤尽量采用简易方式 ； ⑥警惕违纪职工变相收取证据。十三、员工不辞而别该如何处理。 员工不辞而别，说得时髦一点叫自动离职，再时尚一点 叫做“裸辞” 。那么员工不辞而别究竟该如何处理为好呢？ 举一案例说明：基本案情：某公司一名导购小姐姜某在 4 天 之前突然毫无征兆地就不到公司上班，打电话也无法联系到 她本人，公司只好临时安排其他导购小姐顶替她的职位。公 司销售部门向人力资源部提出疑问，公司能否对不辞而别的 姜某按照自动离职处理？如果不能，应当如何处理？法律分析：本案属于企业常碰到的问题。企业一线员工 自动离职的频率很高，应当如何管理自动离职的员工，也是 企业人力资源部门需要重点关注的问题。 《劳动合同法》第 39 条规定了 6 种可以即时解除劳动合同的情况， 其中最为多 用的是 “严重违反用人单位规章制度”这一条款，因此， 很多用人单位在自己的规章制度中对 “严重违纪”规范了 诸多行为类型。但是用人单位在建立制度体系和具体条款时 也需要注意制度的完善性、合法性以及合理性，不能因适用 法律的错误或表述不清等因素使制度内容归于无效。原劳动 人事部、国家经贸委 《关于企业职工要求“停薪留职”问 题的通知》规定 “停薪留职”期满后的一个月以内，本人 既未要求回原单位工作，又未办理辞职手续的，原单位有权 按自动离职处理。因此，自动离职并非如案例中所谓 “不 告而别”的概念，而是有其存在的特定 “土壤” ，如果员工 并不符合上述情况，都不能按照自动离职对待。如果案例中 的某公司尽管是按照规章制度以自动离职对姜某作出处理， 制度制定的程序也完全符合法定要求，但依然会因制度中部 分内容适用法律错误使该条款不具有法律效力。 但是姜某的不告而别也不是无法管理。从其性质来看， 导购小姐姜某在 4 天之前突然毫无征兆地就不到公司上班， 也就是说姜某未履行任何请假手续，构成明显的旷工事实。 因此，姜某的行为完全可以跟旷工的规定与处理方式相挂 钩，但是需要以用人单位具备有关旷工行为界定与处分办法为前提。即，首先，用人单位在规章制度中规定哪些情况属 于旷工，如： （1）未履行请假手续即不上班或离开岗位的； （2）迟到、早退达一定时间以上者； （3）未履行年假管理 流程，擅自休假的，等等。其次，制度中需明确旷工属于违 纪行为中的一种，根据所达到的程度不同，设置不同的处分 形式，直至解除劳动合同。既为员工提供纠正错误的机会， 又能够对员工的请假手续与按时出勤予以规范。 第三，依据《劳动合同法》第 50 条、第 89 条， 《劳动合同法实施 条例》第 24 条的规定，用人单位应当在解除劳动合同时出 具解除劳动合同的证明，并在 15 日内为劳动者办理档案和 社会保险关系转移手续。对已经解除的劳动合同的文本，至 少保存二年备查。解除劳动合同的证明，应当写明劳动合同 期限、解除劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年 限。 第四，解除劳动合同的证明应当参照《民事诉讼法》 的有关规定向劳动者送达。采取直接送达或者邮寄送达的方 式不能送达时，可以公告送达，自发出公告之日起，经过 60 日，即视为送达。第五，劳动者不辞而别或自动离职后，用 人单位应当根据实际情况及时作出处理，处理结果应当保存 有效证据。另外，公司也应当作一些深层次思考，员工不辞而别， 是否也有公司管理上的原因？从离职管理的角度出发，公司 应当将员工分为重要员工与普通员工。对重要员工，离职要符合法律规定的提前 30 天通知的程序要求，要进行详细的 工作交接、离职清算等，方可离职；对于普通员工离职，其 离职流程应当简单化， 其工作交接、 离职结算也应当简单化。 在很多公司，不同员工的离职流程没有区别，普通员工的离 职流程过于复杂，导致一些员工不辞而别，因此，公司应当 先从调整自身管理的角度出发，尽量降低员工不辞而别的概 率。第二部分、企业规章制度的制定与运用技巧 一、规章制度在人力资源管理中所处的地位。 我认为《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》颁布 实施后，被称之为“用人单位宪章”的规章制度，对于一家用 人单位来说，一部好的规章制度犹如一部良法之于一个国 家，能够带给用人单位以强大的生命力。一套合理合法、论 证严密的用人单位劳动规章制度，几乎比整个法律体系对于 用人单位的影响还要大。因此，今天我要大讲特讲用人单位 的规章制度问题，它对规范劳动用工，维护用人单位合法权 益实在是太重要。在此，我要大声高呼、疾呼，提醒在座各 位劳资负责人，完善劳动合同管理和规范劳动用工规章制度 制定应当成为时下用人单位人力资源部门工作的重中之重！ 为用人单位提供常年会员服务的《中国劳动保障报》法律事 务中心工作人员也反映，自《“四法二条例”》［“四法”： 《 劳动合同法》、 《就业促进法》 、 《社会保险法》 、 《劳动争议调解仲裁法》 ； “二条例” ： 《劳动保障监察条例》 、 《劳动合 同法实施条例》］颁布以来，该机构的大部分会员单位的咨 询需求转向了梳理规章制度的合法化、规范化。其中一些大 型国有企业，如：中国建总、中石油、中石化、中国电信等 甚至表示，要下大决心对用人单位原有制度“动大手术”。在 签订无固定期限劳动合同为主流背景下，《员工手册》不再 仅仅是常规性的纪律规定或者薪酬奖惩，而是用人单位特有 的人力资源管理方式与组织对人才标准定义的制度化、常态 化、稳定化，员工能从制度中获取长期发展的动力，用人单 位也能够通过制度筛选，保留符合战略发展需要的员工。这 将使用人单位的劳动用工水平有很大的提升。因此，每个用 人单位不应该只将目光放在《劳动合同法》等相关法律法规 对用人单位劳动用工的规范上，而是应当尽快花费更多的心 思从根本上改革用人单位劳动规章制度，使其符合法律规 定，符合用人单位结构内部各要素协调发展的客观需求，完 善自身的劳动用工规章制度，打造系统完善的劳动用工规章 体系。而这正是《劳动合同法》赐予用人单位的良好机遇。 事实上，依法制定规章制度是每个用人单位的权利和义 务，一套合法有效的规章制度可以在用人单位与劳动者出现 劳动争议时，为用人单位提供重要保障。2001 年 4 月 16 日 颁布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干 问题的解释》第 19 条规定：“用人单位根据《劳动法》第 四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为 人民法院审理劳动争议案件的依据”。因此，符