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近期最爆炸性的大事，莫过于上海又出了一个超级地王，上海顾村项目被某央企地产拿下，楼面价近五万，预计成本价近八万，这是一个极度疯狂，不计后果的行为，也给全国人民一个极大的冲击，也激起了无数新媒体的炮轰。
因为现在顾村附近，房价也就四万左右，也就是说未来几年在这个地王带动下，要冲击八万，短短时间再上涨一倍，在全国人民饱受高房价的痛苦折磨时，这无疑是挑战人们的底线，赤裸裸向全国人民宣战。
该地产公司的背后是信达资产管理公司，信达资产管理公司的背后是中国财政部，按理说，越是国有企业，越是央企，越要注意影响，越要注意社会形象，为什么会如此反常呢？
1、该地产公司不仅仅是这个地王项目，而是接二连三拿了很多个地王项目，这种极端行为可见不是偶然。
2、万科曾与其结盟一起参与一个项目竞标，但也被其不顾成本的疯狂举动吓跑。
3、这种项目很有可能是亏损的，但是为什么仍然孤注一掷呢？很有可能是通过制造地王带动周边项目的上涨，从而让集团的不良房地产项目获益，因为其母公司就是专门收购和处置不良资产的，否则说不过去。这正如《美人鱼》当中的桥段一样，通过高价竞拍地王，虽然地王亏损，但是带动周边项目上涨赚了几百亿。
4、建设银行过去在房地产上非常激进，导致现在房地产贷款坏账非常多，经常冒出大额的房地产不良贷款，而这些房地产不良贷款又要剥离给信达资产来处置，而最终由信达地产通过各种手段来消化，包括制造地王来带动不良房地产项目的上涨，从而达到围魏救赵的目的。
5、过去几年，信达资产等公司投资了太多的房地产项目，提供夹层融资和过桥贷款，或者为房地产项目提供担保增信，杠杆率非常高，如今一旦房地产出现回调，他们的风险非常大，必须要不断的制造地王来刺激房地产。
6、央企还是资金来源太多，利率太低，财政部发债，提供资金给信达资产，信达资产通过集团内部拆借资金给地产公司，同时又通过银行理财资金池对接，导致在疯狂道路上一发不可收拾。
权威人士反复强调，中国的杠杆不能加到天上去，中国的房地产不能涨到天上去，但总有人顶风作案。
中国的房地产继续如此疯狂，只会导致人民币汇率未来的贬值空间越来越大，因为房地产泡沫性上涨，并非财富的增加，而是人民币越来越不值钱，人民币汇率必然会大贬值。
中国的金融领域反腐了，官场反腐了，但是唯独房地产领域没有反腐，也许房地产领域该来一场大规模的反腐了，在中国，只有中纪委大规模的反腐才能短暂刹住房地产领域的歪风，但是中长期还必须要靠收紧货币政策，否则印出来的钞票全都跑到房地产领域去了。
延伸阅读：
外资全跑了，楼市这场赌局，只有央企还在狂欢
最近房地产的世界特别热闹，看的老百姓一脸懵逼。
一方面党媒完全站在老百姓的角度，力捧去库存，批评强刺激批评推高地价，甚至新华社直接说，要谨防地方政府和开发商联手炒地。
另一方面我们看到的是奇葩的数据，天价地王频现，未来房价还将再创新高，而北上深的楼市成交又遇冷。这到底是要闹哪样？
第一个问题：房价继续涨下去，国家也在干着急？
房价的问题，我们常听到老百姓的一句话就是，国家不会让房价跌！因为背后牵涉了太多千丝万缕的利益关系。
其实，国家是想控制房价的，中央完全看到了一二线城市房价泡沫的风险，而且本来库存不严重的一二线城市，这么疯涨下去，将造成严重的资金虹吸效应，老百姓都在抛售三四五线城市的房子，到一二线去交首付。继续演化下去，不但不利于楼市去库存，反而造成了冰火两重天。
一些库存最严重的城市，本来房子就卖不动，再加上老百姓卖房付一二线城市的首付，库存简直严重的不要不要的。
所以形成穷的城市库存压力山大，富的城市疯涨的房价根本停不下来。结果，许多一线城市遭遇了实体经济成本加大的困局，比如华为不得不搬出深圳，苹果的代工厂也要搬到印度。这对于整个经济来说，都不是好现象。
第二个问题：外资都在跑路，为什么央企还敢抢地王？
中国已经积累的较高的房地产泡沫，一线城市的租售比已经高达50-100倍，也就是说买房的钱，你可以租房100年了，这还不算利息。
面临着中国房地产产业高烧不退的局面，见过无数楼市泡沫破裂的国际资本，在赚足了钱之后，华丽丽的转身离开中国了。
有数据为证：去年9月开始外商直接投资房地产的数额已经是负数了。随着房价上涨，外商撤离的速度还在加快，外国资本外商都走了，谁来接盘呢？
现在楼市最大的一部分资金，竟然是不明资金，很可能就是银行的表外业务。你没看见，最近拿到地王的基本都是央企，保利3倍价格抢地上海，华润抢滩北京，绿地、中海、华侨城等等纷纷表现激进，央企国企的钱哪来的，还不是银行给的，而且有消息说，银行支持央企抄底，甚至倒贴利息。也就是说银行给央企的贷款利率只有5%，而现在银行理财的收益率也差不多4-5%了，所以完全不赚钱。
看看吧，银行是怎样下血本，甚至冒着赔钱的风险在支持央企拿地的。
由于央企借钱便宜，又不是自己的钱，都是银行的钱，所以花起来不心疼。甚至一些地方的国企，跟地方政府打包票了，未来将承担着推高地价的任务，所以一个一个的地王就此诞生。房价不上去，这些央行地王欠银行的钱该怎么还呢？似乎，一二线城市房价迎大涨，已经是箭在弦上了。
又联想到最近银行坏账居高不下，是不是这些央企国企地王也贡献不小呢。
第三个问题：楼市是一个高级赌场，只有银行和央企才玩得起？
最近，民间投资的融资成本基本都过10%了，所以民间投资早就没有了竞争力，于是房地产市场在外资撤离之后，只剩一下了两个玩家一个是央企国企，另一个就是银行，碰巧了他们的钱都不是自己的。
楼市的这两个玩家糟蹋着白花花的银子，老百姓一边望着高高上涨的房价悲伤，一边害怕楼市说不定某天就真的崩盘了。
为什么这些有钱的主子们都不心疼钱呢？
第一不心疼，第二也不怕赔，银行的钱赔在了国企央企身上，领导是没有责任的，相反要是被中小企业贷款借走了没还，那么恐怕要追责了。所以银行宁愿把钱砸给央企买地。
至于央企国企们，他们用的钱便宜，成本也不高，而且拿下地王还可以推升房价，引发老百姓买房的恐慌感，这成了卖房子最好的宣传广告，最后央企们有地在手以后融资抵押就更加方便。
据数据统计，今年以来，包括北上广深以及南京、苏州、合肥等热点二线城市在内的共计20逾个重点城市土地市场持续高热，“三高”（高总价、高单价、高溢价）地块频出，达118宗之多，其中有51宗地溢价率在100%以上，最高达400%。
央企国企的钱是全民所有的，银行的钱更是所有储户的，用老百姓的资产和钱，推高中国的房价，这真是一个绝妙的好戏。
国家要想镇住房价，首先得管管疯狂炒地的央企国企们，其次也得管管银行的小金库，老百姓存进银行的钱可不能这么被糟蹋。
第六届全域旅游落地运营高端总裁峰会暨首届特色小镇产业运营大会
【时间】2017年6月10-12日
【地点】 中国· 北京（朗豪国际酒店）
【主办单位】华城汇
、华城汇文创联盟、华城汇自媒体
【参会对象】文旅地产、特色小镇、美丽乡村、全域旅游及相关产业董事长或核心高管
【特邀嘉宾】魏小安、洪清华、李永萍、汪传虎、郭占武、李国栋、王坚······
【拟邀嘉宾】
一、聚焦全域旅游专家智库，通过自驾路线—度假目的地/景区/小镇/乡村/投资/互联网—露营地解读全域旅游如何落地；
二、首次设立九大主题，全域旅游场景模拟式。
三、推动产业创新IP落地，推出产业创新IP、产业创新IP集群，帮助产业创新IP对接各类特色小镇开发运营商；
四、帮助特色小镇实现特色产业的导入、聚集、培育与发展；
五、帮助特色小镇开发运营商整合资源，提升开发运营企业获取政策支持和产业运营的能力。
一、全域旅游下，如何建设特色小镇，如何创新发展乡村旅游；
二、全域旅游下，度假目的地的打造，景区的建设与升级；
三、全域旅游下，投资模式的搭建，智慧旅游解决方案；
四、全域旅游下，十二大旅游要素如何创新；
五、特色小镇与产业运营的实战案例；
六、推动产业创新IP集群、产业创新IP和特色小镇、区域综合开发等项目的链接；
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诺奖得主：中国房地产泡沫严重
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　　本报综合消息 今年获得诺贝尔经济学奖的三位经济学家中，罗伯特·席勒与中国关系密切，曾多次到访中国，并多次提及对中国房地产的看法，称中国房地产泡沫严重。
　　2009年12月罗伯特·席勒来到深圳出席某企业的活动，当时他在回答现场提问时表示，“中国经济发展得非常热，但是也有一些必须要警惕的现象，在深圳，房地产非常热，房价高居不下。”
　　席勒说，“在深圳、上海以及其他中国主要的城市，人们在买房，这样房子的价格实际上是数倍于他们的年收入的，不知道具体的比例是多少。我们在加州用电脑分析房价和收入比，看到的数字是8倍和10倍，我们就觉得太高了。如果是8倍，就要花8年的总收入买房。”
　　2009年，罗伯特·席勒到上海出席了由上海交大高级金融学院举办的EMBA论坛，当时他在接受媒体采访时表示，对上海的房价比较担忧。“早前听说过上海的房价，基本上是一个普通人一年收入的一百倍，也就是说，他要工作一百年才能用他的全部收入买一套房子。既然这样，他为什么还要买这个房子？答案是他预期房价还会上升。人是有投机心理的，他觉得以后房子肯定还会涨，但是我觉得这肯定是非理性的。”罗伯特·席勒当时说。
　　2011年，在世界经济论坛2011年年会(达沃斯论坛)上，席勒接受中国媒体采访时再次谈到房地产问题，并直言中国房地产存在泡沫。
　　他说：“美国房价仍在下跌，我很担心它会跌到什么时候。家庭负债率仍然非常高，很多人失去自己的房屋，或因更换工作而转移到其他城市。与此同时，美国负债率已经上升到前所未有的高水平，这样人们担心，政府是否还有能力推出新的刺激政策。中国房地产现在泡沫严重，如果和美国一样泡沫破裂的话，这将会对中国经济产生打击。”
　　■ 众家点评
　　@北大杜丽群（北京大学教授、博士生导师）
　　今年的三位诺奖得主的理论贡献将对中国金融市场的改革、资产的定价机制以及金融不良资产的处置等方面提供有价值的启示。
　　@（清华大学经济管理学院经济学讲席教授)
　　2013年三位经济学诺奖获得者：和而不同。都具有巨大的学术影响力，汉森侧重计量经济方法，相对窄一点。席勒认为资本市场往往非理性，法马认为总是“理性的”。辩论极多。前者愈来愈火，后者逐步褪色。希勒仍非常活跃，似乎永不显老，去年达沃斯到机场在大巴上聊了很久。对中国地产市场特别有兴趣。
编辑：罗伯特
高清图集赏析
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为什么说中国房地产泡沫濒临破灭日期：
为什么说中国房地产泡沫濒临破灭？在19世纪阿拉斯加淘金热的时候，有一年的冬天特别寒冷，工人们的生存条件非常艰苦，常常饥肠辘辘，仅仅靠吃着沙丁鱼罐头来维持生计。从而一个交易活跃的沙丁鱼市场也就应运而生。尽管后来气候有所回暖，但是沙丁鱼罐头的交易却并未停止，其价格的上涨反而愈演愈烈。一名不知情的工人倾囊买下了一个沙丁鱼罐头，想品尝一下这一昂贵的珍肴，然而打开罐头却发现里头的沙丁鱼早已经变黑腐烂了。他急忙跑回卖家那里理论，却被笑着告知这些鱼罐头是拿来交易的，而不是拿来吃的。 这个小故事其实也简单地给出了泡沫的定义：如果一种商品的价钱和它的使用价值完全脱钩了，那么这就是泡沫。换句话说，如果一个商品的价格上涨并不是因为它的使用价值在不断地提高，而仅仅是因为涨了而涨，那么这就是泡沫。当然，泡沫与泡沫之间并不尽相同。简单地说，如果一个泡沫是建立在不能提高劳动生产率的资产基础之上的，同时是以银行参与大规模的信贷创造而煽风点火的，那么这种泡沫破灭时对实体经济所产生的后果将非常严重。比如，18世纪荷兰的郁金香泡沫，以及各个国家所经历了的房地产泡沫。然而，如果一个泡沫的形成是由于过度地投资实体经济的生产工具，那么这样的泡沫“虽破犹荣”。比如19世纪美国和英国的铁路泡沫，以及2000年的互联网泡沫。这些泡沫虽然最终由于过度投资，估值过高而破灭，它们却留下了许多提高生产效率、改善生活的生产资料。我们可以不过分地说，如果没有当年的互联网泡沫，互联网经济或许难以发展到如今这样的高度。这两种泡沫的区别，也解释了为什么美国在2000年互联网泡沫破灭之后经济只经过了短暂的衰退而再次腾飞，而在2008年房地产泡沫破灭之后却一蹶不振，必须经过政府反复的大力刺激，方得复苏。一般来说，一个泡沫破灭的最终推手是信贷创造的放缓或停止。同时，弄虚作假、违规操作的现象既是泡沫白热化、即将破灭的表现之一，也是一个重要的触发点。当下，中国的市场里存在着两个显著的泡沫，一个是楼市，另一个是小盘股。这两个泡沫的价格上涨都远远地脱离了基本面支持，仅仅是因为涨而涨。然而如前所述，房地产泡沫属于恶性泡沫，它的最终破灭将对经济产生严重的冲击。而小盘股的泡沫则属于良性泡沫，泡沫破灭后还是可以留下许多实际的生产资料从而提高生产率并且改善人们的生活。现在最重要的问题是，房价已经涨了很久了，为什么会在这个时间点破灭？三月份央行在扩大人民币交易区间的时候，曾于其新闻稿中表示中国的经常账户盈余相对于GDP 比例已下降至2.1%，因此，“国际收支趋于平衡，人民币汇率不存在大幅升值的基础”。另一方面，中国“财政金融风险可控，外汇储备充裕，抵御外部冲击的能力较强，人民币汇率也不存在大幅贬值的基础”。简而言之，根据央行的意见，人民币的估值似乎已达到了一个长期均衡点。值得注意的是，此说法与中国劳动生产率增长速度已然见顶的时间吻合。假如这个解读是正确的，那么自2005年7月汇率改革以来所展开的人民币升值趋势终于将告一段落。事实上，自从三月以来，人民币开始快速贬值，而房地产价格升幅也同时迅速收窄。假如人民币升值的预期发生趋势性的逆转，那么房地产长期升值的趋势也将戛然而止，甚至逆转。一般来说，一个国家可通过廉价的汇率推动出口，以增加外汇储备。然后可以开始让货币升值，以便进行大规模的资产价值重估。一旦汇率升值至接近平衡点，资产价值重估将会停止。汇率调整的步骤反映出财富如何通过廉价的货币制度首先从国外生产商转移至国内生产商，然后通过资产重估转移至上层阶级，最终转移至大部分人──资产泡沫的最终接捧者。这个过程听起来耳熟能详。2005年7月，当中国开始进行人民币升值，中国的外汇储备只有8,000亿美元，但现在这个数字已增长四倍至接近四万亿美元。与此同时，中国的房地产价格已急升约四倍至泡沫水平。若以史为鉴，人民币升值预期的逆转将会是中国房地产价格进一步上涨的强大阻力。中国已逐渐警觉房地产泡沫隐现的风险。尽管许多市场人士仍在争辩中国房地产市场是否存在泡沫，但有关争辩并不切题。中国房地产泡沫爆破只是时间问题。我们的研究显示，中国房地产价格上涨与货币供应量密切相关，货币供应量走势领先约2-3个季度。此外，在12个月滚动的基础上，现时逾60%的新广义货币供应量仅流入商品房销售。有关比率实际上已处于历史最高水平，十分惊人（见下图）。难怪中国在大量“印钱”之后却尚未经历过太多的通胀压力──房地产就像一块巨大的海绵，吸收了国内大部分新货币供应量。然而，随着货币供应量接近历史低点且不易扩张，加上大部分新增货币供应量已被配置到商品房销售，目前市场根本没有充裕资金进一步推高房价。流动性增长的收紧让房地产泡沫当下面临持续挤压，甚至会成为泡沫爆破的触发点。随着房地产风险的不断暴露，有关部门已经开始采取应对措施。一些地方政府开始取消限购为房地产松绑。同时，在一个央行与各大商业银行的内部会议上，管理层用口头指导的方式要求商业银行提高发放房贷的效率。但这些措施都是徒劳，或者在最好的情况之下仅仅能暂缓房地产价格下行的时间和速度，但终究不能改变其运行的趋势。商业银行房贷的放缓其实与存款大量流失冲击了其贷款能力有很大关系。同时，也由于房价处于一个非常高的位置，甚至有报道称银行表示不愿意贷款是因为“房子根本不值这么多钱”。归根结底，对房地产信贷增长的放缓甚至缩减将成为房地产泡沫破灭的主要推手。如前所述，两类泡沫的破灭所产生的后果截然不同。除了对实体经济生产效率的影响不同之外，对股票投资者的意义也不尽相同。在2000年美国的互联网泡沫破灭之后，美国的银行板块跑赢了标普500 指数超过了85%。然而，在日本房地产破灭之后，日本银行板块跑输了日经指数超过了75%。当下的中国投资者应该以史为鉴。警惕三个流行交易策略的逆转过去一年，全球市场一直盛行着几个相对收益策略：一是超配小盘成长股，并低配大盘价值股；二是超配发达国家市场，并低配新兴市场；三是低配中国长债。然而年初以来，尤其是在三月份最后两周的交易时段，这些流行的策略纷纷开始发生逆转。最近，在美国股市抛售潮升温的同时，其他资产类别的表现却有些出人意料──在全球股市的波动飙升之际，上海及香港股市却表现出奇强势；金价企稳于1300美元之上，铁矿石及铜价亦继续反弹；新兴市场也跑赢了发达国家。与此同时，全球的小盘股指数却纷纷遭遇前所未有的抛压。今年以来，跑赢市场的策略似乎可以简单粗暴地归纳为相对于当前市场的共识而进行反向操作。这些交易策略逆转的程度以动量最强的策略尤甚。通过比较美国市场动量股票指数与标普500指数的相对表现，可以发现，在短短的一个月之内，动量投资策略（Momentum Strategy）大幅跑输了大盘，基本上回吐了去年六月份以来所有的相对收益。那么当下最急迫的问题显然是搞清楚市场策略出现如此强烈的逆转的原因及其影响。 小盘股长期估值见顶这次大小盘的风格轮动很可能应该归咎于小盘股的长期估值见顶。美国罗素2000小盘股指数的估值已经第三次达到了20年来的最高点。前两次达到这个高点的时候分别是1997年的亚洲金融危机以及2000年的互联网泡沫，而其后的一地鸡毛投资者已是耳熟能详了。在这次大小盘轮动之前，中国市场的一个投资策略是以美国市场的表现来按图索骥。比如，以美国互联网概念股的走势来反推中国网络科技股的走势；以NetFlix 的走势来反推乐视网的走势；以特斯拉汽车的走势来反推中国新能源汽车及其产业链的走势等等。在美国小盘股估值长期见顶的同时，我们注意到整个中国互联网行业的估值锚定，互联网巨头腾讯的市盈率也创下约60倍的2009年以来峰值。如果这次美国的小盘成长股再次见到其长期估值的顶部，同时腾讯的估值无法再向上突破的话，那么小盘股、创业板的回调很可能还远远没有结束。新兴市场暂时触底目前，相较发达市场，新兴市场的相对表现已跌至2008年10月时的水平，即全球金融危机时的底部。而中国及香港的相对表现则接近2005年初的水平。市场对中国经济数据的预期已跌至2008年四季度的水平，在近期几乎可以说是到了否极泰来的地步。市场的资金开始向新兴市场和中国轮动，以至于专注这些市场的基金在最近几周都录得比较大幅度的资金净流入。大盘股和去年落后板块低迷的价格已阶段性地反映了大部分坏消息。简单来说，市场目前已暂时没有新的做空借口。而在当下这种低迷的水平上，中国和新兴市场可以用任何原因反弹，即使原因是错误的。但是从更长的一段时期来看，新兴市场的相对表现已经在2011年一季度见顶，与1994年新兴市场的相对表现见顶一致而成为双顶。如果这次反弹可以得到延续，从技术分析的角度来说，似乎更像是构成了一个长期的头肩顶的右肩。风险资产将承压中国国债长期收益率的回落是迟早的事。如果经济持续放缓而通胀仍然温和，这样的环境是有利于债券的表现的。如果央行一如市场预期下调存款准备金率，那么将暗示经济放缓较预期更为严重，并将推动资金向债券轮动。长期收益率尚未下降的事实显示了市场对利率前景仍然不确定。然而，央行降低其回购利率，同时经济持续放缓，应已是长期收益率下降的充分理由。当然，随着许多债券和财政支付将于4月到期，债券将在短期内面临供应的压力。即将公布的经济数据也将维持长端收益率向上的压力。因此，长端收益率现时将会暂时在高位徘徊一段时间。然而，如果我们把交易波段放长一些，那么不难看出长期收益率的下降将随着经济的放缓如期而至。我们的研究显示，债券收益率与风险资产（如中国创业板和房地产）价格之间的相关度甚高。经济增长放缓对于风险资产来说很难看做是个利好。而如果长期收益率从现在的历史高位水平进一步上升，而不是如我们所愿的下降，则将会显著提高实体经济投资的融资成本并最终反映到资产价格上来。也就是说，在目前的水平而言，不论长期收益率上升或下降都最终都拖累风险资产的表现。综上所述，三个长期以来备受市场青睐的重要策略已经开始发生逆转。这些策略的逆转对市场有着重要的长期影响，而不仅仅局限于短期交易策略的收益变化。小盘成长股的长期估值见顶意味着小盘股的回调还远未结束；新兴市场虽然暂时止跌反弹，但是其相对收益已经处于一个长期的头肩顶的右肩，与1994年新兴市场危机前见顶一致。而中国国债的长端收益率将最终回落，引发资金向债券轮动，并使中国的风险资产再次承压。擅自将房屋转租不应一概判定退回房屋 【案情】 日，甲方罗某与乙方余某签订《租房合同》一份，约定：甲方同意将一铺面租给乙方作为商业超市使用。时间从日至日止。租赁期三年，租赁期每月租金2500元，乙方每月12日前交纳该期租金。房屋押金5000元，租赁期间，乙方未经甲方同意，不得擅自转租给第三方。如要转让，提前一个月通知甲方并征得甲方同意方可，如有违约，则赔付甲方房租2500元。租赁期间，双方不得擅自终止合同。如需提前解除合同，甲、乙双方均应提前45天通知对方，并经协商一致后方可终止合同。日，甲方余某与乙方孙某签订一份《租赁合同》合同，约定：甲方同意将铺面的一部分租给乙方使用，时间从日起至日止。在余某与罗某签订租赁合同之前，铺面已被分割为两个独立的铺面，上述两份合同签订后，余某使用该铺面的西侧部分铺面经营超市，孙某使用该铺面的东侧部分铺面经营体育用品。2011年11月罗某对孙某在此经营提出异议，现余某不同意解除双方于日签订的《租赁合同》。罗某诉至法院，请求：1、判令解除双方于日签订的《租赁合同》；2、判令余某与孙某退回铺面；3、判令余支付罗某违约金2500元。【分歧】在本案的审理过程中，存在两种处理意见：第一种意见认为：余某擅自转租，应当将铺面退回给罗某。因为罗某与余某签订合同约定，租赁期间，余某必须守法经营，未经罗某同意，不得擅自转租给第三方，如违约，则应赔付罗某房租2500元。合同签订后，罗某将上述出租的商铺整体交付给余某，但余某未经罗某同意，擅自将铺面的一部分转租给孙某经营体育用品。余某违反了合同的约定，应当解除合同，将铺面退回给罗某。第二种意见认为：不应当将铺面退回给罗某使用。余某虽然违反了合同的约定将铺面的一部分转租给孙某，但罗某是明知道存在转租的行为而没有在期限内提出异议，应当保护第三人孙某的合法权益，维护交易稳定，铺面由余某、孙某继续租用。【评析】笔者同意第二种意见。 对余某是否存在转租的行为，是否应给付罗某违约金2500元的问题，余某在与罗某签订《租房合同》后，又与第三人签订《租房合同》，将其租赁的门面的一部分转租给孙某，其存在转租行为。双方签订的《租房合同》，是双方真实意思表示，且未违反法律、法规强制性规定，属有效协议，双方应当按照协议约定全面履行自己的义务。现余某违反《租房合同》的约定，将铺面的一部分转租给孙某使用，故对罗某要求余某支付违约金2500元的诉讼请求，应当以支持。对罗某是否知道或者应当知道余某转租，并在6个月内提出异议的问题，双方签订的合同约定罗某将铺面租给余某作为商业超市使用，而余某自日将该铺面的一部分转租给第三人孙某经营的是体育用品，此后一年，罗某对余某的转租行为未提出异议，罗某称其于2012年5月才发现余某转租，不符合情理。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条规定：出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。现余某不同意解除告双方签订的合同，故对罗某要求解除双方于日签订的《租赁合同》，不应支持。对罗某要求余某与第三人退回铺面的诉讼请求，也不应支持。该类案件还有两个问题值得探讨：第一，租赁权与转租行为的性质。租赁权的让与不仅仅是合同债权的让与，还包括支付租金义务等多项合同义务的一并转让。故租赁权的转让不仅要根据债权让与的法律规定来判断，还应当根据合同债务转让的规定来确认。因此，债务人将合同义务的全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。如果允许承租人随意转租给第三人，那出租人的收取租金、保护出租物等合法权益就没有保障。当然，出租物的使用权是一种民事权利，权利人可以随意处分，合同中可以约定允许承租人转租也可以约定不允许承租人转租。第二，对出租人与第三人的保护问题。出租人是出租物的所有权人，法律保护出租人的所有权及用益物权，允许出租人处分自己的权利。如果承租人违反约定向第三人转租，出租人有权终止租赁合同并按约定惩罚违约行为，但如果出租人知道承租人违约转租却不行使权利，那承租人与第三人之间的租赁关系将长期处于不确定状态当中，不利于交易秩序的稳定。因此，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条明确规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。”此规定给了出租人六个月的时间行使解除权，如果在六个月时间内仍未行使的，则丧失权利，这就是法律在保护出租人和保护第三人、维护市场交易秩序之间找到的平衡点。 妻子擅自变更借款合同利率是否成立生效【案情】刘利夫妇于日向何忠借款25000元，借条约定从2007年年7月起按月1%计付利息。2008年5月，刘利未经丈夫签字同意，擅自与何忠约定变更利息并在借条背面签字同意从2008年5月起，每月利息400元。何忠诉至法院，请求刘利夫妇按每月利息400元从2008年5月起计付利息。（当事人为化名）【分歧】 处理本案有两种不同意见：第一种意见，刘利与何忠变更借款利息 应成立生效。其一，根据婚姻法规定动作，因日常和不知需要对共同财产做重要处理决定时，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或者不知道为由对抗善意第三人。其二，是利是具有完全民事行为能力的人。其三，刘利变更利息后，其丈夫是知道的。第二种意见，刘利与何忠变更借款利息未成立生效。刘利是以夫妻 名义向何忠借款，刘利过后擅自以个人名义与何忠另行约定俗成变更提高利息，因该约定未得到夫妻共同签字认可，过后其丈夫也不予追认，故该约定无效。【评析】 笔者认同第二种意见。理由是：根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，何忠作为借款合同一方当事人，而刘利夫妇两人作为合同的另一方当事人，现变更合同只有刘利一人签字，而刘利的丈夫和另一方当事人的何忠没有在变更的合同上签字，因此尚不能认定为当事人对变更的合同协商一致，据此，变更的合同尚未成立生效，法院应当按照原来双方约定的月利率1%计付利息。因定损产生的鉴定费用并非一律由侵权方承担【案情】2010年6月，某烟花厂工房发生爆炸。爆炸发生后，居住在该厂附近的周某等村民房屋有受损现象。周某执意要求烟花厂赔偿万元以上，烟花厂仅同意补偿1500元。周某遂向法院提起诉讼，请求判令烟花厂赔偿20000元。法院根据周某申请，委托司法鉴定中心对周某房屋损害及修复费用进行鉴定，周某预交了鉴定费10000元，鉴定结论为：烟花厂发生爆炸事故，对周某住宅的影响接近次轻度破坏，合计估算补偿费用为1200元。在审理过程中，周某请求由烟花厂承担鉴定费10000元。经过一、二审的审理，法院最终判决：烟花厂赔偿周某房屋损害1200元，并支付部分鉴定费7000元给周某（其余鉴定费由周某自行承担）。【分歧】本案争议焦点在于10000元鉴定费用应由谁承担的问题。第一种观点认为：烟花厂的侵权行为导致鉴定费用的发生，鉴定费用是周某的必然损失，应当由侵权人全部承担。第二种观点认为：鉴定结论未超过烟花厂同意作出的赔偿补偿，反而明显低于周某的请求。由此可见，周某对自身损失的错误估计才导致鉴定费用的发生，应当由其自行承担鉴定费用。第三种观点认为：特殊侵权引起的损害赔偿案件中定损费用巨大，某些情况下甚至可能超过损失本身。对于这种特殊情况下定损费用的处理，应当根据具体案情，分清鉴定费的发生原因，分析双方对于鉴定费发生所具的过错程度，进而确定鉴定费的承担。【评析】 根据人们的一般认知，因侵权引发的损害赔偿纠纷中鉴定损失的费用是侵权行为发生后定损的结果，应属侵权行为造成的损失的一部分，由侵权人承担。但在某些特殊侵权案件中应当根据具体案情，从鉴定费的发生原因来分析，根据双方对于鉴定费发生所具过错程度，进而确定鉴定费的承担。专业损害赔偿鉴定与其他定损方式相比具有科学性、准确性的优点，但同时周期长、费用高。如果损害赔偿确实只能通过鉴定实现，则应当鉴定，鉴定费系侵权行为造成的后果，应由侵权人承担。但如果可以不经鉴定，通过其他方式确定是否构成损害、损害后果是否是侵权人的侵权行为所造成的以及损失的数额（比如侵权人自认侵权并提出了确定损失的可行方式和明确的赔偿补偿数额），被侵权人仍坚持进行鉴定，若鉴定结论确定的损失数额与被侵权人提出的请求基本相符，则鉴定费系侵权行为造成的后果，应由侵权人承担；若鉴定结论确定的损失数额明显低于被侵权人提出的请求，则鉴定费可以理解为因被侵权人自身认识错误的原因而扩大的损失，则鉴定费应由被侵权人自行承担。如此处理，既可以让侵权人承担必要的鉴定费，也可以防止被侵权人随意滥用鉴定，导致不必要的鉴定费的发生，还可以避免鉴定花费较长时间，有利于以更低的成本和更高的效率解决纠纷。鉴定费的承担还应当考虑以下两个因素：第一个因素是损害后果的计算是否具有很强的专业性。在此情况下，一般人是难以准确计算损害后果的。如果因此而由对损失估算错误的被侵权人承担全部鉴定费很可能导致被侵权人因担心承担高昂的鉴定费而放弃本来可能获得的更多的赔偿，这对其无疑是不公平的。因此，在损失计算具有很强专业性，一般人难以准确计算损害后果，而鉴定结论又明显低于被侵权人的主张的，可以认定侵权行为是导致鉴定费用发生的根本原因，被侵权人对自身损失的错误估计是导致鉴定费用发生的直接原因，鉴定费按照双方的过错由双方当事人按比例分别承担。第二个是侵权人的主观因素。如果是故意或重大过失导致侵权，主观过错明显的，在鉴定费的承担时可以由侵权人多承担一些，在一定程度上制裁恶意侵权人的侵权行为。如果是侵权人出于一般过失侵权，主观过错不大，在鉴定费的承担时可以由侵权人少承担一些。产品符合国家标准并非无缺陷——河南洛阳中院判决时某等诉蜡笔小新食品工业公司等生命权案案情 日上午，原告时某与案外人穆某、孙某、郭某四人在被告王某开办的小卖部打麻将，约在10点钟，原告女儿哭闹着向原告时某要果冻吃，原告王某在场向被告王某妻宋某购买蜡笔小新公司生产的果冻一包，原告王某递给其女儿，女儿随即掏出一个拿在手中边撕开小包装边吃，从小卖部出去，到附近沙堆旁玩耍，时间不长，门口有人喊时某，说其女儿吃果冻噎住了，原告时某急忙从小卖部出来抱住女儿，发现其脸色发青，口中向外流水，瞪着眼睛，便用手指从女儿口中往外掏。此时引来不少人的围观，时某向对面卫生所医生求救，医生查看后表示自己没办法，建议尽快送卫生院抢救。在场的案外人孙某骑摩托车将原告时某及女儿送往乡卫生院救治，被告王某随后也跟到乡卫生院去探望。原告女儿经乡卫生院抢救无效死亡。 另查明，原告女儿生于日，未入户口。被告王某小卖部卖给原告王某的果冻每包重120克，八粒装，每粒重15克，直径4.6厘米，其包装背面左下侧印制有黄底红字的警示标志，内容为“注意勿一口吞食，三岁以下儿童不宜食用，老人儿童须监护下食用。”字体高度约为3毫米。时某、王某诉至河南省汝阳县人民法院，请求判令：1. 蜡笔小新（福建）食品工业有限公司（以下简称蜡笔小新公司）等四被告连带赔偿二原告丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等各项费用共计人民币23万元，并承担诉讼费用；2. 被告蜡笔小新公司向二原告支付惩罚性赔偿金30万元。裁判汝阳县法院经审理认为，本案所涉及的果冻产品存在缺陷，二原告女儿因该产品导致死亡，被告蜡笔小新公司作为产品生产者应当承担赔偿责任。原告王某、时某对于其女儿有监护义务，但其疏于管理，放任其独自玩耍，脱离监护人的监护范围，原告本身存在一定过错，对其女儿因食用果冻致死也应当承担一定责任。关于责任的划分，二原告与被告蜡笔小新公司分别承担30%、70%的赔偿责任。因被告蜡笔小新公司生产的涉案果冻存在缺陷，原告要求被告蜡笔小新公司承担惩罚性赔偿责任，原告诉求于法有据，酌情予以支持。 汝阳县法院判决：一、被告蜡笔小新（福建）食品工业有限公司赔偿原告时某、王某死亡赔偿金、丧葬费共计87938.27元。二、被告蜡笔小新（福建）食品工业有限公司赔偿原告时某、王某精神抚慰金50000元。三、被告蜡笔小新（福建）食品工业有限公司向原告时某、王某支付惩罚性赔偿金50000元。四、本判决第一、二、三条于本判决书生效后十日内履行完毕。五、驳回原告时某、王某其他诉讼请求。原告时某、王某，被告蜡笔小新公司不服，提起上诉。河南省洛阳市中级人民法院二审认为，本案中，蜡笔小新公司生产的果冻符合国家标准，但作为一种食品，尤其是一种以儿童为主要消费群体的食品，不仅应考虑其作为一种食品对于人体健康的影响，还应考虑这种产品对于儿童是否存在不合理危险。由于儿童身体发育不完全，吞咽反射功能弱，易发生异物卡住咽喉的情况。所以，对于儿童而言，小杯形果冻就成为一种具有危险性的产品，将使用者置于不合理的危险之中，故原审法院认定本案所涉小杯形果冻存在缺陷并无不当。但认定蜡笔小新公司应支付惩罚性赔偿金的证据不充足，原审对惩罚性赔偿金予以判决不当。洛阳中院判决：一、维持河南省汝阳县人民法院(2011)汝三民初字第93号民事判决第一、二项及诉讼费承担部分；二、撤销河南省汝阳县人民法院(2011)汝三民初字第93号民事判决第三、四、五项；三、驳回时某、王某的其他诉讼请求。评析本案争议的焦点问题是：产品符合国家标准是否意味着不存在缺陷，生产者是否要承担赔偿责任。1.符合国家标准是产品不存在缺陷的必要条件而非充分条件 不符合国家标准的产品必然是存在缺陷的产品，而符合国家标准的产品未必是不存在缺陷的产品。本案中，被告蜡笔小新公司生产的果冻虽然符合国家的强制性要求，但作为一种以儿童为主要对象的食品，没有在其包装上明确具体的食用方法，对儿童这个特殊群体仍存在不合理的危险，故不能肯定其是不存在缺陷的产品。2.产品缺陷有两个判断标准 根据我国产品质量法的规定，产品存在缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。产品是否存在缺陷与是否符合国家标准、行业标准，两者有密切关系，但不能完全等同。产品缺陷的内容要比国家标准、行业标准的内容宽。不符合强制性标准的产品肯定是有缺陷的产品，但符合强制性标准的产品，不一定是没有缺陷的产品。如果产品本身存在不合理的危险造成了消费者或他人的人身、财产的损害，却因为它符合了国家标准、行业标准便可免除产品责任，显然不利于保护消费者的利益，这与产品责任制度的立法宗旨是背道而驰的。本案涉案果冻虽然在其包装背面左下侧印制有黄底红字的警示标志，符合国家强制性标准，但是未按照有关法律规定告知消费者正确的食用方法，该警示标志仍然未能消除该产品存在危及人身安全的不合理危险，不足以起到警示作用。交强险限额问题、商业第三者责任险中保险人在何种情况下不承担赔偿责任问题以及商业第三者责任险是否为具有可追偿性的财产保险性质等是目前交通事故案件处理中争议较大的问题——这种争议主要是法律逻辑与一般的公平观念的争议。但是这些争论无疑通过政策完善即可解决，大可不必由司法解释来解决，并且该问题司法解释也解决不了（严谨点说，应该是解决不好）。所以，这些问题解决前，司法解释是断然不能出台的。一、交强险限额问题 根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条第二款的规定，机动车交通事故责任强制保险责任限额由保监会会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门、国务院农业主管部门规定。但是目前，交强险条款均由保监会批准，也就是说目前的限额规定是保监会一手负责操办。根据条例的规定，交强险是分限额的，该规定在预防道德风险上很有必要（具体理由在此不详述），因此，应当予以贯彻。而根据条例之规定，贯彻该规定的主体应该是保监会、国务院公安部门、国务院卫生主管部门和国务院农业主管部门，因此，法院不宜通过该司法解释自行确立一个限额标准或者说废除条例中有关限额的规定。否则，不仅有越权之嫌，而且一旦今后前述部门联合制定了有效的限额规定，法院须修改本司法解释以使其与限额规定相适应或者将其弃之不顾，仍旧我行我素——即仍旧以本司法解释的规定为准。但是，无论如何选择都表明法院在制定本司法解释时是留有败笔的。二、商业第三者责任险中保险人在何种情况下不承担赔偿责任的问题 提出该疑问，系基于保险法规定和侵权责任法的生效。我们先谈挂靠的营运车辆发生提出交通事故后商业第三者责任险该不该赔的问题。在挂靠关系中，一般是被挂靠方而非挂靠方作为投保人（同时为被保险人）与保险公司之间建立保险合同关系，而根据目前的三者险条款，“依法应当由被保险人承担的经济责任，保险公司负责赔偿。”也就是说，在挂靠关系中，保险公司依据合同承担赔偿的责任的前提是被保险人依法应当承担赔偿责任。换言之，如果存在被保险人不承担责任的，保险公司就不赔偿。比如：挂靠协议中约定，发生交通事故后被挂靠方不承担责任，全部责任由挂靠方承担，作为被保险人（被挂靠方）依据合同是不承担责任的，那么既然被保险人不承担责任，保险人依据合同也不负责赔偿。并且，在挂靠关系中，还易发生一个争议，即被保险人（被挂靠方）并不实际控制车辆，也不是车辆的实际使用人和所有权人，其在投保的时候即天然地在保险利益问题上以及如实告之义务上存在缺陷，这些都是保险公司拒赔可能主张的理由。 至于借用他人车辆发生交通事故后商业第三者责任险该不该赔，该问题源于侵权责任法第四十九条的规定。根据该规定，借用他人车辆发生事故的，一般也是由借用人承担责任。结合商业三者险关于“依法应当由被保险人承担的经济责任，保险公司负责赔偿”的条款规定，此时车主依法不承担责任，那么保险人就不承担商业第三者责任险的赔偿责任。以上两种以及租赁车辆发生交通事故的情况下，保险人均有理由主张不赔偿还，而法院也不能够判赔，否则一来是对保险法和合同法的违反，二来从性质上将商业第三者责任险与交强险等同，严重干预了基本的商业原则。但是，如果不赔，从商业利益上来看，天枰未免也太倾向于保险人了，这就不太公平了。但是，通过司法解释将天枰放平似乎又让不得不法院背上违法裁判的恶名。因此，笔者认为，侵权责任法生效后，机动车商业第三者责任险要进行调整，该调整至少应当包含以下内容：商业第三者责任险的商业的价值定位——商业性质、社会性质抑或二者的结合和法律关系的理顺——解决挂靠关系、借用关系以及租赁关系中的保险责任问题。而这些调整涉及保险的发展方向，更涉及保险行业内部的专业性问题，只能由保监会和保险业协会共同作用下完成，而法院是无权也是无资格主导的。三、关于商业第三者责任险是否具有可追偿性问题 该问题笔者曾在《成都首例代客泊车案引发的思考——机动车第三者责任险中保险人代位追偿权问题分析》[一文中试图回答，在此不再赘述。综上所述，前述问题应当解决，而法院无能力去解决，只能由市场和监管部门去解决，在这些问题解决前，本司法解释是不应当出台的，至少，如果前述问题解决前司法解释必须出台的话，司法解释也不应当将前述内容规定在其中，留待司法解释（二）来规定好了。 雇员违规肇事致雇主伤残是否担责【案情】 王某购买重型半挂车搞运输，雇佣张某作为驾驶员，2013年11月份，张某驾驶重型半挂车外出运货，王某跟车坐在副驾驶的座位上，该重型大挂车在某省道转弯处与陈某驾驶的拖拉机车相撞发生道路交通事故，造成两车损毁及王某多处骨折，后经鉴定部门鉴定王某构成九级伤残，该次事故经交警部门认定张某观察不周、措施不当、未确保安全距离是造成事故的主要原因，应负事故主要责任，陈某负事故次要责任。车主王某作为原告起诉司机张某，要求被告张某支付医疗费及其他损失共计5万元。【分歧】 针对雇员张某对雇主王某的损失是否承担责任及承担比例存在以下分歧：第一种观点认为，因王某与张某之间存在着雇佣与被雇佣的劳动关系，张某作为司机受雇主王某的指派从事驾驶工作，其行为系职务行为。我国《侵权责任法》第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。该条文没有包含劳务方（雇员）因提供劳务造成接受劳务方（雇主）的损害，应由提供劳务方（雇员）承担侵权责任，因此，对王某的人身损害，张某不应承担赔偿责任。第二种观点认为，王某与张某虽形成了劳务关系，张某系执行职务行为发生的交通事故，张某作为司机对事故的发生负有主要责任，存在着重大过错，雇主王某无过错，已经尽到了自己的注意义务，故张某应对王某的人身损害承当相应的赔偿责任，但该赔偿责任比例不宜过高。【评析】 笔者同意第二种观点，理由如下：一、从责任承担主体分析 《民法通则》第106条的规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。《侵权责任法》第6条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。张某作为司机虽受雇于王某在指定线路上从事驾驶工作，两人之间已经形成雇佣与被雇佣的劳动关系。作为取得A2型驾驶资格的司机，张某的法定义务为遵守道路交通安全法律、法规规定，按照操作规范安全、文明驾驶车辆，但其未尽到安全驾驶的义务，从而引发道路交道事故，造成车辆及人员的损害，因此，张某对本次事故的发生负有主要责任，被告对原告的损失负有一定过错，应承担相应的赔偿责任。二、从责任承担比例分析 我国实行交强险制度，投保交强险的机动车发生交通事故的，承保的保险公司应在交强险责任限额范围内对受害人先行赔偿，以确保受害人能获得及时救助与赔偿的权利。如果受害人损失数额较大，交强险责任限额不足以支付时，还可以由商业三责险进行赔偿，超过部分由各方当事人根据责任比例赔偿。原告作为重型半挂车的乘车人及对方某拖拉机车的受害第三者，在本案诉讼之前，原告王某已就其人身伤害向对方拖拉机车主陈某及该车的保险公司进行索赔，经法院判决认定对方拖拉机车主陈某承担30%的责任，原告的人身损害损失共计43.2万元，扣除对方交强险限额内赔偿的12.2万元，剩余31万元的损失由陈某承担30%赔偿即为9.3万元。后原告王某另起诉己方的保险公司要求保险公司依据保险限额赔偿19.6万元。扣除已赔付的损失，原告王某的剩余损失应为2.1万元。民商事审判的价值取向为制裁违法违约行为，保护合法方的权利，维护社会的公平正义，建立良好的社会秩序。如果雇员因故意或重大过失造成 雇主人身或财产损害可以不负赔偿责任，那么就会放纵雇员的行为，侵害雇主的合法权利，这是法制社会不允许的。被告张某作为负有一定过错的司机，应当承担赔偿责任，但张某仅是存在一定的过错，并非存在故意或重大过失，笔者认为其赔偿责任比例不宜过高，且其赔偿的范围应是雇主原告未受赔偿的损失部分，因此酌定张某负担30%的责任，即被告张某应赔偿原告王某的损失为6300元。诉讼外和解协议不具有强制执行力 要旨 当事人之间的诉讼外和解协议并不具有强制执行力，一方因达成和解而撤回上诉的，一审判决即发生法律效力，应当执行一审判决。并且，诉讼外和解协议中排除一方强制执行申请权的约定有悖公平正义，应当无效。案情 原告王静红为与被告顾存阳买卖合同诉至浙江省义乌市人民法院，义乌法院作出判决：被告顾存阳于判决生效后十日内支付原告王静红货款5万元并赔偿利息损失。宣判后，被告顾存阳不服提起上诉。在二审期间双方达成和解协议，并约定一审判决王静红不再申请强制执行。和解协议签订后，顾存阳撤回上诉，但因双方对协议中约定另行交付纱线的数量质量产生纠纷，致使协议未能履行。后王静红向义乌法院申请强制执行，被执行人顾存阳则提出执行异议，认为双方已达成和解协议，在协议中双方约定王静红不能申请强制执行，且和解协议产生的纠纷应当另案处理，故请求法院驳回原告王静红的执行申请。审理 义乌法院经审查认为，异议人顾存阳对于其撤回上诉的法律后果应当是明知的，即一旦法院裁定准许撤回上诉，一审判决即发生法律效力，具有强制执行力。而在和解协议中虽然有关于王静红不得再申请强制执行的约定，但申请执行系当事人的法定诉讼权利，该约定不具有法律效力。综上，驳回顾存阳的执行异议。评析 在二审期间，双方当事人会自行达成和解协议，对一审判决所确定的权利义务作出新的约定。此类和解协议的效力如何，其与一审判决的关系如何协调，笔者结合最高人民法院公布的第一批指导案例中的“吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案”（以下简称“吴梅案”），对诉讼外和解协议的相关问题作一探讨。1、诉讼外和解协议的性质与效力 根据民事诉讼法意见第一百九十一条的规定，当事人达成和解后可以两种方式结案：申请法院制作调解书或申请撤诉。如果当事人没有将和解协议提交法院审查并制作调解书，从本质上看它仍然是私法上的行为。本案原告与被告虽然在上诉期内达成了和解协议，但该协议不过是当事人之间的一种契约，他们仅仅是因为自行达成了和解协议而申请撤诉，因此法院并没有赋予和解协议以强制力。2、诉讼外和解协议与一审判决的关系 对于二审期间达成的诉讼外和解协议，法院在裁定撤诉时虽然也会审查，但该审查仅仅是形式审查，法院并不对达成的协议作肯定或否定的评价，因而协议对法院是没有约束力的。实践中倘若债务人在不履行和解协议下的各项义务时，债权人仍不能申请执行一审判决，显然会助长不诚信的行为。因此，本案双方当事人虽然在二审期间达成了和解协议，但该协议并不具有阻却一审判决执行的效力。3、诉讼外和解协议中关于排除申请执行权约定的效力 本案和解协议中关于原告放弃申请强制执行权约定的效力应当如何认定，这涉及到诉讼契约的界限问题：一方面当事人可以自由处分诉讼权利，另一方面法律又会对这些处分行为进行一定的限制，以实现程序的稳定、防止诉权的滥用。在本案中，双方尽管有关于王静红不得申请强制执行的约定，但若承认该约定的效力，王静红将陷入既无法要求被告顾存阳履行和解协议，又无法申请法院强制执行的极端困境。因此，在本案中虽然可以从诉讼权利不得自行处分的角度来否定该约定，但从约定违反公平正义与诚实信用原则来立论更具说服力。4、诚实信用原则在诉讼外和解协议中的运用 “吴梅案”是债务人全部不履行和解协议的情形，倘若债务人部分履行了和解协议，抑或和解协议已经履行完毕，但债权人又向法院申请执行一审判决的，又或者如王静红诉顾存阳一案双方就和解协议履行达不成一致时，应当如何认定和解协议的效力。此时，最高人民法院“吴梅案”中引入的诚实信用原则作用就可以体现出来：和解协议已经部分履行的，在执行一审判决时应当扣除已经履行的部分；和解协议已经履行完毕的，应当驳回债权人的执行申请；和解协议无法继续履行的，应当允许当事人申请执行一审判决。法院可以通过运用诚实信用原则来否定不诚信一方的行为，这是诚实信用原则在诉讼上的功能，也是最高人民法院在“吴梅案”这一指导性案例的意义所在。本文由(www.wenku1.com)首发，转载请保留网址和出处！
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