劳务外包、劳动关系
一、案情简介
武某从事木地板安装外包工作，自2002年起与A公司保持间歇合作关系，但从未签订过任何劳务外包合同或劳动合同，自2012年起双方合作逐渐密切，A公司承诺武某，若连续做满一个月便补贴200元房租。根据行业惯例，A公司与武某单间计酬，武某为A公司安装地板的同时也为其它公司安装。武某妻子宋某，在武某业务繁忙时会随同一起出工，A公司会给予其一定的工作指示，但A公司从未给宋某直接安排过工作。
2014年11月15日，武某要求携宋某一同出工，A公司同意。安装地板过程中，宋某不慎切伤手指，送往医院治疗。A公司为其垫付110000元医疗费，武某事后归还了其中的50000元。
2015年3月30日，宋某向辖区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认与A公司于2012年3月20日至2015年3月30日期间存在劳动关系。
本案经辖区劳动人事争议仲裁委员会裁决，对宋某的请求不予支持，主要理由为双方未签订劳动合同，宋某也未提供其他证据证明双方存有劳动关系。宋某不服仲裁裁决，向辖区基层法院提起诉讼。在一审中，辖区基层法院做出了与仲裁截然相反的判决，确认宋某与A公司于2012年3月20日至2015年3月30日期间存在劳动合同。主要理由为：1.A公司未提供足够证据证明与武某之间系劳务外包关系；2.A公司法定代表人认可宋某受伤当日指派宋某前往客户处铺设地板；3.宋某身穿A公司工作服至客户处安装地板。一审判决后A公司不服提起上诉，现本案尚在审理阶段。
二、案例分析
本案的争议焦点在于宋某的帮工属于何性质。宋某主张其实际劳动应构成劳动关系，而A公司则主张与武某之间为劳务外包，宋某的报酬在武某的报酬中一并结算，且不直接管理宋某，应当为劳务关系。
笔者认为，劳务关系与劳动关系的区别，主要在于劳动者是否接受用人单位的工作安排并支付劳动报酬，在劳动关系中用人单位直接安排劳动者的工作，劳动者受用人单位支配，由用人单位支付劳动报酬。而在劳务关系中，劳动者接受劳务外包主体的安排进行工作，并由劳务外包主体支付报酬。
具体到本案，宋某为证明其劳动关系的存在，提交了送货单，并称自己身穿A公司工作服参与工作，其主要目的是证明自己的工作由A公司安排，并且对外以A公司员工的身份参与工作，以此来证明自己接受A公司的支配，存在劳动关系。A公司则提交了与其他安装工签订的《劳务外包合同》以及武某签收的《暂支单》，用以证明A公司与武某之间是劳务外包关系，再加之宋某结算报酬及工作安排的具体情况，用以证明双方不存在劳动关系。可以说，双方提交的证据都较为间接，证明力不足。此时，劳动关系的认定依据以及举证责任的分配便直接影响到最终的结果。显然在本案中，仲裁员与法官对上述认定标准持不同意见，导致了仲裁裁决与一审判决截然相反的结果。
在仲裁裁决书中，裁决依据了《》（劳社部发[2005]12号）中第一条、第二条的规定，认为宋某在双方未签订劳动合同的情况下，虽然符合第一条中的“(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；”以及“(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”但依据第二条所罗列的证据参照项，宋某未能提供足够证据证明其符合“(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；”。而根据第一条的规定，必须同时符合三项条件才可认定存在劳动关系。因此，宋某的仲裁申请未得到支持。
在一审判决书中，法官的认定依据为实质要件，即1.劳动者是否接受用人单位的管理；2.是否从事有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分。在此前提下判决书中认定的事实有三点：1.A公司与武某劳务外包关系不能认定；2.A公司指派宋某工作；3.宋某身穿A公司工作服。依据这三点事实，法官认为宋某接受A公司工作安排从事有报酬的劳动，宋某从事的工作也属于A公司业务范围，因此支持宋某诉求。
从上述仲裁裁决与法院判决的对比来看，仲裁中将更多举证责任推向宋某，也即认为宋某未成功完成初步举证责任，而在法院更多地将举证责任推向A公司，认为A公司在劳务外包的主张中未成功举证抗辩。
笔者认为，抛开举证责任的倾向性，法院给出的判决理由不够严密，在宋某的举证与认定的事实之间的推理未做详细说明，稍显草率。
三、司法判例
笔者检索并参考了（2015）沪一中民三(民)终字第621号、（2014）松民一（民）初字第8948号、（2015）沪一中民三(民)终字第208号等案例，均为确认劳动关系纠纷。
（2015）沪一中民三(民)终字第621号判决中的观点主要围绕接受管理以及支付报酬，同时采纳了原告提交的工作证、工作服等证据。最终支持劳动者确认劳动关系的诉请。
（2014）松民一（民）初字第8948号判决中的观点为：“本院认为，判断用人单位与劳动者是否存在劳动关系，关键在于双方之间是否存在人身隶属性，即用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动。”
（2015）沪一中民三(民)终字第208号判决同样针对劳务关系与劳动关系做出了区分，其观点的主要依据是公司是否支付劳动报酬。
可见，各法院对于劳动关系的认定依据基本与本案一审法院相同，均从双方关系的实质性角度考虑，主要标准为是否接受管理以及是否支付报酬，并且对于工作证、工作服等证据同样作为有效证据。
四、律师观点
无论仲裁裁决还是法院判决，针对劳务关系与劳动关系的区分问题，基本都依据工作支配以及报酬支付这两点进行认定，而这样的认定条件也符合关系从属性的理论依据，即劳动关系实质认定要求劳动者与用人单位之间存在从属关系。笔者也持相同观点。
具体到宋某诉A公司一案，仲裁裁决与法院判决的差异也正是在工作支配与报酬支付这一点上。仲裁裁决认为宋某未完成举证，法院判决则认为宋某完成举证A公司未有效抗辩。那么，举证到何程度才可得到支持？
笔者认为，宋某提交的送货单可以证明其提供的劳动是A公司的业务组成部分，但宋某无法提供证据证明A公司向其发放工资，在这样的情况下，只能通过工作支配这一点来证明双方存在从属性的关系，在此可依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定来进行证明：“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”
上述参照标准已非常明确，在本案中，A公司坚持双方不存在劳动关系，因此也不存在社保缴费记录、招工登记表、考勤记录等。作为主张存在劳动关系的宋某应当承担初步举证的义务，其提供了工作服，并由武某为其出庭做证。由于武某与宋某系夫妻关系，因此证人证言的真实性存疑，证据的关键便落到了工作服能否证明工作支配的问题上。
在前文笔者援引的案例中，法院对于工作证、工作服等证据持认可态度，但在引用案例中，劳动者提供的工作证上明确印刷有公司名称及员工姓名，而且公司对于工作服是否代表公司的问题上表示肯定，因此作为有效证据证明了劳动关系的存在。而本案中，宋某仅出示工作服用以证明受公司的支配，未免显得过于薄弱，难以起到决定性证明作用。那为何本案在一审中法院最终会支持宋某的请求？笔者进一步检索发现，A公司在庭审过程中自认了为宋某安排过工作，而法院也正是依此认定A公司对宋某存在工作支配，进而认定了双方存在劳动关系。
随着新劳务派遣条例的实施，劳务派遣的数量将受到严格限制，这必将导致越来越多的公司寻求劳务外包途径解决用人问题，因此产生的劳动关系认定纠纷可能也随之增多。
虽然劳动关系与劳务关系在理论上有着明确的区分标准，但在司法实践中，举证困难是普遍存在的问题。不仅仅是因为劳资双方的地位不平等，更因为双方都缺乏相应的法律意识，导致必要的证据未及时保留。
最后笔者认为，无论是用人单位还是劳动者，都应本着实事求是的态度争取自己的合法权益，而不是为了些许利益无中生有、颠倒是非，浪费司法资源。
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业务外包情况下劳动关系如何认定
　　【案情】刘**，女，汉族，日生，市**镇小*村人。2002年6月刘**通过熟人介绍到**大酒店从事楼层服务员工作，双方没有签订书面，**大酒店也未给其缴纳社会保险。**大酒店原是省**大厦有限责任公司的一个下属部门，日**大酒店办理了，成为河南省**大厦有限责任公司的分公司，营业执照上的负责人为陈华。后河南省**大厦有限责任公司将**大酒店开始对外承包，并先后承包给河南省**专卖局劳动服务公司、河南**商贸有限公司、郑州市**人力资源开发公司、郑州**宾馆管理有限公司四家单位经营，合同承包期限分别为日至日、日至日、日至日、日至日。经调查发现，除第一家河南省**专卖局劳动服务公司外，其余三家承包定代表人都是陈华，即**大酒店的负责人陈华又另行注册公司后，以所注册公司的名义与河南省**大厦有限责任公司签订承包合同。　　本案劳动者刘**2010年7月因向郑州市**区劳动监察大队投诉河南省**大厦有限责任公司未与其签订书面劳动合同和未缴纳社会保险，被**大酒店的负责人陈华口头通知辞退。被辞退后，刘**以河南省**大厦有限责任公司和郑州**宾馆管理有限责任公司为被申请人分别向郑州市劳动人事争议委员会和郑州市**区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，由于刘**提供的证据都没有相关用人单位的印章，两家仲裁委员会都以无证据证明双方存在劳动关系为由下发了不予受理通知书。后刘**在援助律师的帮助下以郑州**宾馆管理有限责任公司为被告向郑州市**区人民法院起诉，并申请追加河南省**大厦有限责任公司和河南省**大厦有限责任公司**大酒店为被告，法院没有允许，后法院判决驳回原告刘**的诉讼请求。　　一审败诉后，刘**提起上诉，二审法院发回重审，在重审阶段，法官同意了追加河南省**大厦有限责任公司和河南省**大厦有限责任公司**大酒店为被告的申请。郑州市**区人民法院重审后认定：原告提供的工装款显示日起原告在**大酒店工作，工资表显示向原告发过工资。而此时**大酒店已承包给郑州**宾馆管理有限责任公司经营，且原告的工牌和照片显示原告是在为郑州**宾馆管理有限责任公司工作，根据中华人民共和国劳动与社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一、二项的规定，原告与本案被告郑州**宾馆管理有限责任公司存在事实上的劳动关系。据此，法院判决郑州**宾馆管理有限责任公司支付刘**经济补偿金9200元、未签订书面劳动合同二倍工资差额9900元、未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额23000元，共计42100元。　　【问题】本案劳动者与哪个公司存在事实劳动关系?　　【法律规定】　　我国劳动与社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一、二项的规定，“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。　　(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;　　(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;　　(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。　　二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：　　(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;　　(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;　　(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;　　(四)考勤记录;　　(五)其他劳动者的证言等。　　《》第四条规定“规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。　　原劳动部在《关于贯彻执行〈中华人民共和国〉若干问题的意见》中规定：“租赁经营(生产)、承包经营(生产)的企业，所有权并没有发生变化，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。”　　【评析】　　本案中争议的焦点问题是与哪一个公司存在劳动关系，劳动关系不明确，诉讼请求就无从谈起，而本案的难点在于劳动者工作的**大酒店在其工作期间不断的更换承包人，而且每个承包人都具有合法用人主体资格。本案尽管通过援助律师的努力，最终认定了劳动者刘**与最后一个承包公司的劳动关系，进而全部支持了诉讼请求，充分维护了劳动者的权益，可以说是实现了结果公正。但作为一名从事法律援助的公益律师，不仅仅是维护当事人利益，更应该通过此案关注案件背后一些深层次的法律问题。　　本人对此案的观点是：认定原告刘**与河南省**大厦有限责任公司**大酒店存在劳动关系更为合理，理由如下：　　1、认定原告刘**与河南省**大厦有限责任公司**大酒店存在劳动关系符合现行法律规定。我国《劳动合同法实施条例》第四条规定“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”该条在法律上确定了用人单位分支机构具有签订劳动合同的主体资格，而本案中河南省**大厦有限责任公司**大酒店正是河南省**大厦有限责任公司的分支机构，所以认定原告与河南省**大厦有限责任公司**大酒店存在事实上的劳动关系符合现行法律的规定。　　2、从原告提供的证据来看，原告与被告**大酒店存在劳动关系的证据更充分。原告向法庭提交的证据主要有：1、工资表;2、工装款收据;3、**宾馆工牌一个;4、同事合影照片;5、与**大酒店副总的录音;6、证人证言;7、郑州**宾馆管理有限责任公司与河南省**大厦有限责任公司签订的承包协议复印件;8、**大酒店签订劳动合同人员汇总表复印件(该证据为河南省**大厦有限公司在另外一案中提供)。从以上原告提供的证据来看，工资表和工装款收据上虽然都没有**大酒店的印章，但上面均显示有“**大酒店”的字样。工资表上有财务总监吕某的签字，而由河南省**大厦有限公司所提供的《**大酒店签订劳动合同汇总表》中也显示有吕某的名字，由此可见，既然吕某是**大酒店的员工，由其签字的工资表显然是真实的。另外证人证言证明自2003年证人应聘到**大酒店时原告就在**大酒店工作，录音证据中有**大酒店副总经理巴某的谈话，综合以上证据，本人认为认定原告与被告河南省**大厦有限公司**大酒店之间存在劳动关系证据更充分，更有说服力。　　3、原劳动部在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中规定：“租赁经营(生产)、承包经营(生产)的企业，所有权并没有发生变化，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。”根据此规定，河南省**大厦有限责任公司**大酒店承包给其它法人主体经营的，在劳动者并未与承包的用人单位重新签订劳动合同的情况下，劳动者与原企业之间的劳动关系并不发生变化，河南省**大厦有限责任公司**大酒店仍然是用人单位。　　4、判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系有以下几点：一是用人单位是否具有用工主体资格，二是劳动者是否合格，三是劳动者的工作是否是用人单位业务组成部分，四，由谁支付劳动报酬。本案中前三点毋庸置疑，而关于第四点谁支付劳动报酬，根据原告提供的工资表，上面并没有郑州**宾馆管理有限公司的印章，反而显示有“**”二字，由此，完全可以认定刘**的工资仍然是以**大酒店的名义发放。　　综合以上几点，本案中劳动者刘**于2002年6月即到**大酒店工作，工作地点一直是**大酒店，提供的相关证据也都显示有**大酒店，而郑州**宾馆管理有限公司于2006年7月才承包**大酒店，认定刘**与郑州*8宾馆管理有限公司存在劳动关系显示是错误的，时间上相矛盾，而**大酒店成立于1997年10月，所以认定劳动者刘与河南省**大厦有限公司**大酒店之间存在劳动关系更合理。　　后记：本案一审判决后，郑州**宾馆管理有限公司不服判决，提起上诉，由于本案中郑州**宾馆管理有限公司的法定代表人陈华，同时又是河南省**大厦有限公司**大酒店的负责人，且郑州**宾馆管理有限公司与河南省**大厦有限公司又是承包关系，所以本案无论判决哪个被告承担责任，本案中的老板陈华都将是责任的最后承担者。也许正是这种复杂的关联性，促使本案最终在二审法官的调解下结案，郑州**宾馆管理有限公司支付劳动者刘**30000元后，向郑州市中级人民法院撤回上诉。
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不同意劳务派遣转外包后公司按原待遇续签，员工不同意是否有补偿金
作者：段永恒律师整理时间： 22:15:49浏览量：489
摘要：法律法规对企业使用劳务派遣员工数量的限制，迫使企业逐渐把劳务派遣用工改为劳务外包。那么，当原劳务派遣合同到期终止而需要与新用人单位改签劳务外包用工劳动合同时，员工不同意更换劳务外包用人单位，然后原劳务派遣公司要求员工仍按原合同续签，而员工不同意续签的，劳务派遣公司是否需要支付终止劳动合同补偿金。
案例一：无补偿金
【案情简介】
　　日，何某与上海某劳务公司签订劳动合同，约定合同期限自日至日，某劳务公司根据与某化妆品公司签订的《劳务派遣协议》的约定，派遣何某到某化妆品公司工作，工作内容为美容顾问，工作地点为成都，月工资为1,000元，双方还就其他事项做了约定。合同期满后，双方两次续签劳动合同至日止，每月工资1,710元。
　　2015年5月起，何某在某化妆品公司位于某商场的专柜工作，担任美容顾问，每月基本工资2,110元、另有津贴和佣金。
　　日，何某的上级领导交给何某一份空白劳动合同，用人单位为某外包公司，何某拒绝签订该劳动合同。
　　日，某劳务公司向何某邮寄《劳动合同续签通知书》、《劳动合同》，通知何某如愿意续签劳动合同，于日前将续签合同寄回至某劳务公司，《劳动合同》约定合同期限为日至日，工作内容为美容顾问，工作地点为成都，每月工资2,110元。何某于日收到上述文件。次日，何某打电话给某劳务公司服务专员，明确表示日已经没有上班，不同意续签劳动合同，并询问何时支付补偿。
　　日，某劳务公司出具《劳动合同终止通知》，以何某不愿意续签劳动合同为由终止劳动合同。
【仲裁裁决】
　　日，何某向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.某劳务公司、某化妆品公司支付2016年1月不订立无固定期限劳动合同二倍工资15,177.36元；2.某劳务公司、某化妆品公司支付违法解除劳动合同赔偿金113,830.21元。日，该仲裁委员会作出裁决：1.某劳务公司支付何某违法解除劳动合同赔偿金93,335.40元；2.驳回何某的其他仲裁请求。某劳务公司不服该裁决，向上海市某区人民法院提起诉讼。
【一审判决】
　　一审法院认为，用工之日起一个月内，用人单位应与劳动者签订劳动合同。何某与某劳务公司的劳动合同于日期满，此后何某仍在继续工作，故双方形成事实劳动关系，某劳务公司应在一个月内与何某续签劳动合同。根据已查明的事实，日，何某的上级主管向何某提供了与其他用人单位签订的劳动合同，何某予以拒绝，此后某劳务公司向何某提供了新的劳动合同，劳动合同约定的待遇并未低于原劳动合同。何某收到新的劳动合同后，与某劳务公司工作人员联系，以日起没有上班为由不同意签订新的劳动合同，但现在证据无法证明某劳务公司于日解除双方劳动合同，何某不同意签订劳动合同的理由不成立，因何某不同意签订劳动合同，某劳务公司以此终止劳动合同，并无不当。某劳务公司主张不支付违法解除劳动合同赔偿金，有事实和法律依据，一审法院予以支持。
　　依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，一审法院判决：某劳务公司不支付何某违法解除劳动合同赔偿金93,335.40元。
【二审判决】
　　二审审理中,何某向本院补充如下事实:1、某劳务公司于日向何某邮寄劳动合同时，某化妆品公司在成都设立的专柜已改变用工方式为“服务外包用工”，外包方为某外包公司。2、何某是通过某化妆品公司面试招聘的，然后再与某劳务公司签订劳动合同，而非由某劳务公司招聘面试后派遣至某化妆品公司，工作期间也是由某化妆品公司进行培训考核，每年的劳动合同也是某化妆品公司在成都的主管交何某签订的。3、何某在一审时提交的证人证明可证实何某在续签合同前的职务是代理柜长，但某劳务公司提供的续签合同上的职务是美容顾问。
　　某劳务公司对何某补充的第一节事实表示，2015年12月，某劳务公司与某化妆品公司成都员工就劳务派遣转为外包进行了协商，但如果员工不同意转为外包，仍可以继续适用劳务派遣的方式，故何某可继续适用劳务派遣的方式与某劳务公司签订劳动合同。某劳务公司对何某补充的第二节事实不予认可，认为即使该事实属实，某化妆品公司作为用工单位对派遣员工进行管理也是合法的。某劳务公司对何某补充的第三节事实不予认可，称某劳务公司在一审时已对该证人证明发表了质证意见，何某的职务仍是美容顾问，无法证明已成为代理柜长。
　　某化妆品公司同某劳务公司的意见。
　　鉴于某劳务公司、某化妆品公司对何某补充的第一节事实无异议，本院对该节事实可予确认。对何某补充的第二节事实，某劳务公司、某化妆品公司均不认可，何某未提供证据证明，本院不予确认。对何某补充的第三节事实，何某在一审时提供了证人禹某出具的书面证明一份，并表示何某从2015年7月开始就是代理柜长，主管也承诺三个月后就转正为正式柜长，但一直没有转，直至日还是美容顾问。某劳务公司对该证据有异议，认为证人未出庭作证，证明内容不实。鉴于证人并未出庭作证，该书面证明缺乏证明力，且何某自认其并未转为正式柜长，职务仍是美容顾问，故对何某补充的该节事实本院不予认定。
　　本院认为，根据何某与某劳务公司签订的劳动合同，何某与某劳务公司、某化妆品公司三方形成劳务派遣关系。何某主张某化妆品公司系通过“逆向派遣”方式规避法律，并未提供有效证据证明。某劳务公司作为用人单位，与何某形成劳动关系，某化妆品公司作为用工单位，并不与何某形成劳动关系，故某化妆品公司于日让何某办理交接手续的行为，并不代表某劳务公司已解除双方的劳动合同。在何某不同意劳务派遣转外包的情况下，某劳务公司向何某邮寄了《劳动合同续签通知书》及劳动合同，作出了愿与何某续签劳动合同的意思表示。并无证据表明某化妆品公司成都专柜其他员工的用工方式会对某劳务公司继续履行与何某的劳动合同构成实质性影响。故在何某不同意与某劳务公司续签劳动合同的情形下，某劳务公司与何某终止劳动合同，不属于违法解除。
　　关于双方的其他争议，一审法院在判决理由中已进行了详尽阐述，本院予以认同，不再赘述。
　　综上所述，何某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
案例二：有补偿金
【案情简介】
　　日，申某与某劳务公司签订劳动合同，由某劳务公司派遣申某至某商贸公司从事某品牌化妆品销售工作。2016年4月，某商贸公司发出告员工通知书：“…因其公司统一运营管理，现准备与某劳务公司在日结束合作。并于日召回旗下所有主管及业务员，但用工单位与所有员工劳动关系依旧，并且于日全部员工转至某服务公司。按待遇不变、岗位不变、工资不变的原则签订劳动合同正式入职，并且某品牌化妆品公司认可员工之前在某劳务公司的相关工作工龄，故此次续签合同只约定三个月，从日至日。2016年6月底所有员工会安排由某服务公司接手管理”。为此，申某与某劳务公司签订日至日劳动合同。约定，申某在某商贸公司任某品牌化妆品销售工作，月基本工资1,300元+津贴+销售提成。2015年7月起，申某底薪为3,000元/月，年资500元/月以及不等额月度奖金和半年奖金，月平均工资为6,614.67元。2016年6月合同期满后，申某按用工单位要求至案外某服务公司获取“承诺书，‘…本人承诺已与原工作单位于年月日解除用工，与原单位不存在劳动关系，目前属于失业人员…’、告知书、入职资料清单、劳动合同”等签约材料，发现签约单位未承接原劳动合同的权利义务，故申某拒绝与某服务公司签订合同，仍至原岗位上班。日，某劳务公司向申某发出续签通知“…我司与您劳动合同于日到期终止，从日起由某服务公司接受并与所有员工重新签订新的劳动合同，所有员工原福利待遇不变，工龄继续累积。…品牌公司同意可仍由我司继续履行与你续签劳动合同，请您务必最晚于日前来我司或也可前往某服务公司完成续签事宜。…”。申某未接受。
【仲裁裁决】
　　日，申某向上海市某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求某劳务公司支付1、终止劳动合同经济补偿金40,200元；2、2016年5天应休未休年休假折算工资3,045元，并由某商贸公司承担连带责任。日，上海市某区劳动人事争议仲裁委员会作出xxxx号裁决，对申某的所有请求事项不予支持。申某不服该裁决，诉至法院要求处理。
【法院判决】
　　法院另查明，同年9月28日、10月11日、10月14日，某劳务公司以“按原劳动合同约定的条件”向申某发出通知，要求申某到岗、办理劳动合同续签，均未果。
　　根据庭审查明的事实，法院认为，在劳动关系建立后，对于用人单位解除劳动者劳动合同的应适用劳动法的有关规定。反之，违反规定的应承担相应的责任。本案中，申某与某劳务公司签订劳动合同后被派遣至某商贸公司工作。故申某与某劳务公司具有劳动关系，与某商贸公司具有用工关系。日，申某与某劳务公司合同期届满，用工单位某商贸公司要求其名下所有主管及业务员与某劳务公司的劳动合同关系结束转为与案外某服务公司建立，而签约单位明确要求签约员工承诺与原工作单位不存在劳动关系，未按“待遇不变、岗位不变、工资不变，认可某劳务公司工龄”的原则承接。根据规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，合同的变更更需双方协商一致。作为用人单位某劳务公司在合同期届满时未与申某续签劳动合同，申某依据用工单位告示与新的用人单位签约，签约单位却未承接原有的权利义务，背离了告示“待遇不变、岗位不变、工资不变，认可某劳务公司工龄”所作出的承诺。事后，某劳务公司虽采取了措施补救，但申某在未按承诺签约的前提下选择合同期满终止，并无不当。涉及2009年4月至2010年12月申某与某公司存在劳动合同关系，申某要求某劳务公司对此承担经济补偿义务。因某公司与某劳务公司系平等主体间的独立法人，某劳务公司对此事实不予认可。况且，申某提供的证据无法证明申某与某公司的劳动关系系由某劳务公司进行承接，故申某要求某劳务公司承担该期间的权利义务，法院依法不予支持。据此，申某要求某劳务公司支付解除劳动合同的经济补偿，符合劳动合同法第三十八条的规定。因申某于日进入某劳务公司工作，至日连续工龄为5年6个月。某劳务公司应按申某的工作年限及终止劳动合同前十二个月实际取得的收入平均数为基数计算经济补偿。现原、被告确认申某前十二个月月薪为6,614.67元，法院依法按双方确认的数额为计算经济补偿金基数。
　　关于年休假一节，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。2016年度，申某工作时间为6个月，其工作年限的年度法定年休假为5天。因此，法院依据申某的工资收入、应休未休的法定年休假以及当年已工作时间折算应休未休年休假天数予以折算。
　　综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十三条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：
　　一、被告某劳务公司支付申某终止劳动合同的经济补偿金人民币36,380.69元；
　　二、被告某劳务公司支付申某2016年度应休未休年休假折算工资人民币643.68元；某商贸公司承担连带责任；
　　三、申某的其余诉讼请求，不予支持。
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